Los esponsales y celebración del matrimonio a la luz del Código español y argentino (página 2)

En síntesis, antes de la reforma de la ley 23.515 si uno de los futuros conyugues rompía la promesa de matrimonio provocando culposa o dolosamente un perjuicio al otro, el perjudicado no podía exigir una indemnización. Después de la reforma el perjudicado podría exigir ser indemnizado ya que el nuevo texto del artículo 165 del código solo prohíbe la acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.[3]

Ahora bien ¿que responsabilidad le cabe a quien incumple la promesa? No hay responsabilidad contractual porque nuestro ordenamiento jurídico la promesa reciproca de matrimonio no constituye un contrato; pero habrá responsabilidad extracontractual si el incumplimiento de la promesa fuera doloso o culposo; en este caso el perjudicado podrá reclamar daños y perjuicios.

EJ: Gaspar y Antonela se comprometen a celebrar matrimonio; acto seguido ella renuncia al trabajo para dedicarse a su casamiento; el día anterior a la celebración Gaspar le dice que no se casara con ella porque esta manteniendo una relación amorosa con otra mujer a quien no quiere dejar. En este caso a él le cabria la responsabilidad extracontractual y deberá indemnizar a Antonela el daño que le produjo renunciar a su trabajo.

Restitución de donaciones.

Con frecuencia los futuros conyugues suelen hacerse regamos con anterioridad a la celebración del matrimonio. ¿Qué ocurre con esos regalos si el matrimonio no llega a celebrase?

Debemos distinguir dos situaciones:

A) Si la celebración era el motivo por el cual se efectuó el regalo; o sea si la celebración era la causa por la que se realizo la donación, la misma deberá ser restituida al donante (art. 1260). Ej.: Luciano le regala a su novia una alianza muy costosa; si el matrimonio no llegara a celebrarse, la alianza debe restituirse a Luciano por ser evidente que el motivo del regalo era el futuro matrimonio.

B) En cambio, si los regalos se efectuaron por razones de afecto independientemente del futuro matrimonio, no deberán restituirse. Ej.; Gaspar y Antonela se comprometen a casarse a fin de año; un mes después él le regala un lavarropas con motivo de su cumpleaños. Si el matrinomio no llegara a celebrase, Antonela no deberá restituir el lavarropas porque el motivo de el regalo no fue el futuro matrimonio.

En síntesis deberán restituirse las donaciones cuando desaparece la causa de las mismas.

El codificador argentino, siguiendo las enseñanzas francesas de su época, no dio valor vinculante a la promesa de matrimonio, ello lo estableció en el art 166 de su código que fuera reproducido textualmente por el art 8 de la ley de Matrimonio civil que dice:

"La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubieran causado"

Las fuentes del artículo fueron: el Código Chileno en su artículo 98, el art 1248 del Esboco de Freitas, así como también en el art 47 del proyecto español de 1851.[4]

La norma originaria del código argentino de derecho privado ponía el acento en dos aspectos, a saber:

• Imposibilidad de exigir el cumplimiento de la promesa de casarse.

• Prohibición de reclamar daños y perjuicios en virtud del incumplimiento de contraer nupcias

Un aspecto notable es aquel que dio origen a un fallo ejemplar en la ciudad de Córdoba (Argentina) se estableció la responsabilidad del novio que había roto intempestivamente la promesa de matrimonio, basándose en su responsabilidad civil extracontractual (art.1109 C:C.). No se consideró por lo tanto como contrato a los esponsales, ya que el artículo 165 del mismo texto legal desconoce los esponsales de futuro, pero habla solo de que no se podrá exigir el matrimonio, guardando silencio en cuanto a la reparación de los daños económicos y morales sufridos. Sin embargo, en segunda instancia no prosperó y se revocó esa sentencia del primera instancia, por considerarse que solo fue un acto de inmadurez del novio, y no atentaba contra la buena fe. Distinto hubiera sido, probablemente, si el novio hubiera roto la promesa tan cerca de la boda, para casarse con otra.

1.2. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ESPAÑOL

El derecho español define "esponsable" como la promesa formal de contraer un futuro matrimonio; por lo general esta promesa se enmarca dentro de un acuerdo jurídico más amplio (capitulaciones matrimoniales) donde se contempla, entre otros muchos y variados temas, el régimen económico que regirá el futuro matrimonio y las aportaciones patrimoniales que efectuarán a la futura economía familiar los parientes de uno y otro esposo.

Los esponsales tuvieron una gran importancia en la edad media por intervenir en la política matrimonial de las casas reales y nobiliarias europeas, y desde la baja edad media y el renacimiento también fueron un procedimiento fundamental para la alta burguesía, así como para las relaciones de una clase con la otra de las contempladas.

La celebración de esponsales (salvo en el Derecho canónico medieval: esponsales de presente) no obligan a los que los contraen a casarse entre sí, ni generan ningún vínculo que dé lugar a impedimento matrimonial; tan sólo obligan a resarcir al incumplidor, en todo caso, de los gastos efectuados con ocasión del matrimonio proyectado y a indemnizar, cuando proceda, por las obligaciones contraídas con idéntico fin. La acción que surge de la negativa a contraer matrimonio caduca al año de la manifestación de la misma

Esto se ve reafirmado en el Código Civil Español bajo el título de la "Promesa de Matrimonio", establece:

Art. 42: "La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento."

Art. 43: "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Esta acción caducará

En general podemos decir que los esponsales o promesa de matrimonio no es una institución anacrónica, pues fue objeto de reforma por la Ley de /98/. Constituye un negocio jurídico preliminar a la celebración del matrimonio, de naturaleza bilateral, pues una vez aceptada deja de ser unilateral, pasando a tener un carácter recíproco. Como tal pacto no produce obligación de contraer matrimonio, es lógico y acorde con el principio resarcitorio, que el incumplimiento produzca el deber de indemnizar los gastos que el otro novio hubiese ya efectuado con ocasión del matrimonio prometido y las obligaciones contraídas.

II

El matrimonio

La palabra Matrimonio se define como toda unión de un hombre y una mujer manifestada formalmente a través de un consentimiento, reconocida por el Derecho y tendente a una plena comunidad de vida. Su fin es doble, ya sea conseguir un reconocimiento socail, cultural o jurídico, y la fundación de una nueva familia.

El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y religioso, válida sólo en Occidente. Hasta hace menos de dos centurias sólo había matrimonio religioso, al que se consideraba incluso un sacramento.

La palabra "matrimonio" como denominación de la institución social y jurídica deriva de la práctica y del derecho Romano. Su origen etimológico es la expresión "matri-monium", es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad.[5]

La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre queda supeditada a la exigencia de un marido al que quedar sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tengan un padre legítimo al que estar sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater famlias.

Para la Teoría Contractual Canónica el matrimonio es un contrato.

El matrimonio es un contrato por que se basa en una unión libre y voluntaria, y consentida por los pretendientes, con el fin de establecer una relación de vida social marital y celebrada en sujeción a normas religiosas que lo sacramenta haciéndolo indisoluble hasta la muerte.

Para la Teoría Civil el matrimonio es un contrato especial.

El matrimonio es un contrato especial donde prima los caracteres de índole personal, los cuales, inclusive, permiten disolverlo bajo sanción de autoridad.

Para la Teoría Institucional el matrimonio es una institución.

El matrimonio es una institución creada por el Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los pretendientes se adhieren a través de un acto jurídico complejo formalizado ante autoridad estatal en la que por libre manifestación de voluntad consiente en unirse, sin la posibilidad futura de disolver tal unión, a no ser que intervenga autoridad judicial.[6]

Desde este punto de vista, surge:

1º          el matrimonio-status y

2º          el matrimonio– acto.

El primero dice que el matrimonio es un estado que se debe proteger para garantizar las relaciones familiares derivadas de ese estado.

El segundo dice que el matrimonio es un acto del cual derivan obligaciones, deberes (por ejemplo la fidelidad) y derechos de carácter familiar.

La doctrinas contractualista, a más de las críticas que hemos desarrollado oportunamente, sólo ve en el matrimonio el acto inicial voluntario, a virtud del cual un hombre y una mujer consienten en tomar el estatuto de gente casada.La institución va más allá, pues no se conforma con dar una solución a ese acto inicial sino que se interna en el problema del estado matrimonial mismo, dando una interpretación completa y total a la unión de los cónyuges.

Nos inclinamos, en consecuencia, decididamente por la teoría institucional y creemos que es esa la verdadera concepción jurídica del matrimonio. Aún más. Dicha solución es incluso aplicable a nuestra actual legislación positiva. No desconocemos que el código civil define el matrimonio como un contrato.Tampoco ignoramos que la misma solución existe en el código de Napoleón, a quien imitamos en esta parte. Por último, tenemos presente también el criterio informante de los redactores de uno y otro cuerpo legal y el pensamiento que dominó en la época en que ambos fueron dictados.

Pero todo ese conjunto de argumentos y razones -cuya fuerza y autoridad no dejamos de analizar- tienden a demostrar que la voluntariedad del acto inicial que hace que un hombre y una mujer contraigan matrimonio es de tal importancia que sin ella no existiría vínculo conyugal.

Este aspecto no lo desconoce la teoría de la institución. En ella no se niega la necesidad decisiva del consentimiento para poner en marcha la institución misma del matrimonio y la institución familiar.

En cambio, toda la legislación positiva sobre el matrimonio es una constante excepción a las características y noción misma de los contratos, mientras que es una confirmación, también constante, de que ella cumple con todos y cada uno de los elementos básicos de la institución.

No hay necesidad de modificar en lo más mínimo la actual legislación para sostener la institucionalidad del matrimonio. Mientras tanto, pares defender cu contractualidad es imprescindible, junto con manifestar que el matrimonio es un contrato, iniciar de inmediato la enumeración de todas y cada una de las excepciones que este original contrato presenta frente a la noción y naturaleza de cualquier otra.

Las instituciones del derecho no deben ser estudiadas ni caracterizadas a través de una palabra empleada por el legislador, ni siquiera a través de lo que pensaron los redactores de la ley positiva que creó esa institución.

Su investigación debe realizarse a través de principios universales, inmutables, generales y lógicos.

Así investigada la naturaleza jurídica del matrimonio no nos parece en ningún modo aceptable la teoría que ve en el un contrato, por especial, sui generis u original que sea. Son demasiadas las excepciones que presenta frente a la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales y son también demasiados los vacíos a incongruencias que se siguen de su aceptación.

A más de ello no explica sino una parte del matrimonio, aquella que constituye el acto inicial, dejando entregada a la interpretación del investigador el estado matrimonial mismo.

Esas excepciones, esos vacíos y esas incongruencias no se presentan con la teoría de la institución y se respeta, por otra parte, el principal apoyo de los contractualistas, consistente en la voluntariedad del acto que da nacimiento al matrimonio. Esa voluntad no se destruye sino que la teoría de la institución le da la correspondiente valoración.

Junto con explicar satisfactoriamente todos los problemas que la naturaleza jurídica del matrimonio presenta, la teoría institucional otorga a la unión de los cónyuges la importancia que ella tiene en el desenvolvimiento de la gran familia humana, tantas veces desmembrada y continuamente caída.

Significa la aceptación de la teoría institucional, como solución jurídica de la naturaleza de la unión conyugal, no solamente una aurora en este arduo problema, sino también la luz brillante de una mejor organización social y familiar.

2.1. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ARGENTINO

El matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. La institucionalización de esta unión entre un hombre y una mujer se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales.

Formas matrimoniales. Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

Formas religiosas y formas civiles: el matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente.

En 1887 se promovió un proyecto de ley de matrimonio civil. La ley fue aprobada y a partir de 1888 la ley de matrimonio civil sólo reconoció el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil. En nuestro sistema rige la forma civil obligatoria.[7]

La ley no alude a estos fines sino que son implícitos. El matrimonio conduce a la realización plena del hombre y la mujer en el encuentro interhumano en el que fundan una familia constituida por ellos y más tarde por sus hijos, para educarlos y educarse.

Las Leyes 2393 y 23515 del derecho argentino positivo había consagrado la indisolubilidad del matrimonio, salvo por causa de muerte de uno de los cónyuges, ya que el divorcio, en la ley 2393 se reducía a la separación personal de los esposos. A partir de la ley 23515 se establece el divorcio vincular que disuelve el vínculo matrimonial.[8]

La naturaleza jurídica del matrimonio en la argentina se concibe como un acto jurídico matrimonial y no un contrato en la noción tradicional. Es un acto jurídico bilateral que se constituye por el consentimiento de los contrayentes pero integrado por la actuación también constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, para hacer efectivo un control de legalidad de parte del Estado.

También se ha alude al matrimonio como institución, pero de este modo no se considera al acto jurídico como fuente de relaciones jurídicas, sino al estado de familia en sí o, a las relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del acto jurídico matrimonial

Por otro lado respecto a la sociedad de gananciales y bienes matrimoniales, el Código Civil argentino organizó un régimen clásico de comunidad. Distingue los bienes propios de cada cónyuge y los bienes gananciales ("Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación".

El régimen matrimonial que establece el Código tiene carácter imperativo. Es el régimen de comunidad. No se admiten los regímenes convencionales. Sin embargo, las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. Si los esposos optaron por un régimen de separación de bienes (admitido en el país en el que se casaron), se aplicará la ley extranjera (aunque hay excepciones con respecto a cuestiones de estricto carácter real: ej. la exigencia de la publicidad del dominio respecto de los bienes registrables.[9]

La naturaleza jurídica de esta figura considera a la sociedad conyugal como una comunidad que se basa en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el matrimonio, son coparticipados a la disolución del matrimonio.

En cuanto al régimen de separación de bienes. Se da un supuesto de excepción cuando se disolvía la comunidad, en los siguientes casos: divorcio a petición del cónyuge inocente, mala administración o concurso del marido, interdicción del marido, y ausencia con presunción de fallecimiento.

Con la reforma de la ley 17.711, el divorcio produce de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal, con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda. El divorcio no constituye ya un caso en que la separación de bienes queda al arbitrio del cónyuge inocente.

2.2. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Fruto de los conflictos entre Iglesia y Poder Civil en España (como en el resto de países) son una serie de alternativas históricas que plasmaron las tensiones políticas y sociológicas sobre la concepción del matrimonio. Por eso considero significativo sintetizar la evolución histórica del mismo.

Según Sánchez Román en España entre su constitución en nacionalidad hasta el Código Civil de 1889:[10]

– hasta el Concilio de Trento se dio la coexistencia entre matrimonio civil y canónico. Existía el matrimonio religioso celebrado solemnemente "in facie ecclesiae" y uno clandestino que difícilmente se le podía llamar civil porque tenía efectos canónicos.

– luego se dio el sistema puro de normación canónica originado por la publicación de los cánones de Trento como ley del Reino.

– a partir de la ley de junio de 1870 se dio el exclusivamente civil.

– el que pasaría al Código civil de 1889 (al menos en esencia) sería el sistema de matrimonio civil subsidiario implantado por los Decretos de 1875 del Ministerio de la Regencia.

Por tanto hasta 1870 en España no se dio un matrimonio que no fuera canónico. La Constitución española de 1869 quebró por primera vez la tradicional confesionalidad católica del Estado, produciendo como secuela en el orden matrimonial no sólo la aparición del matrimonio civil sino también su imposición como única forma y clase de matrimonio con efectos civiles, pues el artículo 2 de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 dispuso que el matrimonio que no se celebrara de acuerdo a las disposiciones de esta ley no produciría efectos civiles, estableciendo la Real Orden de 11 de enero de 1872 que los hijos nacidos de matrimonio canónico se inscribirían en el Registro Civil como ilegítimos.

Algunos autores conciben esta ley más bien como un producto político creado sin tener en cuenta la realidad del país. De hecho, este sistema fue derogado por el Decreto de 9 de Febrero de 1875 estableciendo uno nuevo caracterizado por:

• Atribuir efectos retroactivos a los matrimonios canónicos celebrados desde que empezó a regir la Ley de 1870.

• Restablecer la legislación canónica como forma normal de eficacia civil para la celebración del matrimonio.

• Considerar la forma civil del matrimonio para aquellos ciudadanos que la solicitaran siempre que comparecieran previamente ante el juez municipal y declaran no profesar la religión católica.

Esta última consideración será fundamento del sistema recogido por el Código Civil de 1889 en su artículo 42 "la ley reconoce dos formas de matrimonio: el canónico, que deben contraer todos los que profesan la ley católica, y el civil, que se celebrará del modo que determina este Código".[11]

Hasta 1981 el matrimonio pasó por:

• Ser de 1875 a 1932 subsidiario aunque a veces por el artículo 42 CC se convirtiera de hecho en un sistema de matrimonio facultativo.

• Implantado de nuevo el sistema de matrimonio civil obligatorio por la ley republicana de 28 de junio de 1932, se restablece de nuevo el sistema de matrimonio civil subsidiario por ley de 28 de marzo de 1938, que deroga la anterior.

La orden de 10 de marzo de 1941 interpretará con un criterio rígido el Art. 42, lo que llevará a mantener hasta 1956 un sistema de matrimonio civil subsidiario en su grado máximo.[12]

La historia posterior hasta nuestros días quedó influida por el Concordato de 1953 (derogado en materia matrimonial por el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 1979) y la ley 24 de abril de 1958 (derogada por la reforma del CC de 7 de Julio de 1981).

Resumidamente el sistema matrimonial español hasta 1981 se basaba en:

• Un sistema legal compuesto por el matrimonio civil y canónico.

• Tras una fase inicial en la que el matrimonio civil quedaba destinado a los no-católicos, tras reformas en 1977 y 1979 del Registro Civil los matrimonios civiles quedan autorizados para aquellas personas que lo deseen sin importar si eran católicas o no.

• El sistema facultativo así delineado se encuadró en el facultativo latino o institucional ya que además de reconocer el matrimonio canónico como institución regulada por leyes religiosas, le atribuía efectos civiles tras su inscripción en el Registro Civil.

• Se consideraba un vínculo indisoluble (excepto en la ley republicana del divorcio de 2 de marzo de 1932) tanto en su forma canónica como civil.

• La Constitución de 1845 dispone en su artículo 11 "La Religión de la Nación española es la Católica, Apostólica, Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros." La postura defendida aquí es muy clara, solo se admite una posibilidad de matrimonio: el canónico.

• El Estado es claramente confesional y promoviendo un sistema monista dentro de la única posibilidad de fe de la nación. Es por tanto un paradigma de toda esa etapa histórica de influencia eclesiástica.

Bien sabemos que hasta la Constitución de 1869 el Estado era confesionalmente católico apostólico romano. Hasta ese momento en alguna constitución se permitían diversos cultos dentro del ámbito personal pero la religión oficial siempre era la misma.[13]

En la Constitución de la I República se cambia la postura:

• Art. 34 "El ejercicio de todos los cultos es libre en España"

• Art. 35 "Queda separada la Iglesia del Estado"

• Art. 36 "Queda prohibido a la Nación o al Estado federal, a los Estados regionales y a los Municipios subvencionar directa ni indirectamente ningún culto".

De esta forma no sólo España se declara aconfesional sino que da libertad de cultos a todos sus ciudadanos y separa hasta las uniones económicas Iglesia-Estado. Desgraciadamente esta Constitución se quedó en proyecto.

En la de la segunda República se promulgan artículos como:

• Art.3 "El Estado español no tiene religión oficial"

• Art. 26 "Todas las confesiones serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial (…) "

• Art. 27 "La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español (…)"

• La religión queda de nuevo apartada de toda trascendencia buscando una mayor libertad individual para todos los ciudadanos. Constatamos aquí esa evolución ya comentada anteriormente.

Por último nos vamos a encargar de manera significativa de la Constitución de 1978 porque hasta 1979 las cosas seguían prácticamente igual salvo el lapso republicano.

En la historia del sistema matrimonial hubo unas posturas muy definidas: o bien se lo consideró al matrimonio como una institución asumible en su configuración básica atribuyéndole efectos civiles, o se lo rechazó del sistema (leyes de 1970 y 1932)

El panorama del cambio se gestó en los años 1978 y 1979 con la promulgación de la Constitución y con los acuerdos con la Santa Sede. Ambas normas condicionarían la actividad legislativa posterior ya que la Constitución quedaría configurada como la ley superior y los concordatos ya que por su rango de tratado internacional exigía que el matrimonio canónico se basara en los acuerdos España-Santa Sede. Además fue significativa la Ley Orgánica de libertad religiosa de 24 de junio de 1980.

Los artículos más importantes para este tema son el 16 y el 32.

En el primero de ellos aparecen dos declaraciones fundamentales en el vigente sistema matrimonial:

• "Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias"

• "Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones".

Estas dos declaraciones marcarán el camino a seguir por cualquier norma posterior sobre la materia y condicionarán dos hechos deducibles por un básico razonamiento lógico:

La exclusión del sistema de matrimonio civil subsidiario ya que colisionaría con la primera declaración.

La aceptación de una pluralidad de modalidades matrimoniales en cuanto a la pluralidad de cultos.

El Art. 32 establece: "1) El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2) la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos"

Algunos autores han puesto de manifiesto el margen de actuación que dicho artículo concede al legislador para asumir o no el matrimonio canónico en el ordenamiento civil bien en su consideración como institución o bien en su diseño formal.

Se han dado dos posibles interpretaciones de este artículo:

Algunos autores (entre ellos Navarro Valls) que incidieron más en aquellos datos que reforzaban las posibilidades de que el fututo sistema matrimonial asumiera una contextura plural en la que el matrimonio canónico fuera respetado en cuanto a institución. Asimismo al no incluir las causas de nulidad en la Constitución afirmaban que las reservaría a la jurisdicción eclesiástica, solución más acorde con el respeto a la institución.

Otros como M. Peña apuntaron que la Constitución parecía exigir la simple aceptación de la forma del matrimonio canónico pero no otras normas que lo contemplan. Basaron en su argumentación en la diferencia del término capacidad en el ordenamiento civil y en el canónico.

Al incluirse en el texto la expresión en plural "formas de matrimonio" podemos concluir que capacitaba al legislador para que desarrollara preceptos constitucionales para conceder eficacia civil a otros matrimonios no católicos.

Tal eficacia podía discurrir por dos vías:

• La que supone la concesión de efectos civiles al matrimonio contraído de conformidad con las normas estatales, pero según los ritos de las confesiones legalmente reconocidas. (como el matrimonio civil de tipo anglosajón)

• bien la que implica el reconocimiento del sistema matrimonial del sistema matrimonial de confesiones no-católicas con auténtico Derecho matrimonial (el Islam por ejemplo) en los puntos en que no colisionen con el respeto al orden público constitucional y en lo que dispongan los acuerdos entre el España y los legítimos representantes de dicha confesión.

Uno de los requisitos de capacidad matrimonial exigidos en el Derecho español para la validez del matrimonio es la edad de los contrayentes, ya que conforme con el art.46.1º CC, no pueden contraer matrimonio entre sí los menores de edad no emancipados, salvo que, siendo mayores de catorce años, se obtenga la dispensa previa a que hace referencia el art. 48.2º del mismo texto legal. Igualmente se regula la convalidación del matrimonio, desde su celebración, mediante la dispensa ulterior, siempre que no se haya instado judicialmente la nulidad del matrimonio por alguna de las partes,art. 48.3º CC.

Por su parte, conforme con el art. 73 CC, el matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. No obstante, si la causa de nulidad fuera la falta de edad, si los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada la mayoría de edad por el contrayente menor, se convalida el matrimonioconforme al último párrafo del art. 75 CC.[14]

La dispensa de edad a partir de los catorce años se puede conceder, con justa causa y a instancia de parte, por el Juez de Primera Instancia. En estos casos, al igual que ocurre con la dispensa del grado tercero entre parientes colaterales del grado tercero, conforme a lo dispuesto en la Instrucción dela DGRN de 30 de noviembre de 1989, en su apartado 2 b), los Jueces encargados del Registro Civil competente para la tramitación del expedientematrimonial, por ser Jueces de Primera Instancia, tienen facultades para resolver estos expedientes de dispensa para el matrimonio que, según lo dispuesto en los arts. 260 y 261 RRC, deben ser solicitados por los interesados quienes acreditarán los motivos de índole particular, familiar o social que invoquen como justa causa para la obtención de la dispensa solicitada. El instructor del expediente, Juez encargado del Registro Civil, Juez de Paz o encargado del Registro Civil consular, una vez emitido informe por el Ministerio Fiscal, dictará auto autorizando o denegando la celebración del matrimonio. Contra dicho auto cabe recurso ante la DGRN en el plazo de quince días.

En los expedientes de dispensa de edad a partir de los catorce años deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores. Estos preceptos se complementan con los arts. 260 y 261 RRC, en cuanto establecen que podrá solicitarse la dispensa de impedimentos si existe justa causa suficientemente probada, quien la solicite acreditará los motivos de índole particular, familiar o social que invoque, y aportará, en su caso, un principio de prueba de impedimento. En el expediente se practicarán, en su caso, las audiencias legalmente exigidas. Su tramitación será reservada y nunca se exigirá diligencia desproporcionada a la urgencia de aquella.

Al examinar la ausencia de impedimentos para contraer válidamente matrimonio, se aplica el art. 9.1 CC estimando que la capacidad matrimonial se rige por la Ley personal, nacionalidad, del contrayente al tiempo de la celebración. En el supuesto de que una ley extranjera permitiera el matrimonio entre niños, la intervención del principio de orden público internacional español impediría su aplicación en España.

En el supuesto de inscribir un matrimonio ya celebrado en el extranjero por una española menor de edad, la DGRN se ha pronunciado denegando su inscripción en el Registro Civil español, en Resolución de 3 de noviembre de 2003-2.

La edad hábil para contraer matrimonio según una ley extranjera no tiene porque coincidir con la edad mínima establecida en el derecho español a tal efecto. Corresponderá al Encargado del Registro Civil competente para autorizar la celebración del matrimonio o la inscripción del matrimonio ya celebrado, calificar la capacidad matrimonial de los contrayentes para evitar el matrimonio entre niños.

La Resolución de 27 de mayo de 1994 analiza el supuesto de aplicación de la ley personal de los contrayentes en relación con la edad, y la DGRN concluye que según la ley marroquí de la esposa de quince años es válido el matrimonio celebrado con español sobre la base de considerar que a partir de los catorce años el legislador español considera que existe capacidad natural para contraer matrimonio, deducción que se apoya en la posibilidad de dispensa del impedimento de edad, previa o posterior al matrimonio, así como en la posible convalidación del matrimonio de un menor conforme al art. 75 CC.[15]

En la Resolución de 29 de abril de 2000-1ª, la DGRN deniega la dispensa de edad al estimar que ninguno de los argumentos expuestos por la recurrente está probado y el Encargado debe tratar, con un criterio objetivo, de cerciorarse respecto a la conveniencia del matrimonio para la peticionaria; y es evidente que, para llegar a esa apreciación, debe tener en cuenta, muy especialmente, las manifestaciones de los padres y por supuesto del Ministerio Fiscal como defensor nato del menor. Teniendo en cuenta que tanto el padre como el Fiscal consideran que es conveniente que la menor no interrumpa sus estudios y que ambos manifiestan su oposición al pretendido matrimonio, se concluye que no existe justa causa para conceder la dispensa de edad.

En Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de 2000 se concede dispensa matrimonial a una menor de edad y mayor de catorce años para que contraiga nuevo matrimonio.

En cuanto a la edad mínima para contraer matrimonio, España forma parte de la Convención de Nueva York, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, aprobado por Naciones Unidas el 7 de noviembre 1962. Este Convenio tiene como finalidad acabar con la práctica de algunos países que permitían el matrimonio de niños. Conforme con el artículo 2 de la Convención, los Estados Partes adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto (art. 3 de la Convención).

España es parte igualmente de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, hecha en Nueva York el18 diciembre 1979. El art. 16, apartado 2 de la citada Convención, establece que no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un Registro Oficial.

Por otra parte, hay que mencionar la Recomendación número 2 de la Comisión Internacional del Estado Civil, relativa al derecho del matrimonio, que recomienda a los legisladores de los Estados miembros de la CIEC inspirarse en los principios siguientes, aprobados por la Asamblea General de la CIEC en su reunión de Viena el 8 de septiembre de 1976. En relación con la edad hábil para contraer matrimonio, el principio 2º de la citada Recomendación establece:

1º.- Sólo deben ser admitidos para contraer el matrimonio las personas cuya edad haga presumir que han alcanzado un estado suficiente de madurez física e intelectual; esta edad no puede ser inferior a 15 años.

2º.- Con relación a los menores, el consentimiento que se requiera de la persona o personas que ejerza la autoridad parental puede ser sustituido por una decisión judicial fundada en el interés del menor.

Conclusiones

• a. Los esponsales en el derecho español constituyen un negocio jurídico preliminar a la celebración del matrimonio, de naturaleza bilateral, pues una vez aceptada deja de ser unilateral, pasando a tener un carácter recíproco. Como tal pacto no produce obligación de contraer matrimonio, es lógico y acorde con el principio resarcitorio, que el incumplimiento produzca el deber de indemnizar los gastos que el otro novio hubiese ya efectuado con ocasión del matrimonio prometido y las obligaciones contraídas

• b. En el derecho argentino la esponsabilidad –si cabe el término- no otorga responsabilidad a quien incumple la promesa. Ello en razón de que no hay responsabilidad contractual porque en aquel ordenamiento jurídico la promesa reciproca de matrimonio no constituye un contrato; pero habrá responsabilidad extracontractual si el incumplimiento de la promesa fuera doloso o culposo; en este caso el perjudicado podrá reclamar daños y perjuicios.

• c. Aquellos autores que sostienen que el matrimonio no es un contrato, reconocen que existe acuerdo de voluntades e incluso que este acuerdo es fundamental, de tal manera que sin él no hay matrimonio. Al mismo tiempo sostienen que no es la libre voluntad del hombre la que viene a determinar las obligaciones que nacen del matrimonio, sino que dichas obligaciones y derechos, vale decir, los efectos del matrimonio son determinados por la majestad de la ley, con independencia de la voluntad de los contrayentes, por lo que éstos sólo adhieren a una institución.

• d. La celebración del matrimonio es un acuerdo de voluntades productor de obligaciones. Es un contrato en la forma y en su desarrollo. También lo es si se le entiende como un contrato-condición o como el consentimiento bilateral de un hombre y de una mujer que desean tener el estatuto legal de casados

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Autor:

Rudy Mendoza Palacios

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[14] LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS y Otros. €œEl nuevo régimen de la familia€. Cuaderno Civitas Editora, Madrid, 1982.

[15] LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS y Otros. €œEl nuevo régimen de la familia€. Cuaderno Civitas Editora, Madrid, 1982.