Discriminación en el Derecho Cívico a ser elegido – Voto Dr. Llugdar

"EXPTE. Nº 18.016 – AÑO 2013- PARTIDO MOVIMIENTO VIABLE s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA- SALTO DE INSTANCIA" Interpuesto en EXPTE. Nº 17.861- AÑO 2012- "RUIZ HECTOR EDUARDO s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA"; EXPTE. Nº 17.790- AÑO 2012- "ZAVALÍA JOSE LUIS c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA"; EXPTE Nº 17.736- AÑO 2012- NASSIF ANGEL c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA s/ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA; EXPTE. Nº 432.935 – AÑO 2010- "PARTIDO FEDERAL DISTRITO SANTIAGO DEL ESTERO c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO s/ ACCION DE AMPARO" y EXPTE. Nº 499.641- AÑO 2013- "BRAVO ALDO Y OTROS c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO Y OTRO s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE CERTEZA".

Y VISTOS:

Para resolver el Recurso por Apelación por Salto de Instancia, interpuesto por la apoderada del partido político "Movimiento Santiago Viable" en las presentes actuaciones (fs. 17/32 vta.) y declarado admisible por este Superior Tribunal de Justicia mediante resolución de fecha 01/10/2013 (fs. 51/57).

Y CONSIDERANDO:

• El suscripto se adhiere en un todo a la ponencia vertida por los Sres. Vocales que me precede en el orden de sufragar, haciendo propios los fundamentos allí expresados y a la resolución que se propone para el caso puesto a decisión.

• Sin perjuicio de lo mencionado en el considerando precedente, se considera apropiado ampliar los fundamentos justificatorios con las razones que motivaron a este ponente a prestar la adhesión señalada en la misma línea argumental.

• Como primera reflexión y teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente de derecho público provincial de las normas en cuestión y de la trascendencia que el caso a resolver tiene para esta Provincia, este Superior Tribunal de Justicia, (tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el caso "Rizzo, Jorge Gabriel c/ Poder Ejecutivo Nacional Ley Nº 26,855, s/ Acción de Amparo- Medida Cautelar del 18/03/2013"), y siguiendo precedentes del Cimero Tribunal en fallos: 330:3836, 3471, 2180; 329:4206, no limitará su decisión a los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbirá realizar una declaración sobre los puntos en disputa, examinando temas que se encuentran inescindiblemente vinculados a ellos.

En efecto la cuestión vinculada a la Constitución Provincial puesta a decisión involucra aspectos esenciales que hacen a la existencia misma del Estado santiagueño como provincia autónoma, integrante y preexistente a la misma Nación que integra junto con las demás provincias argentinas.

En dicho contexto y por decisión de las antes nombradas, unas de las principales características del sistema de gobierno de la Nación Argentina es el Federal, puesto que una de las condiciones, ineludible para prestar la voluntad de constituir un estado soberano que albergara a todas las provincias fue que éste respetara invariablemente sus autonomías, siendo dicho paradigma el de los originarios constituyentes de 1853 y de todos los posteriores que intervinieron en la sucesivas reformas realizadas a nuestra Carta Magna nacional hasta nuestros días, puesto que las normativas vinculadas a estos principios nunca fueron objeto de modificación, y si bien en alguna pauta pudo ser alcanzada, fue para reafirmar y profundizar el sistema referenciado.

Tal es el caso del actual Articulo 5º en que las provincias se reservan el derecho de dictar para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria, pauta bajo las cuales el gobierno federal garantiza a cada una de ellas el efectivo goce y ejercicio de sus instituciones. Al expresar la condición de conformidad a los principios, declaraciones y garantías contenidas en la Carta Magna nacional queda clara la referencia al Capitulo I y II de la misma. Lo aquí expresado, queda evidenciado en virtud de que la única reforma experimentada por le articulo 5º de la Constitución Nacional fue en el año 1860 en el sentido antes indicado.

De este modo la Provincia de Santiago del Estero, posee su propia constitución provincial, la que se encuentra en sintonía con el bloque rígido de la nacional, conformado por las llamadas cláusulas de intangibilidad, en cuanto a los derechos, principios y garantías, y como Estado autónomo organiza sus propias instituciones regulando la forma de elección de las autoridades públicas en orden al sistema representativo y republicano, en donde la principal autoridad provincial es el Gobernador ungido de forma democrática por la expresión soberana del pueblo santiagueño en elecciones convocadas al efecto de conformidad a las leyes provinciales pertinentes.

Lo mencionado precedentemente tiene la finalidad de establecer la correcta ubicación donde se encuadra la cuestión constitucional que este Tribunal tiene la delicadísima tarea, como máxima autoridad judicial provincial, de interpretar fijando sus verdadero sentido o alcance en su rol de tribunal constitucional.

• Desde la perspectiva señalada es imprescindible definir la tarea interpretativa que realizara este Superior Tribunal de Justicia respecto al texto constitucional provincial, entendido éste, no como una mera expresión semántica, sino como una expresión de principios esenciales para lograr el camino acordado por una comunidad determinada para el logro de su fin último y afianzar la libertad, el bienestar general, la justicia, la igualdad en base a las creencias, ideas y valores que la misma considera como más aptos para el logro de sus objetivos y su realización como tal. Por ello con acierto, destacada doctrina sostiene con énfasis que no es lo mismo interpretar las normas de jerarquía inferior como las leyes comunes que interpretar la Ley Suprema puesto que de así no hacerlo se estaría "desconociendo la naturaleza, misión y jerarquía de ambas manifestaciones del poder político" (Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano- Ed. 2004, Tomo I, Pag. 62, publicación de la asociación civil Konrad Adenauer Stiftumg, 10º Edición). Ello es así puesto que como lo ha sostenido Segundo V. Linares Quintana (Tratado de Interpretación Constitucional. Pag. 224, Editorial Abeledo Perrot) cuando se interpreta la Constitución no se puede imponer al intérprete el empleo exclusivo y absoluto de un método determinado, a la manera de fórmulas matemáticas, por lo que el juez constitucional debe tener la plena libertad de escoger y utilizar en la interpretación de las normas de dicho rango los diversos procedimientos que la buena técnica constitucional prevé para desentrañar el correcto y verdadero sentido de la norma jurisdiccional. En la dirección indicada resulta de mucha importancia expresar que conforme al contexto de las situaciones planteadas, es necesario tener en claro que las normas constitucionales, por estar básicamente constituidas por expresión de principios y valores no pueden ser objeto de subsunción mediante el silogismo formal, del modo tal como fuera sostenido por los precursores del dogmatismo científico que con sustento en el "Espíritu de las Leyes" de Montesquieu, consideran al juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley como su única función, asimilándolo a un autómata mecánico, sino que por el contrario, el juez de un verdadero Estado de Derecho constitucional, en su tarea de control de constitucionalidad debe realizar una tarea interpretativa activa, ya que en muchos casos la enunciación semántica o nominal del texto puede llevar a resultados disvaliosos, imponiéndose una tarea ponderativa, consistente en sopesar la importancia de los principios constitucionales que debe interpretar siendo un elemento vital a ponderar la realidad social donde la decisión derivada de su interpretación producirá los efectos.

Los motivos que justifican la postura mencionada del intérprete, radica en que la Constitución no sólo se compone de reglas formales y procedimentales, sino que además, los principios y valores que la informan, se conforman de fuertes contenidos éticos, morales y sociológicos, por lo que la decisión interpretativa al respecto más que legal, debe ser legítima, es decir dentro del marco de legalidad pero con eficacia real y ética en relación al contexto específico a donde la misma se ejecutará.

A este respecto, cabe recordar lo enunciado por Karl Loewenstein, con justicia considerado como el padre del constitucionalismo moderno, cuando señala que la experiencia histórica ha demostrado que las constituciones a las que se les da un sentido nominal y semántico, son prácticamente nulas en eficacia real, ya que aunque el texto legal esté perfectamente arbitrado y regulado, puede resultar no sólo políticamente sarcástico, sino científicamente peligroso, por la clara y sencilla razón de que la Constitución no es sino la expresión jurídica de un sistema de valores a los que se pretende dar un contenido histórico y político, por lo que su interpretación por la Justicia Constitucional debe realizarse y entenderse desde dicha perspectiva (Teoría de la Constitución, pág. 216 y ss. Ed. Ariel, Barcelona, 1964).

En igual sentido, y con mayor profundidad, el reconocido Maestro italiano del procedimiento constitucional Mauro Cappelletti, considera que cuando la interpretación de la Constitución, lejos de actualizar un sistema de valores, se convierte en mero instrumento de falsificación de la realidad política, deja por tanto, sin justificación posible la defensa dentro de ella de ningún sistema de justicia constitucional. Defender la pura semántica constitucional, terminaría siendo entonces la más vituperable traición a los valores del constitucionalismo auténtico, a nivel político; y a nivel científico, la negación más rotunda de las funciones primordiales que en la jurisdicción constitucional está llamada a desempeñar. Por ello, si jurídicamente el control de constitucionalidad sólo se percibe desde la definición previa de la Constitución como ley suprema, política y científicamente, sólo es lícito sostener la existencia de una Justicia constitucional cuando la Constitución se entiende como realidad normativa y no como una mera configuración nominal y semántica; proceder de otro modo supondría condenar la teoría constitucional y la labor de los constitucionalistas al más menesteroso y errante de los quehaceres ("Il controllo giudiziario di constituzionalità delle leggi nel diritto comparato", pag. 61, Ed. A. Giuffrré, Milán, 1973, citado por Pedro Vega en Jurisdicción Constitucional y Crisis de la Constitución, Revista de Estudios Políticos, Nº 7/1979, Madrid, España).

Carlos Santiago Fayt, (Nuevas Fronteras del Derecho Constitucional, Ed. La Ley 1995), citando varios votos como Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señala que el uso de la razón, el conocimiento de la realidad, la comprensión del pasado, y la proyección de las consecuencias futuras deben ser la guía de los Magistrados para la correcta interpretación constitucional, al igual que el Máximo Tribunal de la Nación, en (Fallos: 167:121;190:571; 269:432; 302:596, entre otros), puesto que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico dentro del cual cada una de las disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás, evitando que las unas entren en colisión con las otras, de modo de respetar la unidad sistémica de la Ley Fundamental, por lo que recurrir a los principios de interpretación constitucional no puede significar en modo alguno, apelar a criterios de superfluidad de la Constitución, en razón de que sean los verdaderos principios la verdadera constitución y no la norma establecida como derecho positivo.

Vinculadas a lo expuesto en este considerando, son las reflexiones de Rodolfo Luis Vigo, quien con meridiana claridad, describe y compara el trabajo del jurista en el marco del Estado de Derecho legal, respecto al que cumple en el Estado de Derecho Constitucional, englobando en la primera a quienes se inscriben en el marco de las teorías normativistas kelsenianas; en las segundas, a los que se enrolan en el neoconstitucionalismo, manifestando que en nuestro país, los primeros siguen teniendo una presencia importante en la formación académica, pero resulta difícilmente compatible con lo que requiere hoy el Estado de Derecho Constitucional. ("De la Interpretación de la Ley a la Argumentación desde la Constitución: Realidad, Teorías y Valoración", en revista Dikaión, Nº 21, Vol. 1, de la Universidad de La Sabana, Colombia – Junio 2012).-

Por último, cabe expresar que partiendo del convencimiento de que las constituciones no sólo se componen de normas, sino fundamentalmente de principios y valores, no podrá soslayar el intérprete que son las circunstancias concretas del caso constitucional planteado, las que determinarán el significado de las cláusulas en conflicto, no existiendo soluciones únicas, ni reglas generales preexistentes, pues dependiendo del caso, la determinación de un derecho constitucional puede tener significaciones distintas, al ser el Derecho en sí dinámico y no estático, como las concepciones evolutivas de la cosmovisión de la sociedad a la que rige.

• En orden a los principios interpretativos anteriormente referenciados, es de tener presente lo enunciado por el art. 177 de la actual Constitución de la Provincia que en referencia al Poder Judicial, expresa que "la potestad de impartir justicia emana del Pueblo, y es administrada por Magistrados, integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley y del Derecho…". Por su parte, el art. 152 expresa que el Gobernador y el Vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de cuatro años, sin que evento alguno pueda motivar su prórroga. Podrán ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo período únicamente. Si han sido reelectos o si han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período. En tanto la disposición transitoria Nº 6ta. expresa que el mandato del gobernador de la Provincia, en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período. A su vez la cláusula 5ta., enuncia que las disposiciones que establecen las funciones para el vicegobernador comenzarán a regir a partir del próximo período de gobierno.

Que los desacuerdos entre los distintos actores jurídicos que promovieron las distintas acciones, tanto de declaración de certeza como de inconstitucionalidad mediante la acción de amparo, de la cláusula 6ta. transitoria, en representación de diversos frentes y partidos políticos, radica principalmente en que unos consideran que debe aplicarse en forma literal dicha cláusula a quien se encuentra actualmente en ejercicio del cargo de Gobernador de la Provincia; en tanto otros esbozan motivos y argumentos que llevan a solicitar la inconstitucionalidad de ésta, considerándola proscriptiva para éste respecto a lo enunciado en referencia al Vicegobernador y que contrariaría el texto constitucional propiamente dicho, respecto a la duración de los mandatos a partir de la reforma de 2005.

VI) Al efecto, cabe expresar que existen motivos de incoherencia entre las cláusulas transitorias 5ta. y 6ta., respecto de que se trate del gobernador o del vicegobernador, en cuanto a los efectos del nuevo ordenamiento constitucional producido por la Reforma de 2005, en lo referente a la periodicidad de los mandatos consecutivos, en el sentido de aplicación inmediata al mandato en curso del primero, y a la postergación al próximo período de gobierno para el segundo, en lo concerniente a la consideración del computo del primer período, cuestión que ha sido suficientemente abordada y fundamentada en el tratamiento dado en el voto del Vocal preopinante al que adhiero. A su vez, y debido a la inminencia de la realización del acto eleccionario para la categoría de Gobernador de la Provincia -en donde la inmensa mayoría del electorado provincial tiene puestas sus expectativas para ejercer su derecho cívico del voto- lleva necesariamente y conforme a los parámetros de interpretación esgrimidos, a realizar un juicio de ponderación dentro de un contexto específico, entre los principios contenidos en el texto constitucional propiamente dicho, la Constitución Material, -en especial lo referido en los arts.18º, 152º y 177º- y la normativa complementaria, o aspectos formales o instrumentales, que además, como cláusulas de carácter temporal, carecen en su contenido de principios y valores.

Es indudable que la Provincia de Santiago del Estero, como integrante de un país democrático y federal, en su Constitución otorga el carácter de soberano al Pueblo de la Provincia, reconociéndole a éste en dicho carácter, la potestad de impartir justicia.

También es claro que el sistema democrático argentino y provincial, es de tipo representativo, y en cuanto al Poder Judicial, la potestad jurisdiccional del Pueblo como soberano, es delegada en la persona de los jueces, que elegidos del modo y por los mecanismos establecidos por la misma Constitución, administran la potestad delegada.

Que la teoría de la representación en orden al Poder Judicial, se encuentra íntimamente vinculada a la legitimidad del Poder Judicial en cuanto a decidir cuestiones inherentes a las decisiones de las mayorías democráticas del sistema político, especialmente conformadas en los poderes Legislativo y Ejecutivo, cuyos representantes son elegidos directamente por el Pueblo, en elecciones libres, a diferencia de la elección de los jueces que componen el Poder Judicial, quienes son seleccionados en elección de segundo grado, es decir, mediante la participación de los representantes del Ejecutivo y Legislativo a través de los sistemas del Consejo de la Magistratura, o de la propuesta con acuerdo legislativo (según la jerarquía de que se trate), siempre con participación de representantes de dichos poderes que son elegidos en forma directa por el electorado.

Si bien la potestad jurisdiccional de ejercer el control de constitucionalidad, incluso sobre actos emanados por cuerpos conformados por representantes elegidos directamente de la voluntad popular, posee su respaldo en lo establecido en la propia Carta Magna, merced a la forma de designación de sus miembros realizada mediante la participación de los representantes del Pueblo como poderes constituidos, que en definitiva representan la voluntad del cuerpo electoral todo y nadie cuestiona dicha legitimidad, lo cierto es que se genera una tensión, en especial en los tiempos actuales en donde existe un consenso general a nivel país en orden a una suerte de conciencia social de deslegitimación respecto a las decisiones de los jueces, sin que ello implique realizar juicio alguno al respecto, circunstancia de público y notorio que ha llegado en el presente año a generar profundas divergencias, incluso en el ámbito interno de la magistratura.

Que tampoco es de negar que uno de los caracteres esenciales de un Poder Judicial republicano y democrático, es su rol contramayoritario, independiente del voto popular a fin de poder asegurar el derecho de las minorías, razón por lo cual, la Constitución les garantiza a sus miembros un sistema de inmunidades para el ejercicio con total independencia de dicha función. Que la a ponderación de dichas reflexiones, lleva a sostener que el ejercicio contramayoritario de los poderes judiciales, debe ser ejercido de un modo razonable, proporcionado y esgrimiendo la prudencia como cualidad esencial de la función jurisdiccional, limitando su alcance a los fines para los cuales la soberanía popular, mediante la Carta Magna, ha investido a los jueces de dichas facultades. Esto es, esencialmente para ser un muro de contención cuando se verifiquen excesos incompatibles con los principios y valores que subyacen en los enunciados constitucionales por parte de las mayorías y fundamentalmente para evitar el avasallamiento a las minorías vulnerables, actuando como freno y contrapeso. Por ello, tan grave -o quizás más-, como desconocer la cualidad contramayoritaria de los jueces en su función jurisdiccional, es que éstos en un ejercicio irracionalmente ampliado de dicha potestad (cuando no se encuentra en juego cuestiones que hacen a la plenitud de los derechos reconocidos a las minorías y/o a las garantías reconocidas por la Constitución a los ciudadanos para el ejercicio de sus derechos fundamentales o al reparto de competencias republicanas), coarten las realizaciones que el Pueblo, como Soberano, proyecte mediante el ejercicio de su voluntad expresada mayoritariamente puesto que ello implicaría negar la esencia misma de los principios republicanos de que se nutre, tanto la Constitución de la Nación como la Constitución de la Provincia, y que es el sostén de todo el sistema político y social establecido para sus instituciones dentro de un marco esencialmente democrático.

Que la democracia implica un sistema en el cual la voluntad soberana de un pueblo es constituida por las sumatorias de las voluntades individuales de los sujetos que la conforman, que comulgan una misma idea, y que se imponen mayoritariamente sobre quienes abrazan otras distintas. Que nuestro sistema de derecho constitucional, toma dichos principios, perfeccionándolos de tal modo, que sin desconocer la voluntad mayoritaria, tenga su cuota de participación de modo proporcional la minoritaria, por lo que, no afectándose el derecho de éstas, no existe motivo alguno para obstaculizar la voluntad soberana y el derecho de los pueblos a su autodeterminación, y a elegir el camino para sus futuras realizaciones mediante la toma directa de decisiones.

En el sentido antes indicado, Ricardo Luis Lorenzetti -Teoría de la Decisión Judicial, pág. 269 y ss, Ed.. Rubinzal Culzoni, año 2006- afirma que los derechos fundamentales pueden ser reglamentados a los fines de ponerlos en práctica, y que esa actividad legislativa o judicial debe ser relacionada con otros derechos en un proceso de compatibilización, proceso en el cual se deben establecer límites en los cuales se ponderará principalmente la máxima de la proporcionalidad y de la igualdad en el reparto de cargas, señalando que los límites que se establezcan no podrán afectar su contenido esencial, lo que será cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, tornándose irrazonable, por lo que las normas limitadoras deben ser interpretadas con criterio restrictivo y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de los derechos. Esto es en razón de que la afectación desproporcionada no es legítima, ya que ésta debe ser utilizada para salvaguardar un interés general, para la obtención de un fin propuesto, de un modo adecuado, no debiendo afectar el derecho fundamental, si existe una opción de menor afectación al mismo. Además, debe observarse el principio de igualdad (del art.18 de la Constitución de Santiago del Estero, de idéntico corte que el art. 16 de la Constitución Nacional), cuidando de que la limitación no sea discriminante, en el sentido de poner a una persona en situación desigual respecto a las demás, sin un fundamento razonable, ya que el fundamento de la medida puede ser correcto al sustentarse en un interés general, pero su implementación al ser desigual sin un motivo razonable, resulta discriminatoria. El mismo autor, en la obra citada (en pág. 399, 417 al 420) en cuanto a la interpretación constitucional, expresa que el juzgador que no mide los efectos de lo decidido en cuanto al caso concreto, o también las consecuencias posteriores o el impacto del fallo en otros pronunciamientos, consuma una interpretación descalificable por imprevisora (citando a Néstor Sagüés). Respecto a las decisiones contramayoritarias, sostiene que la Corte puede dictarlas, en defensa de la Constitución y de las minorías, pero es necesario que las mismas tengan cierto consenso en la comunidad, para tener algún efecto, puesto que las decisiones de los jueces, si bien constituyen un gran aporte en la democracia deliberativa, nunca la sustituye, por lo que, su actuación debe asegurar el procedimiento para que tanto la voluntad mayoritaria como la minoritaria se expresen, por lo que la referida actuación no debe ser sustantiva sino procedimental, garantizando los instrumentos de una expresión diversificada y plural, antes que sustituirlas mediante opiniones propias. Ello así, porque se deben sostener las reglas de la Democracia, y la República, que son esenciales para que la sociedad discuta y resuelva sus problemas, no debiendo nunca intentar reemplazarse ese debate, salvo situaciones extremas.

VII) Ponderando todas las consideraciones realizadas, se concluye con total convencimiento, que el respeto a los principios y valores de la nueva Constitución, reformada en el año 2005, para su concreta aplicación al momento actual en que este fallo debe ser aplicado y en orden a las cuestiones sometidas a decisión, no se puede soslayar la existencia de cláusulas transitorias (5ta. y 6ta.), en la que se dispone un trato discriminatorio respecto al cómputo del primer mandato, según se trate del Gobernador o Vicegobernador de la Provincia al tiempo de la sanción y promulgación del texto constitucional reformado, sin expresar razón alguna para tal distinción, por lo que, conforme a lo antes expresado, la solución ponderativa debe inclinarse por aquella que menos afecte el derecho (a elegir y ser elegido en situaciones iguales) implicado para el primero un trato igualitario al establecido para el Vicegobernador, sin afectar la periodicidad de mandatos fijado por el art. 152 de la Constitución de la Provincia, la que seguirá vigente desde la fecha de su sanción en adelante, puesto que se computarán a partir de la misma, períodos de gobierno completos, sin contar el que se encontraba en curso al tiempo de la reforma, unificando un mismo régimen para ambos dentro del esquema contemplado en la cláusula transitoria 5º, salvándose de este modo con fundamento razonable la situación de desigualdad creada, siendo por lo tanto procedente confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 6ta.

Que lo antes expresado encuentra plena justificación en lo enunciado por el art. 18 de la Constitución de la Provincia que en su parte pertinente establece: "Todas las personas son iguales ante la ley, gozan de la misma dignidad y merecen idéntico respeto. La presente constitución no admite discriminaciones por razones o pretexto de raza, etnia, sexo, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición social o económica, ni cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Provincia procurará la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad. Promueve medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución…".

Que también se debe destacar otros elementos de real valía que se tienen en cuenta para llegar a dicha decisión, tal el hecho que lo que se decide de esta manera, de ningún modo implica desconocer la periodicidad fijada por la Constitución, la que queda definitivamente consagrada en el marco normativo vigente, alejando la posibilidad de reelección indefinida en el estado actual de cosas, sostenida por uno de los pretendientes de este desacuerdo interpretativo del mandato constitucional.

VIII) Que resulta apropiado dejar debidamente sentado que el control de constitucionalidad atribuido al Poder Judicial hoy en día lo faculta a tachar por inconstitucional normas contenidas en la misma Constitución, cuando se rompe la armonía de sus enunciados ya antes señalada, siendo unos de los casos mas trascendentes el fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al poco tiempo de reformarse la Constitución Nacional en 1994 cuando en el leading case "Fayt" declaró la inconstitucionalidad del art. 99 que impone un límite de edad para el ejercicio de la magistratura respecto del actor, hecho que permite que hasta el día de la fecha, Carlos Fayt, actual ministro de la Corte Suprema, siga ejerciendo en el cargo. Es que en el constitucionalismo moderno ya nadie duda de esta potestad jurisdiccional, puesto que como lo ha sostenido el maestro mejicano y muchos años juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Héctor Fix-Zamudio, ello es posible puesto que la Constitución, aparte de ser un texto escrito, es ante todo una vivencia colectiva, donde las contradicciones e incoherencias de la constitución formal tienen una vía de solución por la existencia de una constitución material (Veinticinco Años de Evolución de la Justicia Constitucional, 1940-1965, Pág. 153, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 1968). Es que resulta lógico que cuando se produce una antinomia o contradicción entre dos cláusulas de la Constitución, prevalecerá siempre aquella que contemplen principios y valores que en la ponderación contenga mayor peso en orden a los derechos fundamentales que la misma constitución resguarda respecto a otra que si bien la integra, en la aplicación al caso concreto implica un avasallamiento sin justificativo al derecho protegido.

IX) Sin perjuicio de lo antes expresado, el elemento justificatorio de mayor peso en lo decidido, se centra en establecer el verdadero sentido de la función jurisdiccional constitucional, rescatando su más alta esencia, que es el respeto a los principios esenciales de la Democracia Republicana, en el que, sin afectar en absoluto los derechos de las minorías, se busca establecer un mecanismo que facilite que el verdadero juez de esta contienda, sea la voluntad soberana mayoritaria del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero en su integridad, quienes como verdaderos y legítimos dueños de la potestad de impartir justicia, conforme lo determina el art. 177 de nuestra Constitución -dado el contexto en que se emite esta decisión, y a sólo días de la realización del acto eleccionario, en el que se elegirá quien ejercerá el cargo de gobernador para el período 2013-2017- podrán legitimar o deslegitimar, lo aquí decidido, mediante la emisión de su voto, acompañando o no respectivamente, a la persona cuyo impedimento establece el art. 6to transitorio, lo que no podría el Pueblo susbsanar si éste Tribunal se inclinaría por la solución opuesta. En este sentido, hay que recordar que no existe Democracia sin Constitución, pero fundamentalmente no existe Constitución sin Democracia, siendo apropiado tener presente lo sostenido por el reconocido jusfilósofo neozelandés Jeremy Waldron, en su libro "Derecho y desacuerdos" (Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2005) quien si bien critica al constitucionalismo en el aspecto de limitar las mayorías democráticas, es de rescatar sus afirmaciones cuando entiende que los desacuerdos referidos a las diferentes opiniones sobre el Bien Común y la Justicia, deben ser resueltos por todas las personas afectadas por un problema, quienes tienen derecho a opinar sobre su solución, sugiriendo para ello la búsqueda de un procedimiento para poder de algún modo evaluar los miles o millones de opiniones individuales, respecto a dicho problema, afirmando que un procedimiento de toma de decisiones respetuoso será aquel que en la medida de la factibilidad acuerde la posibilidad de escuchar la opinión de todos, para tomarla en cuenta, puesto que entiende que cuando existen desacuerdos en las circunstancias políticas, como lo son las electorales, la decisión mayoritaria es el único procedimiento de toma de decisiones, consistente o que parte de un criterio de igualdad entre todos, que en el caso, es el derecho a opinar mediante el sufragio.

Ya de antaño el Marqués de Robespierre engendró la idea de que el único guardián de la Constitución capaz de defenderla es el Pueblo ("Textes Choisi" T.1º Pag. 159, Edition Sociales Año 1963 Francia). De igual modo, uno de los grandes pensadores argentinos del derecho de los últimos tiempos, Carlos Nino, sostiene que un procedimiento que asegure la participación en las discusiones colectivas de todos aquellos que puedan verse afectados por una decisión determinada, es más confiable que cualquier otro procedimiento alternativo para tomar decisiones moralmente legítimas (El Constructivismo Ético, Centro de Estudios Constitucionales- Madrid 1989) puesto que, resulta simplemente imposible examinar solo con su texto a la Constitución sin apelar a ningún tipo de consideraciones morales, lo que inescindiblemente se encuentra vinculado a la ponderación de principios.

X) En los considerandos anteriores se ha abordado la cuestión a resolver, en donde se ha recorrido por los más diversos pensamientos de la iusfilosofía del derecho constitucional universal, y si bien, los autores citados pertenecen a escuelas diferentes del pensamiento, e incluso en algunos casos opuestas, todos son coincidentes en la solución que se propone, en la que se concibe a la Constitución no como un fin en si mismo, sino como el medio instrumental mas importante para que los pueblos alcancen sus fines mas altos, dentro del Contrato Social concebido por Thomas Hobbes.

En orden a las reflexiones precedentes, la pretensión de restringir la participación de la soberanía popular a fin de facilitar la gobernabilidad limitando las demandas, parece conforme lo sostiene Bobbio ("La crisis de la democracia y la lección de los clásicos". Pág. 15. Editorial Ariel 1985- España- Norberto Bobbio.), parece ocultar el fantasma del despotismo ilustrado y en cualquier caso resulta una tentación demasiada fácil pero incompatible con una sociedad democrática regida por gobernantes representativos y lo suficientemente libre para que sus miembros expresen sus pretensiones legitimas. ("La gobernabilidad, ciudadanía y democracia en la encrucijada mundial" Pág. 65. Ed. Siglo XXI, España Editores S.A. X Arbós y S. Giner.).

En conclusión, el Pueblo de Santiago del Estero, en su conjunto, tiene la suficiente madurez para saber lo que pretende ante un hecho de singular trascendencia como lo es la elección de sus autoridades, y hasta podría parecer un verdadero insulto a su inteligencia, pretender sustituir en definitiva su voluntad por el criterio u opinión personal de cinco Magistrados que componen este Alto Cuerpo de Justicia, por lo que sin desmerecer las atribuciones constitucionales conferidas y no pretendiendo escapar a su responsabilidad de juzgar, la decisión de esta importante cuestión, radica en remover todos los obstáculos que imposibiliten que la verdadera decisión la tomen los únicos y verdaderos destinatarios de lo que en definitiva se decida, que es el Pueblo.

En virtud de los argumentos expuestos, normas legales citadas, doctrina y jurisprudencia reseñadas, adhiero a lo dispuesto por los magistrados que me preceden en el voto.

Autor:

Eduardo J. R.Llugdar