Poder Público

1. El Estado como Estructura del Poder.

Toda sociedad, se ordena en torno a un cierto ideal de vida común, se expande en un estado de conciencia nacido de la solidaridad por la cual sus miembros se sienten unidos. Por ella no puede vivir y convertirse en una realidad histórica, si no es estimulada por una fuerza impulsora que desencadena y controle los movimientos por los cuales es agenciado el organismo social. Esta fuerza es el poder político. Pode y sociedad nacen juntos; no hay pues lugar a oponerlos como un aspecto de la antítesis libertad y autoridad. "El poder, dice Burdeau, es una condición del orden, y la libertad no es posible sino dentro del orden. De ahí que el poder sea el fenómeno social por excelencia, puesto que, de una parte, él no se concibe fuera del la sociedad y; de otra parte, sin un poder actuante, una sociedad es un cuerpo inerte, próximo a su decadencia".

La distinción entre gobernantes y gobernados es, pues, característica de toda sociedad. Duguit señala cómo en todo grupo humano, desde el más pequeño hasta el más grande, existen aquellos que mandan y aquellos que obedecen, los que dan órdenes y los que cumplen, los que toman decisiones y los que las aplican. En consecuencia, en cada grupo social, el poder estará constituido por los gobernantes así definidos.

1.1. Evolución de la noción de poder.

Es importante examinar la evolución de la noción de poder, puesto que mediante ese proceso se explica, en buena parte, cómo y por qué llegó a concebirse al Estado como ente ordenador de la conducta humana, con la forma de soporte del poder institucional. Burdeau lo describe muy acertadamente. Sigamos, a este respecto, los planteamientos del eminente tratadista.

De hecho, dice él, en todas las sociedades que el mundo ha conocido, partiendo de las más primitivas, han estado dirigidas por un poder a cargo del cual ha estado la satisfacción de los intereses colectivos del grupo. Pero este poder no ha revestido siempre las mismas formas. En las tribus arcaicas, el poder se confunde con la masa sumisa al conformismo riguroso que imponen las costumbres y las creencias. Luego, a medida que las sociedades van avanzando en su evolución y que las necesidades materiales o las disputas con otros grupos humanos fueron exigiéndolo, apareció una concentración del poder en manos de un jefe a cuyo cargo quedaba la conducción de ese grupo. El poder se encarna, entonces, en una persona, generalmente la más fuerte o la más astuta o la más vieja del grupo. El elegido ejerce así el poder como una prerrogativa personal que a nadie debe, sino a su propia fuerza o prestigio. A este fenómeno se le denomina la individualización del poder. Tenía este sistema primitivo la ventaja de asegurar, mediante esa individualización, la cohesión del grupo social y su autonomía frente a los demás grupos. Pero, de otro lado, adolecía de graves inconvenientes.

a-) La individualización del poder y sus inconvenientes: a medida que los gobernados fueron teniendo conciencia política, que fueron percatándose de sus propios derecho frente a los gobernantes, con lo cual el poder individualizado fue perdiendo consistencia. Encarnado en un solo hombre, el poder desaparecía al mismo tiempo que él y sobrevenía a menudo la lucha, cada vez más áspera, por su sucesión. El poder individualizado no podía justificarse sino por la fuerza, material o espiritual, de quien lo ejercía. Pero esta fuente de legitimidad no bastaba para garantizar el orden y la paz en el grupo, puesto que no excluía la posibilidad de la arbitrariedad por parte de quienes habían conquistado el poder político. El poder individualizado se vio, pues condenado por la ausencia de una legitimidad mejor fundad, y por otros factores como la falta de continuidad y, por consecuencia, de soberanía, puesto que, dice Burdeau, el soberano no es tal si no goza de un título que coloque su autoridad al abrigo de las potencias rivales.

Ciertamente se sabe quien manda – prosigue el jurista francés – pero se ignora de dónde surge el derecho demandar. Este derecho era conquistado en abierta lucha., generalmente, salvo en los casos en que era reconocido expresamente por todos los miembros del grupo; pero el hecho mismo de originarse en la lucha, desacreditaba ya el fundamento de ese poder. Si el jefe debía imponer su autoridad con las armas en la mano, si un fracaso o una derrota podían eliminarlo o una victoria consagrarlo, entonces el derecho de mandar residía en su persona, estrechamente vinculado a su propia fuerza o suerte. Surgía, así, una situación artificial y difícil de sostener, tanto para el gobernante, cuya autoridad era inestable, como para los gobernados, cuya suerte estaba en suspenso, a la espera de los resultados de los conflictos suscitados por los problemas de legitimidad.

b-) Aparición del Estado como soporte del poder (Poder Público): Sin que sea fácil precisar cuándo, llega un momento en las sociedades políticas en la cual las cualidades personales del jefe son insuficientes para explicar la autoridad que él ejerce. La conciencia política que se ha despertado entre los gobernados se resiste a admitir que toda la organización social repose sobre la voluntad exclusiva e incondicional de un solo individuo. Por otra parte, el grupo y los gobernantes mismos se preocupan pro diseñar formas continuidad más durables en la gestión de los intereses colectivos, un sistema de sucesión de la autoridad que evite traumatismos cada vez que el jefe falta, una organización política que garantice, en la medida de lo posible, la conformidad entre las decisiones de los gobernantes y las aspiraciones de los gobernados. Al adoptar un principio de legitimidad aceptado por todos, el jefe regularmente investido se encontraría revestido de una autoridad que a todos se impondría.

La idea de una separación posible entre el poder y los individuos que lo ejercen se abre paso. Empero, si el poder deja de estar incorporando en la persona del jefe, no podrá, sin embargo, quedar sin titular; necesitará un soporte. Ese soporte será el Estado, concebido como un asiento de la autoridad política. El Estado es, así, para Burdeau, una explicación, una justificación y una utilización del fenómeno social que es el poder.

"Sin duda alrededor de esta idea – explica Burdeau – vienen a agruparse un aparato de servicios públicos, mecanismos constitucionales y administrativos, un personal de gobernantes y de agentes. Pero sería un error – anota él – confundir este agenciamiento de medios y de procedimientos de medio y de procedimientos con el Estado mismo. Instituciones, servicios y personal, no son sino medios destinados a hacer lo posible el cumplimiento de ciertas funciones del poder: ellos no constituyen el Estado y la prueba es que existen aún donde la noción de Estado está descartada". Podríamos decir que son tan solo un aspecto del Estado, uno de sus elementos constitutivos: el encargado de ejercer las funciones que a él corresponden. Así, el hombre concibe al Estado para tener una explicación satisfactoria de todos los fenómenos que caracterizan la existencia y la acción del poder. "Al disociar a la persona del gobernante del derecho de gobernar, dice Burdeau, la idea del Estado permite subordinar la acción del gobierno a condiciones preestablecidas, y así restituye a la obediencia una dignidad que la sumisión a un solo hombre comprometería seriamente". Los gobernantes no ejercen, entonces, un poder que les pertenece personalmente, sino que pertenece al Estado, y la colectividad puede imponerle a su actividad, a través de los propios mecanismos del Estado, los límites que considere necesarios.

Todo este proceso mediante el cual desaparece la individualización del poder y se transfiere su fundamento al Estado, como soporte más duradero, elevado y seguro, tiene como resultado el que ese soporte, el Estado, aparezca como una institución soberana, esto es, por encima de los hombres y los grupos. De ahí que el Estado se configure entonces como la institucionalización del poder.

1.2. El Estado como institucionalización del poder.

Duverger hace una distinción entre potencia material y poder, que conviene tener en consideración. Advierte él que si se habla de poder cada vez que una relación humana es desigual, cada vez en un individuo puedo obligar a otro someterse, el poder está en todas partes y todas las situaciones tendrán un carácter político. Por consiguiente, debe hacerse esa distinción. La potencia material, que se manifiesta de diversas maneras – fuerza física propiamente dicha, dominación económica o sicológica – consiste en obligar a obedecer por la simple presión material, muchas veces, quizás la más, contra la voluntad del obligado. El poder propiamente dicho, o más concretamente el poder político, aparece cuando aquellos que obedecen creen, además, que es normal para ellos obedecer y que ellos es bueno, justo y legítimo. Así, para Duverger, el poder comprende dos elementos: la obligatoriedad material, esto es el disponer de los elementos necesarios para hacer cumplir las decisiones, y la creencia en el fundamento legítimo de esa obligatoriedad.

La creencia en la necesidad del poder es un fenómeno que puede considerarse natural y generalizado en toda sociedad humana. La realidad social trae consigo la idea de un jefe, de una autoridad, de un poder, y este factor juega un papel decisivo en su organización. Duverger afirma que el poder en la sociedad aparece como un fenómeno tan natural como el agua, el fuego, el granizo o la lluvia en el universo físico. Y añade que la idea de que se pueda vivir sin jefes aparece absurda – al menos a primera vista – porque en todas partes se vive bajo alguna autoridad. La existencia del poder es un supuesto de la conciencia que la formación intelectual viene a reforzar. No hay poder legítimo en sí, dice Duverger, sino poderes que juzgan legítimos. Y define la legitimidad como "la cualidad que presenta un poder de estar conforme ala imagen del poder que se juzga valedera en la sociedad considerada". Así, para quienes creen en la legitimidad democrática, el poder debe provenir de elecciones populares y libres; los gobernantes será legítimos, si han seguido de esas elecciones.

Al poder que se fundamenta en la convicción del gobernado de que es justo y legítimo para él obedecer, es decir, aquel que emana del Estado concebido como soporte, se le denomina poder constitucional, para diferenciarlo del simple poder material. Burdeau define la institucionalización del poder como "el acto por el cual el fundamento del poder es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad". Como ya se vio, ese acto no se cumple de un momento a otro, sino que es el resultado de una larga evolución, mediante la cual se cumple un proceso de adaptación de las estructuras jurídicas a las aspiraciones colectivas. Sea como fuere el ritmo de esta evolución, su resultado es el mismo: por una parte la separación entre el poder y quienes de hecho ejercen sus atributos y, por otra parte, la aparición del Estado como institución titular del poder jurídico. Pero, como advierte el mismo Burdeau, no es un poder cualquiera el que puede ser incorporado a la institución estatal, sino tan solo aquel que encuentre en el medio social la atmósfera favorable a su institucionalización. No puede decirse, pues, que el Estado sea únicamente el resultado de una voluntad conciente aplicada a su realización; su formación está subordinada ala existencia de condiciones espirituales y materiales tales, que la institucionalización se convierte en una necesidad inevitable.

2. Características del poder en el Estado de derecho.

El poder del Estado, que denominamos poder público para distinguirlo de las otras formas de poder, presenta características que le son propias. A. Hauriou, cuyos planteamientos seguimos en esta parte, señala como principales caracteres específicos del poder del Estado los siguientes: es un poder de superposición y de centralización; un poder político; un poder civil; un poder temporal; un poder monopolizador de la coerción material; un poder soberano. Estas características son las que distinguen de las demás formas de poder que se han dado o puedan darse dentro del seno del mismo Estado.

A-) Es un poder de superposición y centralización.

El poder del Estado es esencialmente un poder de superposición y de centralización. Ello significa que el proceso de formación y consolidación del poder del Estado supone, al mismo tiempo la supresión de los poderes políticos intermedios de los estamentos que antes le disputaban al poder central su autoridad sobre el conglomerado social, particularmente sobre aquella parte sometida al respectivo estamento. Es así como aquel poder se va sobreponiendo sobre los demás, hasta llegar a imponerse a todos como un ente centralizado. Este proceso se ha cumplido a cabalidad en los Estados de forma unitaria, en el cual existe un régimen de centralización política absoluta en el que solo subsisten dos términos: el Estado y los ciudadanos. en los Estados de forma federal, pese a que es de su esencia el que los Estados miembros de la federación conserve una cierta autonomía en el manejo de sus propios asuntos, lo cierto es que la acción centralizadora del Estado federal es cada vez mayor, en detrimento de la competencia de aquellos. Esta evolución se ha observado en países como la República Federal Alemana y Estados Unidos. Más adelante estudiaremos en detalle estos casos. Asimismo, la acción centralizadora del poder del Estado se manifiesta con mayor intensidad en las naciones del llamado Tercer Mundo, particularmente en los nuevos Estados del África negra, en los cuales el tránsito hacia la forma estatal conduce a la centralización forzosa de las poblaciones anteriormente diseminadas en organizaciones tribales.

B-) Es un poder político.

el poder del Estado es también, por esencia, un poder político que no proviene necesariamente del dominio económico. No puede desconocerse el papel que juega en la estructuración del poder público el factor económico, y más concretamente el poder económico que proviene de la acción sobre el proceso de producción y distribución de la riqueza. Pero decimos que el poder del Estado es esencialmente poder político, por tres razones principales: es un poder de arbitraje, es un poder que no es patrimonial y es un poder cuya obediencia está asegurada por sanciones impuesta al individuo y no a sus bienes.

a-) El poder del Estado es un poder de arbitraje, porque teniendo en cuenta la extrema complejidad de las tareas que se asignan al Estado moderno, que se van multiplicando a medida que el progreso crea nuevas necesidades, este ejerce esencialmente una arbitraje frente a todo el conglomerado. Ello se comprueba a través de las funciones económicas que cumple el Estado en el mundo contemporáneo por medio de los mecanismos de la intervención.

En los Estados de estructura capitalista, las raíces políticas de los poderes del Estado no provienen del hecho de que la producción y distribución de la riqueza estén reservados a los particulares, según el principio de la "libre empresa". También el Estado de estructura capitalista se ve cada día obligado a intervenir más y más en la vida económica del país principalmente con el objeto de frenar los abusos que a menudo caracterizan la actividad individual. Marx afirmaba que el poder político del Estado en Occidente, no es sino la transposición del poder económico detentado por la clase de los empresarios, la burguesía. En las sociedades socialistas la situación es diferente: la propiedad es colectiva, las fuentes de producción y distribución de las riquezas están en manos del Estado. Pero este ejerce también un arbitraje en última instancia, ya que la actividad económica es impulsada por diversos organismos técnicos cuya oportunidad no es siempre la misma.

b-) El poder del Estado moderno no es patrimonial, lo cual se traduce en que el patrimonio del Estado no debe confundirse con el patrimonio privado de los gobernantes. El que durante mucho tiempo ocurriera este hecho, particularmente bajo las monarquías absolutas que consideraban como dominios del rey los mismos del Estado, y de que aún en nuestro tiempo ciertos gobernantes tienden a confundir el patrimonio del Estado con el suyo propio, no desmiente en absoluto este principio.

c-) Las sanciones aplicadas por el Estado son de carácter puramente jurídico; es decir, que las sanciones que el Estado moderno aplica, van dirigidas a la persona que infringe la ley y no contra sus medios de subsistencia, como ocurre bajo un régimen de servidumbre o de esclavitud. Es decir que el poder en el Estado moderno es puramente político, en cuanto está despojado de los medios económicos de coacción, lo cual hace que conceda al hombre un ánimo de libertad, en cuanto es independiente desde el punto de vista de su subsistencia. Sin embargo, se plantea a este respecto, tanto en Estados democráticos-liberales como en Estados socialistas, el problema del mantenimiento del carácter puramente político de las sanciones, que tienen relación con el intervencionismo económico del Estado y la planificación de la economía por parte de este.

C-) Es un poder civil.

Otras de las características del poder en el Estado es la supremacía del poder civil sobre el poder militar. Este hecho es el resultado de una larga evolución, ya que en sus comienzos los Estados presentan un marcado carácter militar. En tiempos de guerra internacional los Estados revisten temporalmente ese carácter; pero en tiempos de normalidad el poder del Estado es un poder organizado para la paz y el orden. Paralelamente existe conflicto – fuerzas armadas y de policía, leyes marciales, etc. , pero este poder debe de estar siempre subordinado al poder civil y militar y el de restringir jurídicamente la acción política de los militares. En muchos países, como Colombia, están ellos excluidos del ejercicio de la política activa, y el jefe del Estado es, por mandato de la Constitución, comandante supremo de las fuerzas armadas. En los países donde esta subordinación desaparece o se invierte, se habla entonces de dictadura militar, lo cual surge usualmente de los llamados "golpes de de cuartel". Este fenómeno sigue siendo de mucha ocurrencia, lamentablemente, en los países del llamado Tercer Mundo, particularmente en América Latina, como más adelante tendremos ocasión de examinarlo.

D-) Es un poder temporal.

Del mismo modo la separación entre el poder temporal y el poder espiritual es de gran trascendencia para la libertad del individuo. El poder temporal corresponde exclusivamente al Estado. El poder religioso o espiritual, que corresponde a la Iglesia, tiene una indiscutible influencia sobre la conciencia individual; por lo tanto cuando este poder se confunde con el poder temporal o se le impone, la libertad social disminuye. Este fenómeno sucede en las llamadas "teocracias", en las cuales el gobernante temporal es, a la vez, jefe espiritual o religioso. Igualmente en la monarquía absoluta, en el cual se atribuye al poder, como se vio un origen divino sobrenatural. Y también, en aquellos Estados donde la Iglesia posee tal influencia sobre el gobierno que, en la práctica, sus poderes a menudo se confunden. Con ello, en Estados que profesan, oficialmente o no la fe cristiana, se desvirtúan en cierta forma dos preceptos instituidos por el propio Jesucristo, contenidos en los Evangelios: "Mi reino no es de este mundo", y "dad al César lo que es del césar y a Dios lo que es de Dios". La delimitación de fronteras entre el poder temporal del Estado y el poder espiritual de la Iglesia no ha sido fácil de establecer y ha dado origen, a lo largo de los siglos, a no pocos conflictos entre las dos potestades. En algunos Estados modernos, entre ellos Colombia, se recurre para solucionarlos o prevenirlos al sistema de tratados internacionales llamados concordatos, entre el respectivo estado y la Santa Sede. En otros existen un régimen de "separación absoluta" entre la Iglesia y el Estado, en tanto que en unos pocos subsiste el sistema llamado "real patronato", por medio del cual la Santa Sede confiere el ejercicio de ciertas atribuciones, como la designación de autoridades eclesiásticas a la autoridad civil.

E-) Es un poder monopolizador de la coerción material.

El Estado moderno se configuró, a partir de los siglos XV y XVI, al producirse el desplazamiento de ciertas funciones básicas que antes eran detentadas por los diversos estamentos, a manos de una autoridad central. Una de estas funciones era la de la protección y seguridad de los asociados, lo cual se logran mediante los sistemas de coerción material: ejércitos, armamentos, policía, cárceles, jueces y tribunales. Así, una de las características esenciales del poder público en el moderno Estado de derecho es el de detentar exclusivamente los medios de coerción, con lo cual se garantiza que las reglas de derecho sean cumplidas por todos los asociados.

Como consecuencia de loa anterior, por una parte solo el Estado puede poseer fuerzas armadas y, por otra, solo él puede administrar justicia. Tanto las fuerzas armadas – incluyendo en estas a la policía y a los organismos de seguridad – , como los tribunales y juzgados, son instituciones políticas que hacen parte del poder público; su formación estructura, funciones y, en general, su organización básica deben estar debidamente consagradas en la Constitución. Y, por otra parte, el Estado no debe tolerar la existencia de grupos o sectores armados, por fuera de los ejércitos y demás instituciones regulares. La existencia de grupos paramilitares, o de autodefensa, o de cuadrillas armadas, implica una amenaza contra la estabilidad institucional y un reto al Estado de derecho. Donde quiera que este ha sido tolerante con la existencia de ese tipo de organizaciones, a la postre ha sido víctima de esa tolerancia. Así ocurrió, por ejemplo, en la llamada República de Weimar en Alemania, con la insurgencia de las fuerzas paramilitares del nacional-socialismo de Hitler, que acabaron por destruir la democracia en Alemania. A lo sumo, el Estado puede permitir la existencia de entidades de vigilancia privada, o el porte de armas por los particulares, pero siempre sometidos al estricto control de las autoridades gubernamentales. Por principio, en un Estado de derecho nadie puede hacerse justicia por propia mano.

F-) Es un poder soberano.

Es decir, que en el orden interno el poder del Estado se impone a todos los demás poderes que coexisten dentro de él, y en el plano internacional está colocado en pie de igualdad con los demás Estados. El concepto de soberanía será objeto de estudio más adelante, dentro del marco de los atributos jurídicos del Estado.

Las características del poder político institucionalizado, según A. Echeverri Uruburo, son las siguientes:

a-) Existencia de diversos órganos que desarrollan distintas tareas del ejercicio del poder político (división del trabajo político);

b-) Un grupo más o menos numeroso de individuos (funcionarios que ponen en movimiento sus organismos mediante la realización de las tareas que les corresponden.

c-) Existencia de ciertas normas jurídicas que definen los órganos del poder y sus funciones (racionalización de las tareas políticas).

d-) Clara y precisa distinción entre el órgano del poder y de quien lo ejerce por medio del órgano.

Así formalmente hablando, el funcionario o gobernante no se identifica con el poder. Este adquiere perdurabilidad en la medida en que puede desaparecer el individuo que lo ejerce y, sin embargo, la función sigue existiendo. Existe el cargo no la persona, la cual solo es un elemento transitorio y aleatorio. "Así el poder político – afirma este autor – se eleva a su más alta generalidad y abstracción, que contribuye a hacerlo parecer como una fuerza por encima de la sociedad, algo lejano y misterioso, por sus ritos, con su liturgia propia, es decir, la sacralización del poder político que, según él es una característica de la ideología burguesa.

3. Soberanía Reconocida por otros Estados.

Acabamos de señalar el poder del Estado tiene, entre otras características, el de ser soberano. Y esta soberanía, se manifiesta de dos maneras: una interna, en cuanto se ejerce dentro del ámbito del Estado; y otra externa, en cuanto que el Estado está colocado en pie de igualdad jurídica frente a los demás Estados que conforman la comunidad internacional. Igual vale, por ejemplo, en el seno de las Naciones Unidas o en cualquier organismo internacional, el voto de un Estado de la categoría y dimensión de los Estados Unidos o de Rusia, que el Estado más pequeño. Entonces, nos preguntamos, ¿qué pasa si existiendo una población asentada sobre un determinado territorio y sometida a un poder público, es decir si se reúnen los tres elementos constitutivos del Estado que hemos examinado hasta aquí, se proclama como tal ese conglomerado, pero no recibe el reconocimiento de su soberanía por parte de otros Estados? ¿Puede decirse, pese al no reconocimiento, que ese Estado existe?

Estos interrogantes, que cobran especial validez en el mundo contemporáneo, nos han conducido a considerar un elemento adicional del Estado, el cual podríamos calificar como complementario de los ya enunciados: es el de la soberanía reconocida por otros Estados. Decimos por otros y no por los demás Estados, pues no creemos indispensable que ella lo sea por todos los que conforma la comunidad internacional. Basta, a nuestro juicio, que exista el reconocimiento de otros Estados para que pueda hablarse de la existencia de un nuevo Estado. Sin este reconocimiento no creemos que en un Estado pueda considerarse como tal a los ojos del mundo, o pueda subsistir. Así, aun cuando los tres elementos que hemos analizado son indispensables para que se configure un Estado, no son suficientes, ya que, como lo anota el internacionalista Charles Rousseau, "hay colectividades públicas que poseen una población, un territorio y unos servicios públicos claramente definidos, sin que con ello puedan pretender la calificación de Estado".

¿Cuál será la naturaleza de este elemento adicional? En nuestro concepto se trata de un elemento declarativo pro cuanto es el factor que viene a constatar, ante la faz del mundo, la existencia del nuevo Estado. Si ese reconocimiento no se produce, a lo sumo podrá hablarse de un país, de una Nación, pero no de Un Estado con la plenitud de los atributos que esta expresión encierra. Y uno de esos atributos, quizás el más decisivo desde el punto de vista jurídico y político es justamente silos demás no le reconoce esa calidad?

Esta cuestión nos lleva, pues, a la necesidad de elaborar un concepto de Estado que se compadezca con los principios del derecho internacional, y con la realidad del mundo contemporáneo, incorporando a ese concepto el elemento de reconocimiento de la soberanía del Estado, que equivale al reconocimiento del Estado en sí mismo.

Jan Yangüez

Universidad de Panamá Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Panamá. República de Panamá