Ponencia sobre discriminación: generalidades y referencias al caso bullying en el Perú

I.- DELIMITACION CONCEPTUAL SOBRE DISCRIMINACION

MARCO CONSTITUCIONAL.- Constitución Política del Perú

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

(..) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Código Procesal Constitucional.- LEY Nº 28237

Artículo 37.- Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;(..)

Ley Nº 29719, Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas conocida como "Ley anti bullying".

Mediante Ley 29719, Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas, se regula la prohibición del acoso escolar en cualquiera de sus modalidades cometido por los alumnos entre sí, para cuyo efecto entre otras disposiciones declara de necesidad la designación de un profesional en Psicología en cada institución educativa, que estará encargado de la prevención y el tratamiento de los casos de acoso y de violencia entre los alumnos.

DECRETO SUPREMO Nº 010-2012-ED, por medio del cual, se aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29719, Ley que promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas

LEY Nº 27337 – CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo III del Titulo Preliminar.- Igualdad de oportunidades.- Para la interpretación y aplicación de este Código se deberá considerar la igualdad de oportunidades y la no discriminación a que tiene derecho todo niño y adolescente sin distinción de sexo.

El tema que me convoca en esta oportunidad trata sobre Discriminación: generalidades y referencias al caso Bullying en el Perú, no pretendo hacer de esta temática una presentación estrictamente jurídica, porque entiendo que el publico de este evento de trascendencia no solo esta integrado por hombres y mujeres de leyes sino también por estudiantes del Derecho y púbico en general. Se suele disertar en los Congresos Nacionales temas de reflexión para lograr un esfuerzo colectivo proyectando alternativas de solución y enmiendas.

La discriminación y su tratamiento es de naturaleza compleja y sobre todo de alta sensibilidad social, porque es el ser humano sean niños, niñas, mujeres y hombres, grupos étnicos, raciales, y los que manifiestan su opción sexual, entre otros quienes son el "blanco del menosprecio humano" pero la discriminación es una "confrontación entre seres humanos por no decir, la gran destrucción de la propia humanidad". Recordemos, lo que significó la II guerra mundial ¿Cuál fue el móvil? Sin duda la uno de ellos, fue la "discriminación racial" la superioridad de la raza aria por las demás, los judíos, los polacos, austriacos, alemanes casados con judíos eran aniquilados, se decía que esa raza era una ofensa a la humanidad, y todo aquel opositor al régimen Nazi eran aniquilados y enviados a los campos de concentración.

Todo acto de discriminación implica un trato humillante y denigrante a la persona porque es reducir la dignidad de todo ser humano a su mínima expresión. El hacer sentir a una persona que no es útil en la sociedad, o dirigirnos con expresiones insultantes, menospreciativas, burlonas ya comporta un inicio de discriminación y eso no se concientiza o no nos damos cuenta que venimos proliferando un conducta antisocial. Los actos de discriminación es un afrenta a los derechos humanos y también comportan "conducta antisociales" porque va en contra de todos los principios y valores de nuestra sociedad. Precisamente ahí donde hay un déficit o deterioro de valores en sociedad es cuando proliferan expresivamente este tipo de comportamientos. Pues el que, tiene actitudes discriminatorias no profesa la tolerancia ni el respeto a los demás, por tanto, no sabe de derechos humanos. Los derechos humanos abarcan todos los aspectos de la vida. Su ejercicio permite a hombres y mujeres conformar y determinar su propia vida en condiciones de libertad, igualdad y respeto a la dignidad humana.

Es primordial la práctica de valores en nuestra sociedad para ser mejores seres humanos, lo que hemos denominado "La calidad humana". La práctica de valores consiente y responsable permite construir una sociedad con justicia social, donde prime el respeto a uno mismo y a los demás, sin discriminación.

En el Perú, las diferentes causales de discriminación normalmente no aparecen aisladas, implica un conjunto de situaciones y vinculadas por ejemplo, las carencias económicas, escasa educación, sus apellidos, vestimenta, lugar de origen o residencia; igualmente, el machismo se acentúa hacia aquellas mujeres que son pobres, tienen rasgos indígenas, provienen de las zonas rurales, hablan quechua, aymara y emplean vestimenta tradicional.

El Perú es un país pluricultural y multilingue, donde cada una de ellas tiene una identidad cultural peculiar. Las sociedades tienden a lo Multicultural y multiétnico. De ahí que la vigencia de los derechos humanos y participación de los pueblos excluidos en espacios democráticos es legítima, ya que nuestro país está poblado de las mayorías que todavía no sienten la presencia del Estado.

¿QUÉ ES DISCRIMINACIÓN?

Discriminación en palabras sencillas significa es el acto de sesgar, excluir, diferenciar o apartar a una persona o grupo de personas de su mundo socio cultural, socio económico y/o político. Estos verbos están asociados a establecer una diferenciación negativa, es decir, sin justificación o razonabilidad alguna mediando caracteres y/o variables tales como: genero, edad, racial, orientación sexual, prejuicios sociales entre otros. Generalmente la discriminación es negativa, y nace en prejuicios o juicios sin fundamento, que se emiten sobre las personas.

Los prejuicios generalizados hacia ciertos grupos hacen nacer los estereotipos como "los gitanos son sucios" "los negros son poco inteligentes o piensan hasta el medio día" "los judíos son avaros" "El cholo, el serrano, el indígena pero utilizando expresiones despectivas" incluso los gestos, miradas son también interpretadas como signos de discriminación según sea el caso. Todavía en nuestra sociedad peruana hay prejuicios sociales que no hemos podido superar debido a una falta de cambio de actitud personal y concientización de todos somos parte de una misma sociedad, que tenemos derechos en igualdad de condiciones.

Por su parte, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial define en la expresión "discriminación racial" a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. Algunas de las violaciones más graves de los derechos humanos se han derivado de la discriminación contra grupos concretos.

El derecho a la igualdad obliga a los Estados a velar por la observancia de los derechos humanos sin discriminación por motivo alguno, incluidos sexo, origen nacional, étnico o social, pertenencia a una minoría nacional, posición económica, nacimiento, edad, discapacidad, orientación sexual o condición social o de otro tipo. Los criterios discriminatorios utilizados por los Estados y otros para impedir que determinados grupos disfruten plenamente de todos los derechos humanos o de algunos de ellos se basan en esas características.

La igualdad es un derecho básico para la realización del ser humano; es a su vez el que funda la universalidad de los derechos humanos, Kofi Annan, señaló que "Los derechos humanos no son ajenos a ninguna cultura y son naturales de todas las naciones; son universales". En este contexto, parecería estar frente a situaciones encontradas, pues si bien es cierto, el derecho a la igualdad y el principio de la no discriminación están explícitamente consagrados en los tratados internacionales y regionales de derechos humanos y, son por tanto, fundamentales para los derechos humanos. Aquí precisamente se aparta la universalidad de los derechos humanos tan proclamada pero universalmente incumplida, que es el derecho a la igualdad, debido a la presencia de la discriminación en nuestras sociedades.

Si bien son los Estados como sujetos de las relaciones internacionales son los obligados frente al derecho internacional de los derechos humanos a recomponer esta situación adoptando medidas legislativas, administrativas y/o judiciales o de cualquier otra índole que sancione los actos de discriminación, no menos cierto, es que la sociedad tiene que cooperar para afianzar una cultura de respeto hacia los derechos humanos, primero conociendo nuestros derechos humanos, pero ésta enseñanza urge en las zonas y grupos más necesitados y fundamentalmente en las escuelas, donde vemos cada día crecer los actos de agresión y discriminación en la etapa escolar, un problema que urge solucionar no solo con leyes sino con la participación de la sociedad, con pronunciamientos por parte de los colegios profesionales, Instituciones del quehacer jurídico, realizar campañas de sensibilización social orientaciones a erradicar la violencia y toda forma de discriminación, las empresas privadas deberían coadyuvar a través de sus medios de publicidad, con la No Discriminación como una forma de contribuir a cultura de respeto por los derechos humanos. Ello debo significa un verdadero compromiso por parte de la sociedad.

En ese sentido, el Congreso Nacional de Derechos Humanos que organiza la Dirección de Derechos Humanos del Colegio de Abogados del Perú debe significar un "gran foro" de reflexión, de aportes jurídicos y pronunciamiento para que sean transmitidos a lo órganos y poderes del Estado; eso también enriquece el desarrollo constitucional de nuestros derechos y nuestra política exterior en derechos humanos.

Nos falta articular una operación conjunta entre Estado y sociedad para contrarrestar a la discriminación, y el liderazgo lo debería tener principalmente el Ministerio de Educación, ya que se viene acrecentando los actos de agresión y por ende discriminación en las escuelas públicas; por ejemplo en las actuaciones escolares deberían hacerse representaciones que conduzca a una lección respecto de la importancia de respetarnos unos a otros, propiciar que las actuaciones de los escolares reflejen realidades concretas como es el caso del Bullying, pues de ésta forma se va logrando sensibilizar a los padres de familias, a los tutores, profesores que son los protagonistas de la formación de un niño o niña.

El Tribunal Constitucional del Perú ha desarrollado en su diversa jurisprudencia, el desarrollo doctrinario del derecho a la igualdad y el principio de la No Discriminación; interpretación constitucional que tiene un gran valor jurídico-constitucional para orientar las futuras resoluciones judiciales o de cualquier índole, así como iniciativas de ley que comporten en su contenido el tratamiento a la igualdad y a la no discriminación.

Por ejemplo podemos citar algunas conceptualizaciones de interés: 2

· La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero aparece como un principio rector de la organización y actuación del Estado Democrático de Derecho. En el segundo, se presenta como un derecho fundamental de la persona. (..) Dicha igualdad implica lo siguiente: a) la abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas. (..) La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la medida que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.

Asimismo precisa que:3

· (..) La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres". Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas "sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".

· La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación.(..) Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda "distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" . A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.(..) De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su 34º período de sesiones Ginebra, 25 de abril a 13 de mayo de 2005, señaló que: 4

Las garantías de no discriminación e igualdad en los instrumentos internacionales de derechos humanos prevén la igualdad tanto de facto como de jure. La igualdad de jure (o formal) y de facto (o sustantiva) son conceptos diferentes pero conectados entre sí. La igualdad formal presupone que se logra la igualdad si las normas jurídicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres de una manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se ocupa de los efectos de las normas jurídicas y otras y de la práctica y trata de conseguir no que mantengan, sino que alivien la situación desfavorable de suyo que sufren ciertos grupos. (..) La igualdad sustantiva de hombres y mujeres no se logrará sólo con la promulgación de leyes o la adopción de principios que sean a primera vista indiferentes al género. Al aplicar el artículo 3 del Pacto Internacional de los DESC, los Estados Partes deben tener en cuenta que las leyes, los principios y la práctica pueden dejar a un lado la desigualdad entre hombres y mujeres o incluso perpetuarla, si no tienen en cuenta las desigualdades económicas, sociales y culturales existentes, en especial las que sufren las mujeres. (..) Se produce discriminación directa cuando la diferencia de trato se funda directa y expresamente en distinciones basadas de manera exclusiva en el sexo y en características del hombre y de la mujer que no pueden justificarse objetivamente. Se produce discriminación indirecta cuando la ley, el principio o el programa no tienen apariencia discriminatoria, pero producen discriminación en su aplicación. Ello puede suceder, por ejemplo, cuando las mujeres están en situación desfavorable frente a los hombres en lo que concierne al disfrute de una oportunidad o beneficio particulares a causa de desigualdades preexistentes. La aplicación de una ley neutra en cuanto al género puede perpetuar la desigualdad existente o agravarla. (..) El género afecta al derecho igual del hombre y la mujer a disfrutar de sus derechos. El genero alude a las expectativas y presupuestos culturales en torno al comportamiento, las actitudes, las cualidades personales y las capacidades físicas e intelectuales del hombre y la mujer sobre la base exclusiva de su identidad como tales. Las hipótesis y las expectativas basadas en el género suelen situar a la mujer en situación desfavorable con respecto al disfrute sustantivo de derechos, como el de actuar y ser reconocida como un adulto autónomo y con plena capacidad, participar plenamente en el desarrollo económico, social y político y tomar decisiones sobre sus circunstancias y condiciones propias. Las ideas preconcebidas sobre el papel económico, social y cultural en función del género impiden que el hombre y la mujer compartan responsabilidades en todas las esferas en que lo exige la igualdad.

De acuerdo con la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia Durban (Sudáfrica), del 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001, los Estados afirmaron que :

Reconocemos que el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia se producen por motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico y que las víctimas pueden sufrir formas múltiples o agravadas de discriminación por otros motivos conexos, como el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de otra índole, el origen social, la situación económica, el nacimiento u otra condición; (…) Reconocemos y afirmamos que al comenzar el tercer milenio la lucha mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, en todas sus formas y manifestaciones odiosas y en constante evolución, es un asunto prioritario para la comunidad internacional, y que esta Conferencia ofrece una oportunidad única e histórica de evaluar y determinar todas las dimensiones de esos males devastadores de la humanidad con vistas a lograr su eliminación total, entre otras cosas mediante la adopción de enfoques innovadores y holísticos y el fortalecimiento y la promoción de medidas prácticas y eficaces a los niveles nacional, regional e internacional; (..) 1. Insta a los Estados a que, en el marco de sus iniciativas nacionales y en cooperación con otros Estados y con organizaciones e instituciones financieras regionales e internacionales, promuevan la utilización de inversiones públicas y privadas en consulta con las comunidades afectadas a fin de erradicar la pobreza, en particular en las zonas donde viven predominantemente las víctimas del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia; (..) Exhorta a los Estados a que adopten todas las disposiciones necesarias y apropiadas para poner fin a la esclavitud y a las formas contemporáneas de prácticas análogas a la esclavitud y a que inicien un diálogo constructivo entre Estados y apliquen medidas con el fin de remediar los problemas y reparar los daños que ocasionan; (..) Insta a los Estados a que protejan la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías en sus respectivos territorios y a que adopten las medidas legislativas y de otra índole apropiada para fomentar condiciones que permitan promover dicha identidad, a fin de protegerlas de cualquier tipo de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia. En este contexto, deben tenerse plenamente en cuenta las formas de discriminación múltiples; La Comunidad Internacional ha venido desarrollando a través de mecanismos de protección el acceso al derecho a la igualdad y la prohibición de toda forma de discriminación; siendo los comúnmente más conocidos, como los órganos de tratados como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y su Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999, Relator especial sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, Grupo de trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica; Relatora especial sobre la violencia contra la mujer; la Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres y la Relatoría sobre los Derechos de los Afro descendientes y contra la Discriminación Racial son parte de las ocho Relatorías temáticas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

En este contexto, cabe señalar, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 48º Período de sesiones, Ginebra, 30 de abril a 18 de mayo de 20125 recomendó al Perú lo siguiente: que el Comité observa con preocupación que no existe legislación específica que prohíba la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual, y que las lesbianas, los gays y los trans han sufrido ese tipo de discriminación en el empleo, la vivienda y el acceso a la educación y la atención de la salud (art. 2). El Comité recomienda al Estado parte que agilice la aprobación de legislación específica para prohibir la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual, y que adopte medidas, en particular de sensibilización, para garantizar que lesbianas, gays y trans no sean discriminados por su orientación sexual y su identidad de género. Asimismo, el Comité observa con inquietud que, a pesar de las medidas legislativas adoptadas, las personas con discapacidad siguen sufriendo discriminación en el acceso al empleo (art. 2). El Comité recomienda al Estado parte que tome medidas para promover el empleo de las personas con discapacidad, y para protegerlas contra la discriminación en el lugar de trabajo. El Comité recomienda asimismo al Estado parte que vele por que las instituciones públicas cumplan efectivamente la cuota del 3% asignada a las personas con discapacidad.(..)

En ese sentido, el Comité de los DESC señala en su observación Nº 20 de fecha 22 de Mayo de 2009, que la no discriminación es una obligación inmediata y de alcance general en el Pacto. (..) Cabe señalar que por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto6. La discriminación también comprende la incitación a la discriminación y el acoso.7 (..) La discriminación dificulta el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de una parte considerable de la población mundial. (..)

1. Por su parte la Corte IDH, en el CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE8, ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidas "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma9.

(..) Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado10 que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. (..) La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico11. (..) Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto12. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias13. (..) La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de "discriminación". Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial14 y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer15, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante "Comité de Derechos Humanos") ha definido la discriminación como: toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas16. (..) La Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar "sin discriminación" los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a "igual protección de la ley"17. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana18. (..) En este sentido, al interpretar la expresión "cualquier otra condición social" del artículo 1.1. de la Convención, debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano19. (..) Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término "otra condición social" para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. La expresión "cualquier otra condición social" del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo20.

(..) Al respecto, en el Sistema Interamericano, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (en adelante "OEA") ha aprobado desde 2008 en sus sesiones anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la protección de las personas contra tratos discriminatorios basados en su orientación sexual e identidad de género, mediante las cuales se ha exigido la adopción de medidas concretas para una protección eficaz contra actos discriminatorios21.

(..) Respecto a la inclusión de la orientación sexual como categoría de discriminación prohibida, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la orientación sexual es "otra condición" mencionada en el artículo 1422 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales (en adelante "Convenio Europeo"), el cual prohíbe tratos discriminatorios23. En particular, en el Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluyó que la orientación sexual es un concepto que se encuentra cubierto por el artículo 14 del Convenio Europeo. Además, reiteró que el listado de categorías que se realiza en dicho artículo es ilustrativo y no exhaustivo24. Asimismo, en el Caso Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo reiteró que la orientación sexual, como una de las categorías que puede ser incluida bajo "otra condición", es otro ejemplo específico de los que se encuentran en dicho listado, que son consideradas como características personales en el sentido que son innatas o inherentes a la persona25. (..) En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de

Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han calificado la orientación sexual como una de las categorías de discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.126 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.227 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos indicó en el caso Toonen Vs. Australia que la referencia a la categoría "sexo" incluiría la orientación sexual de las personas28. Igualmente, el Comité de Derechos Humanos ha expresado su preocupación frente a diversas situaciones discriminatorias relacionadas con la orientación sexual de las personas, lo cual ha sido expresado reiteradamente en sus observaciones finales a los informes presentados por los Estados29.

(..) Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determinó que la orientación sexual puede ser enmarcada bajo "otra condición social"30. Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño31, el Comité contra la Tortura32 y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer33 han realizado referencias en el marco de sus observaciones generales y recomendaciones, respecto a la inclusión de la orientación sexual como una de las categorías prohibidas de discriminación.

(..) El 22 de diciembre de 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la "Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género", reafirmando el "principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género"34. Asimismo, el 22 de marzo de 2011 fue presentada, ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la "Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos dirigidas contra las personas por su orientación sexual e identidad de género"35. El 15 de junio de 2011 este mismo Consejo aprobó una resolución sobre "derechos humanos, orientación sexual e identidad de género" en la que se expresó la "grave preocupación por los actos de violencia y discriminación, en todas las regiones del mundo, [cometidos] contra personas por su orientación sexual e identidad de género"36. La prohibición de discriminación por orientación sexual ha sido resaltada también en numerosos informes de los relatores especiales de Naciones Unidas37.

Finalmente en la opinión consultiva Nº OPINIÓN CONSULTIVA OC-18/0338, la Corte IDH, que la CIDH en sus observaciones escritas y orales, ha señalado que el principio de no discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra la igualdad entre las personas e impone a los Estados ciertas prohibiciones. Las distinciones basadas en el género, la raza, la religión, el origen nacional, se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos consagrados en los instrumentos internacionales. Con respecto a estas categorías, cualquier distinción que hagan los Estados en la aplicación de beneficios o privilegios debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un interés legítimo del Estado y de la sociedad, "que además no pueda satisfacerse por medios no discriminatorios". El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no sólo prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra ciertas categorías de personas, aunque no se pueda probar la intención discriminatoria. El principio de igualdad no excluye la consideración del estatus migratorio. Los Estados tienen la facultad de determinar cuáles extranjeros pueden ingresar a su territorio y bajo qué condiciones. Sin embargo, es necesario mantener abierta la posibilidad de identificar formas de discriminación no contempladas específicamente, pero que constituyan violaciones al principio de igualdad.

(..) Los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros con estatus regular y los extranjeros en situación irregular. Sin embargo, en virtud del desarrollo progresivo de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para ello se requiere de un examen detallado de los siguientes factores:

1) contenido y alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas;

2) consecuencias que tendrá ese trato discriminatorio en las personas desfavorecidas por la política o prácticas estatales;

3) posibles justificaciones de ese tratamiento diferenciado, especialmente su relación con un interés legítimo del Estado;

4) relación racional entre el interés legítimo y la práctica o políticas discriminatorias; y

5) existencia o inexistencia de medios o métodos menos perjudiciales para las personas que permitan obtener los mismos fines legítimos.

Existe consenso en la comunidad internacional en considerar que la prohibición de la discriminación racial y de las prácticas directamente asociadas con ella constituye una obligación erga omnes. El carácter de jus cogens del principio de no discriminación implica que, por su carácter perentorio, estas reglas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que lo contienen, ya que constituye un principio ineluctable del derecho internacional consuetudinario. "Si bien, fuera de la prohibición de la discriminación racial, no ha existido hasta ahora el consenso de la comunidad internacional, para considerar la prohibición de la discriminación basada en otros motivos, ello no menoscaba la importancia fundamental y básica que las mismas revisten en todo el ordenamiento jurídico internacional". (..) Con el fin de resaltar la importancia del principio de igualdad y no discriminación, los tratados de derechos humanos establecen expresamente ese principio en artículos relacionados con determinadas categorías de derechos humanos. El artículo 8.1 de la Convención Americana debe ser mencionado por su particular relevancia para la presente solicitud de opinión consultiva. La igualdad es un elemento esencial del debido proceso.

En ese sentido, el Congreso Nacional de Derechos Humanos que organiza la Dirección de Derechos Humanos del Colegio de Abogados del Perú debe significar un "gran foro" de reflexión, de aportes jurídicos y pronunciamiento para que sean transmitidos a lo órganos y poderes del Estado; eso también enriquece el desarrollo constitucional de nuestros derechos y nuestra política exterior en derechos humanos. Por ello, Señora Directora de Derechos Humanos del CAL, quisiera referirme a dos aspectos puntuales y que son de actualidad en nuestro país; uno es el tema relación al caso del Bullying, que sin bien es cierto, el Congreso de la República ha dado la ley Nº 29719, "Ley anti bullying" que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas, asimismo, se regula la prohibición del acoso escolar en cualquiera de sus modalidades cometido por los alumnos entre sí, para cuyo efecto entre otras disposiciones declara de necesidad la designación de un profesional en Psicología en cada institución educativa, que estará encargado de la prevención y el tratamiento de los casos de acoso y de violencia entre los alumnos. Sin embargo, los casos de agresión han ido en aumento, pues hemos sido testigos a través de los medios de comunicación los comportamiento de agresión en la etapa escolar que entra a su vez, un comportamiento discriminatorio por diversas variables y, es lamentable que como consecuencia de ello, adolescentes hayan perdido la vida a través del suicidio; los comportamientos discriminatorio dejan secuelas muchas veces irreversibles, pues no solo se comienza con un proceso de timidez aguda que implica su principal obstáculo para desenvolverse en sociedad precisamente por temor a ser objeto de mofas o burlas; el paso siguiente será un trastorno aguda de personalidad y/o mental que también hemos vistos casos así en nuestro país.

Para la prevención de esta situación, se requiere una eficaz participación de los docentes y padres; pues la formación de toda persona comienza desde los hogares, y ello responde además a una ausencia de principios y valores en las familias; las escuelas son una labor complementaria a la formación que recibimos en "casa" y creo sin temor a equivocarme que esta es la principal causa de estos comportamientos. Pero llama poderosamente la atención que docentes se encuentren inmerso en forma indirecta en estos actos de agresión entre los adolescentes escolares, al "cómplices de los mismos" por acción o por omisión un docente genera también una responsabilidad, y esos malos docentes deben ser separados de la Institución y ser sancionados obviamente con las garantías un debido proceso; sobre el particular, la Comisión de Educación del Congreso de la República aprobó por unanimidad el dictamen de la ley que permite la incorporación de profesionales en psicología en todos las instituciones educativas del Estado y sanción para docentes que no denuncien actos de agresión contra los escolares o entre escolares. Veamos: