Fuentes del Derecho

1.1. DEFINICIÓN.-

Según Basadre GrohmannJorge, la fuente del derecho es:

"Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta."1

SegúnGarcía Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:

"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario querequiere la norma para ser vigente, válida yeficaz." 2

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también se entiende por aquellas a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de:

El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de las polis griegas o los estados europeos.
El Derecho anglosajon, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Commonlaw).
El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.

Fuentes materiales

Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).

Fuentes formales

Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.

Fuentes históricas

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.

Fuentes Macho

Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de las personas.

1.2. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Basadre Grohmann Jorge, manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo siguiente:

"Las fuentes creadoras del derecho son la ley, lacostumbre y la jurisprudencia judicial; asimismo tambien corresponde a a esta categoría, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión representativa del Derecho vigente." 3

a) La Ley

La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del Estado y se asume que se fundamenta en una necesidad común relativa a la convivencia4. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.

Características de la Ley

??Abstractividad: apunta el deber ser.

??Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.

??Generalidad: regula lo colectivo.

Permanencia: rige para un número indeterminad de casosen el tiempo.
Voluntad política: plantea una manifestación consciente,deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.
?Presunción de conocimiento: conocida por todos una vezpublicada oficialmente.

Elementos de la Ley

Según PachecoMáximo5, los elementos son:

??Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

??Elemento material, atañe al contenido de la ley.

Importancia de la Ley

??Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

??Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.

??Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.

Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios parallegar a la solución de un problema o cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas.

b) La Doctrina

Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y calificada formación académica.

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.

Características

Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de unEstado.
Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y sistematización.
Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.
Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.
Filosófico: interpreta la leyes basándose en hechos reales, históricos y en un determinado paradigma.

c) La Jurisprudencia

Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casossemejantes que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una resolución.

En el Derecho Romano la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas,ciencia de lo justo y de lo injusto", aludiendo más que a las decisiones de los jueces, que a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos, que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla.

Características

Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporando como norma al ordenamiento jurídico.
Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y derechos, obliga a dar solución a una situación deconflicto interindividual no previsto en nuestro ordenamiento.
Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surgecuando un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada.
Expresión de concordancia judicial: la expedición de una normajurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelvaen el mismo sentido.

d) Los usos y costumbres

La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación espontánea, y no ex – profeso como ocurre con la ley.

Alzamora Valdez, Mario: afirma que alude a la:

"Convicción colectiva de que la costumbre

tenga que cumplirse por necesidad de

convivencia social"1.

Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida deforjar o resguardar el bien común y el orden público.

Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra – venta internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surgió no de la ley escrita sino por una necesidad procedente exclusivamente de los usos y costumbres,esta convicción de las costumbres en muchísimos de las veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes.

Respecto a algunos aspectos positivos de la aplicación de la costumbre según García Toma, Victor3,indica que la costumbre presenta los siguientes aspectos positivos:

Interés directo de la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad.
Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en eltiempo.
Eficacia comprobada: su arraigo en el medio socialgarantiza su cumplimiento efectivo y real.

CAPITULO II

Fuentes históricas del Derecho

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación delderecho a través de distintas épocas.

Los elementos históricos del derecho son:

Elementos directo

Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos

Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.

Princiapios del derecho

Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

Reglamentos

Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.

En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados;
La costumbre internacional;
Los principios generales del Derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho internacional:

La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del Estatuto;
Las opiniones de la doctrina;
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región determinada.
Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente.

En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de arriba a abajo.

En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de voluntad.

CAPITULO III

Clasificación de las fuentes del Derecho

3.1. Evolución de las fuentes

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos, siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, la primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo Burlé, quien incluiría conceptos tales como la "costumbreinmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

3.2. Se clasifican en fuentes directas e indirectas

3.2.1. Fuentes Directas

Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.

La Ley

Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista Constitucionalista panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por la autoridad pública, que a todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia."

Las leyes son delimitadoras del libre voluntad de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, son las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como laprincipal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el órgano legislativo.

b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para referirse a la moral que precede a todas lascreaciones humanas y especialmente las leyes convencionales opositivas. Su origen y marco teórico es de tipo eclesiástico, pero es cierto que, ya Aristóteles, señalaba la existencia de un fin en todas las cosas,que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los hombres.
c) Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo serhumano e integra el derecho natural. De ese modo la ley naturales una ley previa al hombre mismo,
d) universal e inmutable (porsemejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez universalse puede verificar científicamente, del mismo modo la ley naturales accesible mediante la razón).
e) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en su SummaTheologica al concebirlacomo "La ordenación de la razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada".
f) Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rangotras la Constitución que emana de quien ostenta el poderlegislativo, mientras no está aprobada es un proyecto de ley.
g) La Costumbre.- Es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo de personas identificadas culturalmente.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho.

La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.

El factor objetivo o InveterataConsuetudo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

En Derecho internacional la costumbre, es una práctica generalizada y repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a travésde lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.

La Costumbre es un derecho,podríamos definir la costumbre como la repetición constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la convicción de su necesidad.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinioIuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la zona Internacional de losfondos marinos.

El Jurista Jiménez de Aréchaga,ha señalado muy pertinentemente las especiales relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo normativo del Derecho internacional.

e) Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano,consciente, voluntario, y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.

Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que porser productor de efectos jurídicos y se denomina hecho jurídico,cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe elnombre de acto jurídico.

Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que seanecesaria la realización u omisión para que un derecho comienceo acabe respectivamente.

Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto delas prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades quedeben ser observadas al tiempo de la formación del acto jurídico.Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presenciade testigos, que el acto sea hecho ante escribano público(notario), o por un oficial público (funcionario), o con el concursodel juez del lugar.

Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido lasformas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabeseñalar una evolución del rol de la forma, en tanto que símboloutilizado para comunicar la voluntad de realizar un actoconsecuencias jurídicas.

f) La Jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunalesde justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes delDerecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.

Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normasvigentes hay que considerar cómo las mismas se vienenaplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de lajurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera deconocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá conmayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas delderecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarserealmente a pesar de su promulgación oficial.

En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da lamedida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que enocasiones y por diversas razones las sentencias dejan decumplirse o aplicarse.Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra encolisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivoy el legislativo, y aunque compromete el principio de separaciónde poderes es un fenómeno que no puede desconocersecompletamente al elaborar una teoría del derecho a riesgo deque aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica ysocial.

g) Doctrina Jurídica

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho.

La doctrina jurídica,tiene su origen en el ámbito científico promovido por lasuniversidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.

3.2.2. Fuentes Indirectas

Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por lostratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar ocomplementar el testimonio de las fuentes legales.Nos muestran el derecho en su aplicación.

a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:

Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de laconsulta de colecciones e índices de fuentes y bibliografías.
La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido, es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.

b) La Crítica.- puede ser externa e interna.

La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes fuentes (que sea el autor y la época alegados); yanaliza sus relaciones (anterioridad, influencia, copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos.

La crítica interna o interpretación de las fuentes: es llamada hermenéutica y conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relación con los acontecimientos que estudian. Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc.

En su "método para el estudio de la etimología",VamBluck, se refiere a la crítica de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.-

Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:

Criterio de la seguridad.
Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
Criterio del lugar.
Criterio de los testigos oculares.

3.3. Otras clasificaciones de fuentes de derecho son:

Fuentes principales o jurídicas

Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados o aplicados.

Fuentes accesorias o no jurídicas

Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son

Jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).

Fuentes escritas, orales o figuradas

Las fuentes escritas

Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.

Fuentes Orales

Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador de la información y debesometerse a análisis. Comprenden las leyendas, anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se transmiten verbalmente y quedan en la memoria.

Su importancia aumenta en la medida que se necesite loselementos de una atmósfera histórica o ambientación con detalles particulares, que únicamente los testigos o participantes de un hecho determinado pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.

Fuentes extra nacionales, nacionales, regionales y locales

Indole territorial: Aplicable a todoslos habitantes de un país.

Indole personal: Aplicable a los individuos de una raza o casta..

3.4. La clasificación del tratadista

3.4.1. Fuentes Inmediatas

Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y falsificaciones(Copias) y los refranes que contenga los principios de derecho.

3.4.2. Fuentes Mediatas: Están divididas en:

a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos

Grupos:

i) Las que afectan a su vida teórica
ii) Y las que afectan a su aplicación.

b) No referentes en concreto a la vida del Derecho.

3.5. Otra clasificación divide las fuentes en: gráficas, orales, objeto y actos.

3.5.1. Fuentes gráficas: son las fuentes propiamente dichas, estas se subdividen en escritas y pictóricas.

a. Fuentes escritas: Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las fuentes directas tenemos:

i) El derecho legislado:

Es el conjunto de leyes, que se handado en un momento,en determinado tiempo y espacio determinado.

Elderecho convencional

Son documentos deaplicación del derecho, llámese contratos, escrituras,protocolos, esto es el derecho vivo tal como funciona entre laspartes de los actos o negocios jurídicos.

b. El derecho judicial: No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino también alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de propiedad, etc.
c. El derecho doctrinario

Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el derecho.

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho.La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho.

No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.

d) Fuentes pictóricas

Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una época determinada. En el Perú, por ejemplo encontramos las especies de la cerámica preinca, del estilo mochica que representa juicios, aplicaciones de penas diversas en las ceremonias, etc.

3.5.2. Fuentes Orales

Por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no existencia de determinadas palabras en una época y un territorio determinado. Un ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron los incas en símbolo a una ley.

3.5.3. Fuente de Objeto

Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc.

3.5.4. Fuente de Actos

Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho.

CAPITULO IV

Fuentes no jurídicas del Derecho

4.1. Definición

Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica. En el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.

4.2. Método histórico para revisión bibliográfica

La técnica
Crítica de las fuentes (Heurística)
La síntesis de los hechos constatados

4.3. Criterios para la valoración de las fuentes

Históricas

El criterio de la seguridad
El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo
El criterio de lugar
El criterio de los testigos actuales

Según Mejia M, Hernan, (2009) son Fuentes del Derecho las entidades (costumbre, ley, doctrina, jurisprudencia) de donde brota el Derecho, en derecho cooporativo, se tiene que sus fuentes formales de caracter teórico o interpretativo e incluyen las que tienen fuerza vinculatoria general y forman parte de la dinámica de la actividad empresarial,tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen caracterteórico e interpretativo, y en tanto la primera (la doctrina) no tiene fuerza vinculatoria (ni general ni especial), la segunda la tiene, pero generalmente en forma especial.

En cambio la Ley y la Costumbre, tienen fuerza vinculatoria general y forman parte de la dinámica comercial. En consecuencia, el Derecho mercantil excluye la Jurisprudencia y la Doctrina como Fuentes Formales, e incluye la Ley y la Costumbre como tales.

Sin embargo, nada obsta para que los abogados litigantes en sus alegatos y los jueces en sus providencias puedan citar doctrina y jurisprudencia.

Conclusiones

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normasjurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.

Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diverso autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.

La clasificación de las fuentes del derecho permite acércanos con exactitud a la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.

Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito jurídico.

Referencias bibliográficas

Bibliograficas

1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. "Introducción a la Ciencia del Derecho". Lima. Liborio Estrada, 1972.

2. BASADRE GROHMANN, Jorge. "Historia del Derecho Peruano",Editorial San Marcos, II edición, lima, 1997.

3. GARCÍA TOMA, Víctor. "Introducción a las Ciencias Jurídicas",Editorial Universidad de Lima, I Edición, Lima, 2001.

4. ORGAZ, Arturo. "Lecciones de Introducción al Derecho y las CienciasSociales". Argentina, 1945.

5. PACHECO G. Máximo. "Teoría del Derecho". Chile. Edit. Jurídica dechile. 1984.

6. AGUILÓ REGLA, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000

7. BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, 1997.

8. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996.

9. DÍAZ CASTILLO, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serviprensa Centroamericana. 1975, pá. 76.

10. PÉREZ LUÑO, A. Enrique. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica. Madrid. Tecnos. 2009. Capítulo XVI. ISBN: 978-84-309-49.

Electrónicos

11. MEJÍA M.Alvaro Hernán, www.blogger.com/profile/00862756458143764135 publicado 30 agosto del 2009.

12. http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf

13. http://www.monografias.com/Historia

14. http://www.unmsm.edu.pe/basadre/obras.htm

Anexos

FIGURAS

edu.red

Figura 1: Teoria General del Derecho

edu.red

Figura 1: Fuentes del derecho

edu.red

Autor:

Marco Tulio Sánchez Calle

Fecha: noviembre 2014