El Carácter Personal de las Acciones relativas a la Filiación (página 2)
Enviado por Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
En el imperio, la corrupción social provocó el irrespeto al matrimonio. El culto privado perdió su importancia y la manus, cada vez más en desuso, acabó por desaparecer.
Hoy en día, el matrimonio es considerado como una institución en la que se forma una familia con los padres e hijos como componentes, y que surgen entre ellos ciertos deberes y derechos establecidos por ley, que son necesarios cumplir.
b) La Legitimación
En el derecho romano, la legitimación fue establecida en la época del cristianismo, debido a que en ese tiempo la familia agnática se encontraba en decadencia y sus cimientos estaban débiles. A través de ella los hijos naturales concebidos por personas que convivían en concubinato, es decir, que no estaban casados, entraban a formar parte de la familia de su padre y en consecuencia, a este le era permitido ejercer su autoridad paterna.
En otras palabras, por la legitimación los hijos fuera de matrimonio adquirían la calidad de hijos legítimos.
Es importante saber, que no todos los hijos extramatrimoniales tenían la capacidad para ser legítimos, sólo aquellos que eran llamados en el sentido estricto naturales, es decir, que en el Derecho Romano son aquellos nacidos del concubinato, que es una relación establecida entre los padres sin ser ninguno de ellos casados con otra persona; no se incluía a los adulterinos ni los nacidos de una relación prohibida.
c) La adopción
La Ley No 136-03, ya citada, en su artículo 111, la define como la "institución jurídica de orden público e interés social que permite crear, mediante sentencia rendida al efecto, un vínculo de filiación voluntario entre personas que no lo tienen por naturaleza".
Este vínculo, según el artículo 116 de la misma ley, crea para el adoptado "en la familia adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo (a) biológico (a)". Este mismo artículo estable la irrevocabilidad de la adopción.
Todo lo relativo a esta institución, que no se incluye por no ser objeto de este trabajo, se encuentra regulado por el nuevo Código de Niños, Niñas, y Adolescentes desde su artículo 48 al 70.
Efectos
La Autoridad Parental causa ciertos efectos, los cuales clasificaremos en: los poderes que crean sobre la persona y los poderes que crean sobre los bienes del hijo (a), tratándose más a continuación.
– La Autoridad Parental sobre la persona
1. Subordinación del estado del hijo
La subordinación del hijo a sus padres viene dada por la dependencia hacia ellos que él posee. De esta forma, por el nacimiento del hijo legitimo, este llevará el apellido de su padre, la nacionalidad de los padres y se domiciliará en la residencia de estos. Esta subordinación directa del hijo, les otorga a los padres un poder de dirección que forma la esencia de la autoridad parental, siempre y cuando sea guiada hacia el bienestar del hijo. Es así como el Art. 67 de la Ley 136-03 cita a los hijos (as) "que no hayan alcanzado la mayoría de edad". Esta mayoría se alcanza a la edad de 18 años.
La autoridad parental tiene esta duración por la necesidad del hijo menor de estar en la familia legítima, tal y como lo establece el artículo 213 del Código Civil, "la dirección moral y material de la familia" confiada a los esposos.
2. Meta de la Autoridad Parental sobre la persona del hijo
Esta es asignada por la ley francesa del 4 de junio de 1970, y por ley 855, de 1978, en República Dominicana. Según estas normativas, la autoridad parental pertenece al padre y a la madre para proteger el hijo en su seguridad, su salud y su moralidad". Estas metas no llegan a ser tan amplias, como las que se requieren para incluir la promoción del hijo para su autonomía en la sociedad, aunque en el Artículo 68 del nuevo Código de Niños, Niñas y Adolescentes sí enumera derechos y deberes que atañen a la autoridad parental que incluye la educación de los hijos, la vigilancia y guarda.
3. Derechos y Deberes de los padres
Las obligaciones a las que están sujetos el padre y la madre para con su hijo, están establecidas en el artículo 68 de la Ley 136-03. Estas son:
a. "Declarar o reconocer a sus hijos e hijas en la Oficialía del Estado Civil, inmediatamente después de su nacimiento;
b. Prestar sustento, protección, educación y supervisión;
c. Velar por la educación de los niños, niñas y adolescentes; en consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o instituto de educación, de conformidad con la ley, y exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso educativo;
d. Garantizar la salud de los niños, niñas y adolescentes;
e. Orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su incorporación a la sociedad;
f. Administrar sus bienes, si lo tuvieren."
La guarda y vigilancia
Este deber y derecho de los padres, se puede asumir desde dos puntos de vista diferentes. Veamos:
La guarda, en sentido amplio, abarca todos los derechos de los padres sobre la persona del hijo y esencialmente el derecho de educación con sus deberes y prerrogativas. Por otro lado, tomando estrictamente el sentido de la palabra, la guarda fija el lugar de la residencia del menor que puede ser elegido por sus padres.
Estos puntos de vista para los fines del derecho se complementan, y como los atributos de la autoridad parental son dados a las manos de los padres, no importa el sentido que se le dé a la guarda siempre y cuando vaya en provecho del menor.
El Articulo 371-3 del Código Civil expone que "El hijo no puede sin permiso del padre o la madre dejar la casa familiar y él no puede irse salvo el caso que determine la ley". Esto indica que la autoridad pública se impone a los padres, en un caso particular puede tomar la medida de colocar un oficial de asistencia educativa para asegurar su educación adecuada.
Los daños causados por los hijos bajo la guarda y vigilancia de los padres es responsabilidad de los que ejercen esta acción. Así lo expresa el artículo 1384 del Código Civil, de que sobre ellos cae la responsabilidad de vigilancia ya que "son responsables de los daños causados por sus hijos menores que vivan con ellos".
La guarda implica el derecho de manejar la vida del niño, sus actividades y sus relaciones, por esto es necesariamente educativa. La guarda se extiende hasta la muerte del hijo por los derechos de velar por su memoria y reglamentar su sepultura.
El Artículo 373-2 del Código Civil le confía padre o madre al cual está relegada el derecho de guarda la autoridad parental y el Artículo 288 línea primera (Ley del 11 de julio 1975, en Francia) reconfirma esta regla.
En caso de rapto del menor, los padres pueden recurrir a la fuerza pública paliar esta situación y reclamar daños y prejuicios. El derecho penal reprime el rapto, el desvío del menor realizado por cualquier persona, y la no presentación del menor a la persona que está confiada su guarda.
En caso de abandono por parte de los padres del menor, se aplican penas y sanciones establecidas en los artículos 348 y siguiente del Código Civil francés que incluyen hasta la prisión.
Si el menor que vive con sus padres causa algún daño, el Art. 69 de la Ley 136-03 indica que se presumirán solidariamente responsables con él.
– La Autoridad Parental sobre los bienes
1. Derechos de los parientes sobre los bienes del hijo
La autoridad parental no sólo es ejercida sobre la persona del hijo, sino también sobre los bienes, pero, en cuanto a estos, toma forma de la Administración Legal, y es ejercida por el padre con el concurso de la madre, esto cuando el niño es legitimo y si entre los esposos no a mediado divorcio, separación de cuerpos y además que ambos estén vivos; en los demás casos es ejercida por el padre o por la madre según el caso. Además, quien ejerce la Administración Legal, tiene el disfrute legal de lo bienes del hijo, siendo esto así, al menos que no se de apertura a la tutela.
"El disfrute legal es el derecho reconocido a los padres que asumen la Administración Legal de apropiarse de las ganancias de los bienes de sus hijos menores, a cargo de utilizarlo para el porvenir o el mantenimiento de los mismos. Esto es un usufructo legal de los bienes del menor."[38]
El disfrute legal pertenece a los padres que asumen la Administración Legal (Articulo 383 Párr. 2 del Código Civil francés).
Como hacíamos referencia anteriormente, ella pertenece generalmente al padre. Pertenecería a la madre si ella fuera titular de la Administración Legal; es decir, "si la tutela no está abierta, a la muerte del padre; si este había sido privado provisionalmente del ejercicio de la autoridad parental por una de las causas enumeradas por el Articulo 373 del Código Civil"[39], que han sido señaladas con anterioridad. Igualmente son aplicadas estas reglas en caso de divorcio o separación de cuerpo. La ley del 4 de junio de 1970 suprimió la regla que prohibía el disfrute legal al esposo en prejuicio del cual se había pronunciado el divorcio. En la nueva concepción, el disfrute legal pertenece al esposo al cual el tribunal ha dado la guarda del hijo y por corolario el ejercicio de la autoridad parental. (Artículo 373-2 Código Civil francés).
El disfrute legal encierra, en principio, todos los bienes del hijo menor, aunque existen excepciones a este principio y su duración es limitada ya que sólo dura hasta la mayoría de edad del hijo.
La extinción del disfrute legal puede darse por diferentes causas, unas legales, otras ligadas a la perención de la autoridad paternal o el usufructo de ésta, y otras relacionadas con la edad del hijo.
Las excepciones al principio de que el disfrute legal recae sobre todos los bienes del menor, son:
a) Los bienes provenientes del trabajo del hijo (Art. 387 del Cód. Civ.).
b) Los bienes dados o legados a los hijos con la condición de que los padres no tengan el disfrute (Artículo 387 Cód. Civ.).
c) Los bienes provenientes de una sucesión de la cual el padre o la madre han sido excluidos por indignos (Art.730 Cód. Civ.)
La pérdida de la Autoridad Parental
a. Caducidad de la Autoridad Parental.
El Art. 72 del nuevo Código de Niños, Niñas y Adolescentes, establece las causas por las que puede terminar la Autoridad Parental, y son las siguientes:
La mayoría de edad del o de la adolescente;
El fallecimiento del niño, niña o adolescente;
La emancipación del o de la adolescente por vía judicial o por matrimonio;
La suspensión definitiva de la autoridad del padre y/o de la madre por decisión judicial.
El Art.76, a su vez, nos muestra las causas de terminación de la Autoridad Paternal, así cuando se termina por decisión judicial, dependiendo del valor que el juez le atribuya al daño producido al niño, niña o adolescente, establecerá si cabe suspensión temporal o la terminación de la Autoridad Parental. Entre estas tenemos:
– Cuando el padre o la madre y/o personas responsables, de hecho o de derecho, sean declarados mediante sentencia judicial como autor material o autor intelectual o cómplice de crímenes o delitos en contra de la persona del hijo o hija o en contra de otro cónyuge o conviviente;
– Cuando el padre o la madre y/o persona responsable incumpla las obligaciones establecidas por el o la juez competente, en el caso de suspensión temporal de la autoridad;
– Autor material o intelectual o cómplice de los delitos o crímenes cometidos, conjuntamente, con niños niñas o adolescentes;
– Por la comisión de las infracciones contenidas en la ley 24-97, sobre violencia intrafamiliar.
Al término de la Autoridad Parental, si ésta es producida respecto a ambos padres, de ella surgen los siguientes efectos establecidos en el Art. 81 de la Ley 136-03, con los cuales podrán:
Ser sujetos de guarda y adopción;
La Autoridad Parental podrá ser asumida por ascendientes, hermanos y hermanas mayores de edad, tíos/as, excepcionalmente, por el Estado.
Si la terminación es producida respecto a uno de los padres, el mismo artículo señala que la Autoridad Parental corresponde de pleno derecho al otro padre.
b. Suspensión temporal de la Autoridad Parental.
La Autoridad Parental puede ser suspendida temporalmente. El Art. 74 es el que presenta en la Ley 136-03, las causas que pudieran dar lugar a esta suspensión, como son:
Falta, negligencia o incumplimiento injustificado de sus deberes, cuando tengan los medios para cumplirlos;
Cuando el padre y/o la madre por acción u omisión, comprobadas por el juez competente, amenacen o vulneren los derechos del niño, niña o adolescente y pongan en riesgo su seguridad y bienestar integral aún como resultado de una medida disciplinaria.
Declaración de ausencia;
Ser puesto bajo el régimen de tutela de mayor de edad;
Interdicción civil o judicial.
* Restitución de la Autoridad Parental
La Autoridad Parental puede ser recuperada por la parte interesada, según el Art. 75 de la Ley 136-03, presentando una demanda por ante el tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, previa puesta en causa de la otra parte, tan pronto hayan cesado las causas por las cuales fue declarada la suspensión temporal.
El Párrafo del Art. 78, agrega, que en este caso de recuperación de la Autoridad Parental, al igual que el de suspensión temporal o de terminación de la misma, se escuchará la opinión del niño niña o adolescente, según su edad y madurez.
c. Delegación de la Autoridad Parental
*El principio de indisponibilidad de la Autoridad Parental
Este se refiere a que nadie puede disponer a su libre juicio de la Autoridad Parental, cediéndola o renunciando a ella; así lo expone el Articulo 376 del Código Civil francés: "ninguna renuncia, ninguna cesión sobre la autoridad parental podrá tener ningún efecto, si no es vertida de un juzgado".
*Delegación Voluntaria
Los padres o el tutor, autorizado por el consejo de familia, pueden confiar al menor de 16 años (en Francia) a un particular digno de confianza, a un establecimiento para estos fines o al servicio estatal de ayuda social de niños, ellos pueden en estos casos renunciar en todo o en parte al ejercicio de su autoridad parental, esto se especifica en el Artículo 377 del Código Civil francés modificado por la ley del 5 de julio de 1974.
La renuncia a la autoridad parental podría ser hecha por ambos padres actuando en conjunto o separados. Para que esta renuncia sea posible es preciso que se haga constar esta delegación en un acto.
La ley 136-03, no trata de manera expresa lo relativo a una delegación voluntaria de la autoridad parental, pero sí establece los efectos que produce su terminación cuando es respecto a ambos o a uno de los padres, que podrían ser aplicados en este caso. Estos efectos fueron mencionados más arriba cuando tratamos la caducidad de la autoridad parental.
*Delegación Forzada:
Hay dos tipos de delegación forzada instituida por la ley: Veamos:
a) El abandono diferido del niño: La delegación de la autoridad parental podrá ser demandada por el requerimiento hecho por las personas a quienes los padres han confiado al hijo menor de 16 años y del cual los padres se han desinteresados de este hijo durante un año. Para que estas personas puedan demandar esta delegación deben de probar y ser constatado el abandono de los padres por el período de un año y este abandono persiste al día de la demanda.
b) El niño recogido: Cuando una institución o un particular recoge un niño de la calle, a un niño abandonado por sus padres, ellos podrán reclamar la delegación, luego de haber notificado a la policía y deben dejar transcurrir tres meses para dar tiempo a que pueda ocurrir la reclamación del menor por parte de los padres. En estos casos el tribunal puede decidir por el interés del menor que la autoridad parental sea delegada al servido de ayuda social o a una persona o conjunto familiar que lo requiera.
Técnicas generales para el establecimiento de la filiación
– La fecha de la concepción
– Hijos concebidos durante el matrimonio
El hijo concebido dentro del matrimonio está amparado por la presunción de legitimidad sin ningún problema, en este caso, la presunción es más fuerte. Estará, el hijo, cubierto por los plazos legales que corresponde al nacimiento ocurrido 180 días después del matrimonio y 300 días antes de la disolución de este.
No importa el tiempo de duración del matrimonio, ni el día que tuvo lugar la concepción durante este período. "Basta con que un sólo de los días en que se sitúa la concepción esté comprendido en el período del matrimonio para que el hijo sea considerado como legitimo".[40]
La presunción establecida en el Artículo 312 Párr. 1o. es considerada irrefragable, así lo ha confirmado nuestra jurisprudencia "la presunción legal establecida por el Art. 312 del Código Civil, según la cual el hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo del marido, es una presunción irrefragable, que sólo puede ser destruida mediante la acción en desconocimiento de paternidad".[41]
"Se ha declarado que un hijo deberá ser atribuido al marido aún cuando su acta de nacimiento al designar por madre a la mujer casada guardara silencio acerca del padre, aunque indicara que el hijo nacido es de padre desconocido a aún cuando se atribuya una paternidad distinta de la del marido.
Sin embargo, la atribución del hijo al marido no es absolutamente irrebatible, esto es, ateniéndose al sistema de la presunción de paternidad, no se asimilan por completo a las presunciones absolutas".[42]
Este autor fundamenta su argumento, en que se le ha permitido al padre, en ciertos casos, desconocer su paternidad. Es decir, que por la redacción del artículo, el primer párrafo aparentemente es irrefragable, pero, al leer el segundo párrafo, cuando expresa"Sin embargo…", el legislador no dice que se torna juris tantun, es decir que admite la prueba en contrario.
Hijos nacidos más de 300 días después de la disolución del matrimonio
Podríamos decir en este caso, que esos hijos son legítimos. Pero resulta que no es tan simple hallar la solución de esta situación, ya que el Art. 312 del Código Civil nos dice: "podrá ser puesto en duda y reclamarse contra la legitimidad del hijo nacido trescientos días después de la disolución del matrimonio o de la separación personal".
De este artículo inferimos que el deseo del legislador es que los hijos nacidos más de 300 días de la disolución del matrimonio sean considerados legítimos, pero que esta legitimidad pueda ser destruida por una acción en discusión de paternidad, que puede ser intentada por todo interesado, en cualquier momento sin límite de plazo y no por una acción en desconocimiento que es mucho más estricta y restringida.
Josserand señala que la opinión comúnmente admitida es que los hijos nacidos más de trescientos días después de la disolución del matrimonio son hijos de personas que no están ya unidos por el vínculo matrimonial, pero que si la legitimidad de este hijo no es discutida él puede conservarla, aunque esta ilegitimidad no es declarada de pleno derecho, sino que debe ser pronunciada judicialmente.
El hijo no goza de una situación definida, sino mas bien inestable y precaria, a pesar de que goza por el instante de todas las ventajas que se le conceden por su pretendida legitimidad. Esta es en apariencia, aún cuando vaya envuelta en el artículo 315, bastará una sentencia para disiparla, para sustituir la apariencia por la realidad.
– Hijos concebidos durante la ausencia del marido
Nuestra ley no trata lo referente a la situación de los hijos concebidos durante la ausencia del marido. La doctrina es la que se ha encargado de tratar de dirimir esta situación, y la opinión más socorrida sustenta, que el hijo que se encuentra concebido durante la ausencia del marido de su madre no se encuentra sometido ni amparado por la presunción del Artículo 312 Párr. 1o del Código Civil.
Es importante establecer si este hijo ha nacido antes de transcurrir los trescientos días de la declaración de ausencia o después de ésta. En el primer caso se puede admitir, lógicamente, que el hijo se encuentra amparado por la presunción de paternidad, no siendo así en el otro caso.
Francia ha tenido grandes avances al respecto, estipulando el Art. 315 del Código Civil francés "La presunción de paternidad no es aplicable, en caso de ausencia declarada del marido, al niño nacido más de 300 días después de la desaparición".
El hijo que quiera prevalerse de la filiación legítima tiene que demostrar además de la existencia del matrimonio de sus padres al momento de su concepción, que en ese instante su padre estaba vivo y presente, lo cual podría decirse que es casi imposible, porque si no se puede afirmar que el padre estuviese muerto, tampoco se puede afirmar que estuviese vivo.
De esta manera, el hijo será considerado hijo natural de su madre, aunque si el marido aparece posteriormente y este entabla una acción en denegación, se convertirá en hijo adulterino.
El Tribunal de Casación francés ha estimado que ha de hacerse una diferencia, la cual consiste en distinguir "según que el hijo haya o no sido inscrito en el acta de nacimiento con el nombre del marido ausente. Si el hijo no ha sido declarado con el nombre del marido, queda fuera de la regla del artículo 312. Por el contrario, si fue declarado con el nombre del ausente, deberá considerársele, hasta nueva orden, hijo legitimo de este".[43]
Hijos nacidos más de 180 días y menos de 300 días después de la disolución del matrimonio
Esta situación sucede cuando existen conflictos de paternidades, siendo de esta forma, porque la esposa a la muerte de su cónyuge no respeta el plazo de viudez. Ocurre entonces que el hijo nacerá después de los 180 días de esta haberse casado nuevamente y antes de expirar los trescientos días después de la muerte de su antiguo esposo.
Otra situación similar que puede ocurrir es que, un niño nazca más de ciento ochenta días y menos de trescientos días después de la disolución del matrimonio por muerte del marido, se reputa hijo del difunto, según el artículo 312 Párr.1o del Código Civil, pero puede ser reconocido por otro hombre como hijo suyo natural, que ha resultado por la procreación después de la viudez de la madre.
"Este reconocimiento ha sido admitido por una decisión judicial (Trib. Versalles, 14 agosto 1999, s. 2. 95). Posteriormente se ha consagrado la solución contraria (Tribunal Marseille, 6 enero 1914; La loi, 4 marzo 1914)."[44]
Es lógico que la jurisprudencia se haya inclinado últimamente a rechazar este reconocimiento, ya que todos los hijos nacidos después de ciento ochenta días de la disolución del matrimonio y los nacidos trescientos días antes de la disolución de éste, son reputados hijos del marido de la madre y esta es la situación de estos hijos y sólo podrán excluirse de esa filiación, por medio de una acción en desconocimiento de paternidad, que sólo podrá ser ejercida por el padre y excepcionalmente por sus herederos.
En el primer caso señalado, existen dos paternidades legítimas, puesto que el nacimiento del niño se ha producido dentro de los plazos legales. Les corresponderá a los jueces del hecho, determinar cuál es la filiación legítima paterna del hijo, tomando en consideración las circunstancias del proceso.
Hijo concebido durante un período de separación legal de los esposos
Cuando el hijo nace durante esta situación, es considerado hijo legítimo, aunque el padre podrá desconocerlo a través de la acción en desconocimiento por simple negación. Para que suceda esto la mujer debe haber obtenido autorización para vivir separada de su marido.
Sin embargo, si la madre se ha vuelto a casar y ha legimitado al hijo por aplicación del articulo 331 del Código Civil francés, que permite la legitimación de los hijos adulterinos, en tal caso, la paternidad del segundo marido sustituye a la del primero.
"El hijo concebido en el curso de la instancia, se encuentra, pues en una situación singular. Provisionalmente, es atribuido al primer marido cuya paternidad está, en cierto modo, afectada por una condición resolutoria: las nuevas nupcias de la madre acompañada de la legitimación del hijo concebido en el curso del período de transición".[45]
En nuestro país, para que un hijo adulterino por parte materna pueda ser legimitado por matrimonio subsecuente de la madre, es necesario que el ex esposo de la madre lo haya desconocido o cuando, en todo caso, no esté favorecido por la presunción de legitimidad del artículo 312 del Código Civil. (Ley 985.Art. 3).
Nuestra jurisprudencia ha dicho "La presunción de legitimidad que resulta del Párrafo 2do del Art. 313 del Código Civil, para el hijo nacido dentro de los 300 días después del pronunciamiento del divorcio, no tiene carácter absoluto y no es establecida sino en favor del hijo; por consiguiente en caso de legitimación por matrimonio subsecuente de la madre divorciada y de hombre que lo ha reconocido, este hijo puede no aprovecharse de la presunción que lo hacía hijo legítimo del primer marido de su madre, para mantenerse en la calidad de hijo legitimado del segundo marido".[46]
Situación del hijo declarado en la Oficialía Civil sin indicación del nombre de la madre
Puede darse el caso en que, una mujer casada tenga un amante, dé a luz un niño y este sea declarado sin hacer mención del nombre de la madre, para no causar problemas.
El marido de la mujer, cree que ese hijo es de él y quiere establecer su paternidad, es decir, la filiación legítima del niño, así que él necesita, tiene que entablar una acción en reconocimiento de estado, para determinarla, ya que esta acción no sólo está permitida al hijo sino también a los padres.
En principio, cuando se quiere desconocer la paternidad, esta acción sólo es permitida al padre, pero en caso de ocultamiento que hace el declarante del nombre de la madre, "se ha pretendido que el marido no sería ya el único con poder para hacer que se declare la ilegitimidad de hijo, se permite a cualquier interesado, el amante podrá intervenir, y las colecciones de jurisprudencia francesa informan acerca de numerosos casos en los cuales se asiste al escándalo de un amante que quiere excluir la paternidad del marido y la legitimidad del hijo, y hacer que se proclame su propia paternidad".[47]
"La Corte de Casación y las Cortes de Apelación francesa han concluido que el desconocimiento de paternidad en estos casos, sólo es permitido al marido, y además que el reconocimiento por el amante resulta ineficaz y debe ser anulado".[48]
– Hijos concebidos fuera del matrimonio
Son los hijos nacidos antes de los ciento ochenta días posteriores al matrimonio. Inicialmente estos eran considerados como legitimados, es decir, que se producía un reconocimiento tácito por sus padres al casarse. Posteriormente, la jurisprudencia varió y la Corte de Casación francesa adoptó una solución contraria en el Asunto Degas del 8 de enero de 1930, en la cual se expresa "que todo hijo nacido en el curso del matrimonio tiene la calidad de hijo legítimo, sea cual sea la fecha de su concepción".[49]
Después de esta sentencia, se dudaba con relación a saber si esta legitimidad se retrotrae al momento de su concepción o si comenzaba a surtir sus efectos desde el matrimonio. La solución fue dada por las Cámaras reunidas en fecha 8 de marzo de 1939, pronunciándose terminantemente "El hijo nacido durante el matrimonio es legítimo".[50]
A pesar de la certitud de lo antes expresado, esta legitimidad es más débil, ya que el artículo 314 del Código Civil establece los únicos tres casos en los cuales un hijo nacido antes de los ciento ochenta días posteriores al matrimonio no podrá ser desconocido:
Primero: Si el marido tenía conocimiento del embarazo de la mujer antes del matrimonio.
Segundo: Si hubiese asistido a la formalización del acta de nacimiento o si la hubiere firmado, o esta contuviere la declaración de no haberlo hecho por no saber firmar.
Tercero: Si el hijo no ha sido declarado viable.
La doctrina ha considerado que estos hechos no son limitativos, sino indicativos. Por lo que podrán existir otras causas por las cuales se podrá desconocer un hijo tomando en cuenta otras causas similares.
Hijos resultantes de un matrimonio declarado nulo
La inobservancia de ciertas reglas hace el matrimonio nulo, lo cual trae como consecuencia que se considere como si nunca hubiere existido. Esta nulidad no sólo afecta a los cónyuges, sino que si tienen hijos, estos serán gravemente afectados; pues no serán considerados legítimos, sino hijos naturales.
Esto es en principio, pero como es una cuestión demasiado absoluta y afecta a seres inocentes que no tienen la culpa de los errores de sus padres, el legislador ha atenuado esta regla y disponiendo que en caso de existir buena fe en los esposos, la nulidad no afectará a los hijos procreados y seguirán siendo hijos legítimos. A este matrimonio que se declara nulo, pero que es contraído de buena fe, se le llama Matrimonio Putativo.
Cuando el matrimonio es declarado nulo por falta de ambos esposos, pero lo han hecho de buena fe, este matrimonio producirá efectos civiles tanto para los esposos como con respecto a los hijos (artículo 201 Cod. Civ.). Si por el contrario, sólo uno es de buena fe, sólo con respecto a este y al de sus hijos producirá efectos civiles (artículo 202 Cod. Civ.).
– Hijos resultantes de métodos artificiales
Los hombres en busca de resolver sus problemas relativos a su descendencia, han recurrido a métodos que no son los usuales para la procreación de un hijo. Entre ellos podemos señalar: Inseminación Artificial y la fecundación in Vitro.
Inseminación Artificial: "introducción del semen en la vagina por medios artificiales con miras a producir el embarazo. Esta puede ser heteróloga o de donador, si se emplea semen de un hombre que no es el marido. Homóloga si se emplea el semen del marido".[51]
"La inseminación artificial es un proceso en el que el esperma (procedente del marido o no) es introducido en el sistema reproductor femenino, por vía distinta a la del coito". (Braer León. Diccionario Enciclopédico de Medicina).[52]
"La fecundación in vitro es aquella en la cual se reúne un óvulo y el esperma en un tubo, logrando de este modo una fecundación extrauterina o extracorpórea".[53]
Como decíamos anteriormente, la inseminación artificial puede ser de dos maneras: homóloga y heteróloga.
La filiación resultante de la inseminación homóloga, no conlleva ningún problema en cuanto a la determinación legítima paterna, en principio, ya que el esperma introducido en la vagina de la mujer es el de su esposo, y se supone que es porque él ha estado de acuerdo, por existir problemas en uno de ellos o en ambos para la concepción natural.
El hijo que resulta de este método, está amparado totalmente por la presunción del artículo 312 Párr. 1o del Código Civil, en cuanto que, se encuentran reunidos todos los elementos esenciales para que así sea. No sería lógico que el padre intentara el desconocimiento de paternidad, pues él ha estado de acuerdo en proporcionar su semen para la procreación de un hijo que está deseando.
En el caso de la inseminación heteróloga, la situación es un poco complicada, ya que el semen implantado en la mujer no es el de su marido. Según lo establecido en el artículo 312 Párr.1o, este hijo resultante de la inseminación heteróloga, sería hijo legítimo, pues ha sido concebido durante el matrimonio; aunque a pesar de ello, no por esto escapa de la acción en desconocimiento paterno.
Pero esta situación es más compleja y profunda, ya que existe una cuestión aparente y una cuestión real. La aparente consiste, en que el hijo por haber sido concebido dentro del matrimonio, se reputaría hijo del marido de la madre; pero en realidad, no lo es, ya que biológicamente responderá a características diferentes a la de su supuesto padre.
Es necesario que se legisle en cuanto a esta situación, porque ¿Qué sucederá si el padre biológico quiere reclamar su paternidad? ¿No lo podrá hacer? ¿O lo puede hacer después de una acción en desconocimiento de su padre legal? ¿O nunca lo podrá hacer porque no le es permitido?
En caso de la fecundación In Vitro, la situación es más complicada aún, ya que existe una madre y un padre biológico, y una madre de hecho y eventualmente si esta casada, un padre legal.
La madre y el padre biológico son aquellos que aportan su óvulo y su esperma para la concepción del hijo, que tiene que ser fecundado fuera del útero materno, por existir problemas para la concepción natural y existe una mujer en la cual será depositado el óvulo fecundado.
En la época en el cual fue elaborado nuestro Código Civil no existía esta clase de fecundación extrauterina, sólo existía la interina. Así que la filiación del hijo con respecto a su madre se prueba por el hecho del nacimiento y así mismo si la madre está casada se probará la filiación paterna.
Generalmente, esta implantación del óvulo fecundado en el útero de otra mujer que no es la madre biológica, se realiza por medio de un contrato, pero este será nulo, ya que lo que se alquila, el vientre de la mujer, no esta dentro de las cosas que pueden ser objeto de alquiler o venta, es decir, no está dentro del comercio jurídico. (Artículo 1128 del Cód. Civ.).
De lo señalado anteriormente se desprende que en buen derecho, cuando exista conflictos entre quien será la verdadera madre, el tribunal se debe inclinar por la madre de hecho, ya que la filiación materna en nuestro Derecho, se prueba por el nacimiento.
Pero, ¿Será eso lo más justo? Es por esto que se debe legislar, ya que esto es una cuestión totalmente diferente a la establecida en el Código Civil, con circunstancias nuevas que deben ser tomadas en cuenta para poder resolver una situación difícil de acuerdo a la ley, a la equidad y pensando en el bienestar del hijo que es el más afectado y el más inocente, para que se le pueda dar una situación estable.
Régimen de la presunción
Estas presunciones, como la de paternidad matrimonial, pueden ser atacadas por las acciones de la filiación, en el caso citado por ejemplo, se puede ejercer la acción de impugnación. Es decir, estas presunciones admiten prueba en contrario.
El nuevo movimiento doctrinario apoya este argumento, invocando la eficacia de las pruebas científicas, con las que puede desvirtuase el régimen de las presunciones acreditándose lo contrario; y la carga de la prueba recaerá sobre aquellos que pretendan desvirtuarlas.
Podemos decir entonces, que las presunciones tienen un carácter iuris tantum, que se hará efectivo a través de las acciones de estado y de la rectificación de los asientos en las Oficialías del Estado Civil.
La posesión de estado
Dentro del Código Civil, se preveía que la posesión de estado probaba la filiación legítima, mientras que ninguna disposición lo hacía con la filiación natural. A principio del siglo XIX, sin embargo, algunas decisiones habían señalado un modo de establecer la filiación fuera del matrimonio, ellos seguían así la opinión de Portalis, continuaba por Demolombe, según la cual la posesión de estado "es la más natural y completa de las pruebas de toda filiación"[54]. Pero la Corte de Casación había firmemente condenado esta jurisprudencia invocando el silencio de la luz sobre la posesión de estado de hijo natural.[55] Más tarde, la ley del 15 de julio de 1955 contempla la posesión de estado dentro de la acción en investigación de maternidad, siendo solamente una prueba contenciosa de maternidad. Ella por lo tanto, quedaba inaparente como prueba extrajudicial y sin ningún valor para el establecimiento de la paternidad natural.
Es con el legislador francés de 1972, que ella empieza a asumir un rol de primer plano, ya que adquirió otra dimensión: ya no la invocamos para que juegue el rol de una prueba de lazo biológico, sino de introducir en la materia un elemento sociológico. "A diferencia de las presunciones relativas a la duración del embarazo donde la aplicación tiende a buscar la verdad biológica, la posesión de estado corresponde a una realidad sociológica que puede ser diferente. Desde 1972, cada vez que los lazos de sangre son demasiado dudosos para asegurar una filiación, la ley se refiere a otros lazos, afectivos, la vida cotidiana, que normalmente constituye la apariencia del estado de una persona"[56]
La ley de 1972, atribuía un papel no contencioso a la posesión de estado dentro de la prueba de la maternidad natural, cuando ella corroboraba las indicaciones del acta de nacimiento. (Art. 337 C. C. Fr.) Pero la posesión de estado aislada no siempre hacía prueba de la maternidad ni a fortiari de la paternidad natural. Una parte de la doctrina había sostenido que la reforma conferida a la posesión de estado de hijo legítimo y a la posesión de estado de hijo natural rol probatorio idéntico. Dentro de esta opinión, la posesión de estado, constituía en lo sucesivo una presunción común a todas las filiaciones y el hijo que se beneficiaba de ella no tenía necesidad de establecer su filiación en justicia. Ahora bien, en caso de contestación de la posesión de estado se trataba de una acción totalmente distinta de la acción judicial de la paternidad o maternidad, pero numerosos autores se oponían a esta interpretación de la ley de 1972.
Acogida por ciertas jurisdicciones de grado, pero rechazadas en un tiempo por la Corte de Casación, esta invocaba el artículo 334-8 que, en la época, solamente preveía el establecimiento de la filiación natural por reconocimiento o ante la justicia. La alta jurisdicción censura un fallo de la corte de apelación de Saint-Denisque, había admitido la existencia de una acción en "constatación de la filiación natural" fundada sobre la posesión de estado en provecho de un individuo mayor cuyo padre natural había fallecido sin saberlo reconocido y que no se encontraba dentro del plazo para tratar la acción en investigación de la paternidad.[57]
La ley del 25 junio de 1982 pone fin a la controversia modificando el artículo 334-8 cuyo párrafo 2 provee después que "la filiación natural puede encontrarse legalmente establecida por la posesión de estado."[58] Asimismo la Asamblea Preliminar decidió que la redacción del artículo 334-8 del Código Civil no constituye, dentro de su redacción, un obstáculo a la constatación de la posesión de estado. La posesión de estado es en lo adelante un modo de prueba extrajudicial de la filiación natural materna así también paterna.
– Concepto y elementos que la caracterizan
Alain Bénabent empieza hablando de la posesión de estado de esta manera: "es pues una presunción legal relativa a la filiación, deducida de la situación aparente: por tanto de un conjunto de hechos conocidos que son los elementos constitutivos de la posesión de estado, deducimos un hecho desconocido, la filiación del interesado.
De hecho, la posesión de un estado es la apariencia de ese estado, de la misma manera que la posesión de un bien es la apariencia de su propiedad"[59]
Planiol-Ripert-Boulanger, conceptualizan que "Poseer un estado es gozar de hecho del título y de las ventajas anexas al mismo y soportar los deberes"[60]. Marty y Raynaud agregan que: "es el hecho de comportarse y de ser tratado como si estuviera provisto de un estado"[61].
Es preciso señalar, que en todas estas opiniones la posesión de estado, a parte de consistir en el goce de los beneficios del estado, se debe cumplir con los deberes jurídicos que implica; y que además, no sólo se da con relación a los padres, sino también con el comportamiento del hijo con respecto a ellos, es decir, que obedece al carácter del estado de familia, que es la reciprocidad o correlatividad.
Los elementos que tradicionalmente caracterizan la posesión de estado son:
a. El apellido (nomen): Consiste en el apellido que ostenta el interesado, el cual debe derivarse de la filiación invocada.
b. El trato (tractatus): Es la manera en la que el hijo es tratado por sus pretendidos padres y en la que este los trata a ellos como tales. Esta relación del hijo con sus padres, debe incluir la proporción de estos últimos al primero, de su educación y manutención.
c. La fama: Es la situación del hijo a los ojos de la familia, de las personas a su alrededor y de las autoridades públicas.
Debemos aclarar, que no es obligatorio que estos elementos estén reunidos para establecer la posesión de estado, ya que estos no son los únicos que muestran indicios de ella, sino que la podemos invocar, siempre y cuando los elementos reunidos sean significativos, es decir, como dice el Art. 311-1 del Código Civil francés, que "indiquen la relación de filiación y parental entre un individuo y la familia a la que él dice pertenecer". Por esto la Corte de Casación francesa deja a la soberana apreciación de los jueces de fondo, decidir sobre la posesión de estado aún no estén presentes todos los elementos enumerados por la ley, o al contrario, que rechace la posesión de estado que se invoca por considerar que los elementos presentados no son lo suficientemente relevantes.
Muchos se preguntan sobre la continuidad de la posesión de estado, que según lo expuesto anteriormente, en Francia no parece necesaria la exigencia de una posesión constante anterior. Aunque hay que resaltar, que el tiempo es un elemento necesario de la posesión de estado, pero que a veces puede traer dificultades. Por ejemplo, ¿puede ser intermitente la posesión de estado? Se considera que una cohabitación cotidiana no es requerida para las relaciones constantes, por lo que sólo se necesita un comportamiento habitual que caracterice las relaciones padres-hijo.
Sobre desde cuándo debe comenzar la posesión de estado, el Art. 311-2 exige que: "que el hijo haya siempre portado el apellido de aquellos de los cuales se dice descender".
En caso de conflicto de posesiones de estado sucesivas, se propone hacer prevalecer, salvo fraude, la posesión actual, aunque eso dependerá del rol de la posesión de estado en cada caso.
Sobre la perduración día a día de la posesión de estado, algunos exigen una reputación con la que el hijo "sea reconocido por tal, en la sociedad y por la familia", una posesión de estado actual, por el contrario, la ley habla de un trato en el pasado, "que aquellos lo hayan tratado como su hijo".
Finalmente, la posesión de estado debe ser notoria o pública e inequívoca; éste último se refiere a que esté exenta de vicios.
– Papel en el establecimiento de la filiación
La ley de 1972, en Francia, le da a la posesión de estado un rol considerable dentro de la filiación: la de apariencia de un estado creado por la existencia cotidiana, la presunción de un rol esencialmente probatorio, pero también adquisitivo. "Su rol probatorio se manifiesta en caso de diferencia en los títulos, su insuficiencia o de sus vicios.
Pero sobre todo, ese rol viene a agregarse al título de consolidar: cuando la posesión de estado es conforme al título, ese es inatacable; cuando al contrario ella no lo confirma, ese título deviene mucho más frágil y veremos que puede entonces, y de diversas maneras, ser revertido por las acciones en contestación de estado o bien por la posibilidad de un título concurrente".[62] Finalmente, la posesión de estado jugará en algunos casos, el papel creador, por una salida de usucapión (Art. 311-7) o ayudando al establecimiento de una filiación (Art. 337). La ley del 22 de junio de 1982, ha ampliado el papel creador de la posesión de estado, haciendo de ella una nueva forma de establecer la filiación natural.
Formas de prueba
Al ser una situación de hecho, la posesión de estado puede ser probada por todos los medios. Sin embargo, la ley de 1972, ya citada, facilita la prueba en este caso, a través de una prueba extrajudicial que es el acto de notoriedad.
Según el Art. 311-3, los padres o los hijos pueden solicitar al juez que les sea expedido un acto de notoriedad dando fe de la posesión de estado hasta prueba en contrario. Esta es considerada prueba no contenciosa.
Para tales fines, los jueces disponen de un poder de apreciación, a la vista de los testigos que deben revelar el carácter notorio de la posesión de estado de la que se trata, o los mismos jueces pueden de oficio, hacer revelar a los testigos lo que se les pide. Es una decisión de naturaleza graciosa, sin recurso, y que no juzga el fondo. Es decir, en un caso eventual, la posesión de estado puede ser establecida si el acto es refutado; y a la inversa, el acto de notoriedad expedido no dará fe mas que hasta prueba en contrario, ya que es una presunción legal simple que puede ser combatida por todos lo medios.
Sin embargo, también existe una prueba contenciosa, en los casos en los que la posesión de estado juega un papel decisivo, la prueba varía según sea discutida o invocada.
El poseedor cuando la situación es discutida no tiene, en principio, nada que probar, sino que esta tarea le corresponde a aquellos que quieren desproveerlo del derecho con hechos que demuestren lo contrario. Esta es una acción en contestación de la posesión de estado, que tiende a contestar el estado mismo que la posesión hace presumir.
La demanda puede apoyarse sobre la existencia misma de la posesión de estado, que sucede cuando el acto de notoriedad ha sido refutado por el juez. Es entonces una acción de constatación de la posesión de estado, y pertenece al demandante la demostración de los hechos que reunidos, indiquen la relación de la filiación, y es por todos los medios.
La prueba científica de la filiación
El desarrollo de las pruebas científicas de la paternidad surgieron especialmente con las leyes francesas, una "del 15 de julio de 1955 relativa a la acción alimenticia abierta a los hijos adulterinos, y después por la ley del 3 de enero de 1972, varias veces citada, en materia de búsqueda de paternidad y de acción de fines subsidiarios, constituye un fin de no recibir a la acción la demostración por el defensor de su no-paternidad a los medios "de un examen de sangre u otro método médico" (Art. 340-1 y 342- anc.)."[63] De ahí resulta, que el juez era el que podía ordenar el experticio o de oficio en ausencia de demanda.
Acceso a la prueba genética
Es importante empezar por preguntarnos "si es lícito solicitar a un laboratorio especializado una prueba de paternidad fuera de un proceso relativo a la filiación."[64] Para llevar esto a cabo, estos procesos debían engendrar una demanda que gran parte de los laboratorios quisieran satisfacer por razones técnicas y económicas.
Pero, ¿esa nueva prestación de servicio debería dejarse a la libertad contractual o no? Podemos responder a esta interrogante de dos maneras: En provecho de la libertad, hay que resaltar la importancia de esas pruebas para tener la oportunidad de establecer un acto de reconocimiento, de entablar una acción judicial con éxito, y para ayudar a las parejas o familias perturbadas por la duda, a sobrellevar sus problemas psíquicos. Por el contrario, podemos decir que la existencia de esas pruebas crea la duda y son hasta inútiles y peligrosas si ellas destapan una verdad contraria a la jurídica, sobretodo cuando la acción en contestación de la filiación establecida es irrecivible.
La realidad es que estos estudios son utilizados para fines de intentar una acción de desconocimiento de paternidad, y algunas jurisdicciones han condenado a aquellos que abusan del derecho utilizando estas pruebas para fines distintos a los mencionados. Por esto, el legislador debía irse a favor de controles administrativos severos de los laboratorios y de un monopolio judicial en cuanto al acceso de esas pruebas.
El nuevo Art. 16-11 del Código Civil francés, introducido por la Ley No. 94-653 del 29 de julio de 1994, relativo al respeto del cuerpo humano, estable que esos métodos médicos y científicos para la identificación de una persona por sus huellas genéticas no podrán utilizarse mas que por la "ejecución de una medida de instrucción ordenada por el juez apoderado de una acción tendiente ya sea al establecimiento o la contestación de un lazo de filiación, o para la obtención o supresión de subsidios" (Art. 16-11, Párr. 2do). El Art. 16-12 a su vez, precisa que sólo las personas que llegan a un acuerdo en las condiciones pactadas en el decreto del Consejo de Estado, e inscritas en una lista de expertos judiciales pueden proceder al respecto.
Muchos opinan que estas medidas restringen el acceso a este tipo de pruebas, las cuales no serán legales si no son ordenadas por el juez que conoce de la acción relativa a la filiación o a subsidios, y resulta evidente que será considerada ilegal cuando se haga de manera privada siendo pasible de sanciones penales establecidas por el nuevo Código Penal francés en su Art. 226-28.
Para la administración de este tipo de prueba por experticia, es imprescindible que existan presunciones al respecto.
Una interpretación estricta del Art. 16-11, Párr. 2do, sería que este excluye las pruebas sanguíneas. Aunque es poco admisible que se les aplique un régimen diferente al de las huellas genéticas.
Ese monopolio judicial vale, desde antes de la aparición de esas nuevas técnicas, para el sistema de sangre y los sistemas de marcadores. Ambos traen riesgos para la vida privada y la paz de las familias, por lo que deben permanecer como modos de prueba judiciales. La intención del legislador es la de reservar esos exámenes para fines médicos, científicos o judiciales.
El régimen de la prueba genética
Como este tipo de prueba atenta contra la integridad física y la libertad individual de la persona, el consentimiento es requerido; el Art. 16-11, Párr. 2do, precisa que este debe ser previa y expresamente obtenido.
Esto quiere decir, que el padre en una acción en contestación de paternidad, pudiera rehusarse a someterse a un examen científico. Sin embargo, esto iría en detrimento de este, ya que los jueces libres de su apreciación interpretan la mayoría de estos casos como una presunción de paternidad[65]Podría decirse que esta es una forma de sancionar el hecho de rehusarse a cooperar con la administración de la prueba, mas que la convicción misma sobre la realidad de la paternidad.
El consentimiento de la persona que exige el Art. 16-11, Párr. 2do, del Código Civil francés, no puede ser obtenido en caso de muerte del interesado. La Corte de Casación francesa había admitido que un prelevantamiento sea efectuado sobre el cadáver no inhumado todavía.[66] La exhumación es a veces solicitada, pero refutada por los tribunales por motivo del respeto dado a los muertos.[67] Pero en caso de muerte, los elementos del cuerpo del difunto susceptibles de ser objeto de pruebas para huellas genéticas pueden existir. Pero parece que el nuevo Art. 16-11 obstaculiza a eso de que las células puedan ser estudiadas a ese fin sin el consentimiento del difunto. El juez no podrá válidamente ordenar el experticio, por lo que esto representa un límite al poder judicial de ordenar medidas de instrucción.
Principios generales y conflictos de leyes en materia de filiación
Criterios de soluciones en los Conflictos de Filiación
Hay conflictos de filiación cuando un hijo, puede jurídicamente, estar atado a dos padres o a dos madres. En realidad, casi siempre se trata de conflictos de paternidad, los cuales pueden surgir de paternidades de una misma naturaleza, legítima o natural, o una paternidad legítima y una natural. La Ley del 3 de enero de 1972 y la jurisprudencia, han ampliado los posibles conflictos que pueden surgir. El Art. 311-12, enuncia un principio general que hace prevalecer, en el conflicto, la filiación más verosímil. La pregunta importante que debemos hacernos es si jurídicamente es posible establecer una filiación a un hijo que ya tiene otra filiación. Por ejemplo, si es posible reconocer a un hijo de una mujer casada que el marido no haya denegado? Si es posible, por el contrario, de atar al marido el hijo natural que su esposa tuvo con un amante que lo reconoció, o de constituir una posesión de estado de hijo natural al igual que un hijo reconocido? Las respuestas ya complejas del derecho positivo lo son aún más todavía desde que se le reconoció a la posesión de estado del hijo natural el valor de un modo de establecimiento de la filiación. Sin embargo, los esfuerzos de prevención de conflictos, siendo siempre insuficientes, es necesario establecer principios de solución a posteriori de los conflictos que no hemos podido impedir a priori.[68] Dentro de los conflictos que podemos citar, tenemos los siguientes:
– Conflictos entre dos filiaciones legítimas
Estos pueden suceder en el caso de la bigamia o del no respeto al plazo de viudez por la madre que se casa nuevamente en menos de trescientos días después de la disolución del primer matrimonio; los dos maridos sucesivos pueden ser el padre. Si la fecha de la concepción se sitúa después de la disolución del matrimonio (Art. 311, Párr. 1ro y 2), no hay conflicto, el hijo se reputará del segundo; si hay contestación, se regula conforme a la combinación de los artículos 311, Párr. 3, y 311-2, del Código Civil.
– Conflictos entre dos filiaciones naturales
La primera filiación establecida supone la nulidad de un segundo reconocimiento o la irrevocabilidad de una investigación judicial de paternidad judicial de paternidad natural respecto de otro hombre. Esa segunda filiación no puede ser establecida más que después de la contestación judicial de la primera.
– Conflictos entre una filiación legítima y una filiación natural
El principio de igualdad de las filiaciones postula no tener más privilegios por la filiación legítima, por lo que se busca la filiación más verosímil. Este conflicto depende de la mayor o menor fragilidad de la filiación legítima.
Conflictos de Leyes
Los movimientos internacionales de personas y de familias, la importancia de la migración extranjera, el turismo internacional, son la fuente cada vez más frecuente de las situaciones que ponen en presencia el derecho de la filiación de diferentes Estados en donde la competencia de entre ellos debe ser establecida.
El principio de igualdad de las filiaciones legítima y natural junto a un problema de realismo práctico, dictó una regla general sometida en principio la filiación a la ley nacional de la madre al día del nacimiento del hijo o, si la madre no es conocida, a la ley nacional del hijo[69]Esta regla es aplicable a todas las cuestiones que no estén sometidas a otra regla.
La ley personal de la madre, es aceptada por unos, pero criticada por otros, ya esta presenta dos inconvenientes: primeramente, no suele ser admitida por los derechos extranjeros, y segundo, establece una incorporación artificial alejada de la situación concreta de que se trata, en vista de que tienta con apartar un recurso a la excepción de orden publico internacional.
En materia familiar, el orden público ha tenido siempre un lugar importante eliminando la aplicación de leyes extranjeras o el reconocimiento de sentencias o actos extranjeros. Se opone a las leyes extranjeras que sean más liberales que la francesa, y las que sean más severas que choquen con derechos fundamentales. "De esta forma, la Convención europea de derechos del hombre contribuye a forjar un corpus de orden público verdaderamente internacional y universal para los conflictos de leyes y de la excepción de orden público incluso de aquellos cuya situación afecta a residentes de Estados terceros."[70]
Es en materia de filiación natural que la excepción de orden público es más frecuente opuesta a las leyes o decisiones extranjeras, aunque con disposiciones internas que han sido tomadas, estos motivos de oposiciones han desaparecido. Esto sucede en el caso, por ejemplo, del derecho musulmán que prohíbe el establecimiento de la filiación natural, a lo cual la jurisprudencia ha respondido, que cuando exista en lazo con Francia (nacionalidad o residencia) el hijo tendrá derecho a establecer su filiación, aún si la ley extranjera de la madre lo prohíbe[71]
Bibliografía
Arvelo, Alejandro. La vocación sucesoria de los hijos naturales. Edita libros-editores impresores, S. A. 1999.
Bénabent, Alain. Droit Civil. La Famille. Editions Litec. 9na edición. 1998.
Bonnecaisse, Julien. Elementos de Derecho Civil. Puebla, México, José M. Cajica. 1971.
Cámaras reunidas, 8 de marzo de 1939. S. 1941. 1. 25.
Capitant, Henri. Diccionario Jurídico. 6ta. reimpresión, 1977.
CA Versailles, 21 junio 1988, inédit, cite par J. Massip, nota sobre Cass. 1er Civ. 19 nov. y dic. 1991 et 18 febr. Et 17 marzo 1992, D. 1993.29, nota 4.
Clemente de Diego, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Madrid, Artes gráficas.
Colin. Ambroise. Curso Elemental de Derecho Civil.3ra. Ed. Rens. 1952-57.
Cordero Espaillat, Nelly Amantina. Inseminación Artificial y Presunción de Paternidad. Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra. Santiago. Abril de 1989.
Diccionario de Ciencias Médicas Doriand. Séptima Ed. Editorial "El Ateneo" S.A. v- Barcelona-Buenos Aires-Bogota-Caracas-Lima-México-Rió de Janeiro.
Enciclopedia Jurídica Dalloz. Repertorio de Derecho Civil. Tomo VI. Ediciones Dalloz, Paris, 1998.
Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XII. Filiación. O. Riskill, S. A., 1979,
Foignet, Rene. Manual Elemental del Derecho Romano. Traducción Arturo Fernández Aguirre. Biblioteca Jurídico-Sicológica. Editorial M. Cajica, México.
Gómez Piedrahita, Hernán. Introducción al Derecho de Familia. Ediciones Librería del Profesional. 1986.
Huet-Weillerr et Houser J. Traité de Droit Civil Librarie General de Droit et Jurisprudence. Paris. 1989.
Ilmo. Sr. Félix Torres Amat. Sagrada Biblia. Editorial: The Grolic Society Inc. Nueva York.
Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. II. Ediciones Jurídicas Europea-Americana. Buenos Aires. 1938.
Lacruz Berdejo, José Luis. Elementos de Derecho Civil, IV derecho de familia. 4ta. edición. José María Bosch editor Barcelona 1997.
M. Garaud et R. Szramkiewicz, La révolution francaise et la famille. 1978, PUF.
M. Grimaldi, Contestation de la paternité légitime en l"absence de possession d"état conforme au titre, nota sobre el Cass. 1re Civ. 27 febr. 1985, Defrénois. 1985. 1283.
Malaurie et Aynés. Droit Civil. La famille. 1993/1994.
Mary Gabriel y Raynuad Pierre. Droit Civil-Les Personnes. 3ra Edition Sirey, Paris, 1976.
Mazeaud, Hermanos. "Derecho Civil". Parte I, Vol. III. La Familia, Constitución.
Méndez Costa, María Josefa. La filiación. Santa fe, Argentina. 1986.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia. 6ta. edición. Bogotá, Colombia. 1999.
Ortega-Velez, Ruth. Compendio de Derecho de Familia. Tomo I. Publicaciones JTS. 2000.
Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Marpa. 391-Buenos Aires.
Planiol, Marcel, Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Traté élémentaire de Droit Civil. 4a Ed. París 1948, T. I., No 454.
Planiol, Ripert, Rouast, Tratado de Derecho Civil, teórico práctico, Tomo II,
R. Merle, Une practique dangereuse: la recherché clandestine des preuves scientifiques de la paternité, D. 1952, chron. 165; C. Labrusse-Riou, La filiation et la médicine moderne, RID comp. 1986. 419, spéc.
Wenceslao Vega B. Historia del Derecho Colonial Dominicano. Colección Ensayo No. 1 Editora Taller 1979.
Carcaba Fernández, María. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana. J. M. Bosch Editor, S. A. Barcelona, España, 1995.
Castellanos, Víctor José. Gaceta Judicial. Editora Judicial, S. A. Santo Domingo, R. D. Del 18 de enero al 7 de febrero de 2001.
Dalloz. Droit de la Famille. Éditions Dalloz. Paris, France, 1996.
Gafo, Javier. Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas. Madrid, España, 1995.
Labrusse – Riou. Question de droit. Reveu Proyect No. Especial.
Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana E. Procreación Humana Artificial: Un desafío bioético. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1995.
Mazeaud Mazeaud, Henri et Leon. Lecons de Droit Civil. Tome premier, troisieme volume. Editions Montch-restien. Paris, 1978.
Moro Almaraz, M.a Jesús. Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial y la Fecundación "In Vitro". 1ra edición, Librería Bosch. Barcelona, España, 1988.
Autor:
Ing. +Lic. Yunior Andrés Castillo S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana
2014.
[1] Planiol, Ripert, Rouast, Tratado de Derecho Civil, teórico práctico, Tomo II, Pág. 597
[2] Clemente de Diego, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Madrid, Artes gráficas, Pág. 276
[3] Ortega-Velez, Ruth. Compendio de Derecho de Familia. Tomo I. Publicaciones JTS. 2000. Pág. 384.
[4] Planiol y Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, tomo II, pág. 557; Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Tomo II, vol. I, pág. 466; Josserand, Louis, Derecho civil, tomo I, vol. II, pág. 212 y otros.
[5] Josserand, Louis, Derecho Civil, tomo I, vol. II, pág. 212; Planiol y Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés tomo II, pág. 557.
[6] Puig Peña, Tratado de derecho civil español, tomo II, vol. II, pág. 6
[7] Hauser-Huet-Weiller, Sistema de derecho civil, Vol. IV, pág. 311
[8] Diez Picazo- Gullón, Sistema de derecho civil, Vol. IV, pág. 311
[9] Cornu, Droit civil, La familla, pag. 296; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, tomo IV, pág. 187; Lacruz berdejo, Sancho Rebudilla, Luna Serrano, Rivero Hernádez y Rams Albesa, Derecho de familia, pág. 419; Zanoni, Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo II, pág. 313 y 869; Azpiri, Juicios de filiación y patria potestad, pág. 21
[10] Puig Peña, Tratado de derecho civil español, tomo II, vol. II, pág. 3
[11] Moliner, Diccionario de uso del español, Tomo II, pág. 1305 y 1306, y Tomo II, pág. 601
[12] Con relación a los supuestos, previstos en el texto, Zannoni, cita el ejemplo de la exposición de un recién nacido, o su abandono, sin que exista reconocimiento alguno por parte de su padre y su madre (Derecho civil. Derecho de familia, tomo II, pág. 314 y 869). También podríamos incluir en la hipótesis de procreación sin filiación, la situación en que se encontraban, en la época que regía el código civil originario, los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos, pues se les prohibía toda indagación de la paternidad y maternidad y no tenían padre o madre o parientes algunos.
[13] Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Tomo IV, pág.. 187
[14] Lacruz-Berdejo; Sancho Rebullida; Luna Serrano; Rievero Hernández y rams Albesa, Derecho de Familia, pág. 427
[15] Carbonier, Droit Civil. La familla, Tomo II, pág. 375
[16] Cicu, Antonio. “La Filiación”. Primera edición. Madrid. Pág. 16.
[17] Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia. 6ta. edición. Bogotá, Colombia. 1999. Pág.27
[18] Capitant, Henri. Diccionario Jurídico. 6ta. reimpresión, 1977. Pág.280.
[19] Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol.II. Ediciones Jurídicas Europea-Americana. Buenos Aires. 1938. Pág. 212.
[20] Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado Elemental de Derecho Civil. Vol. III, Tomo III, 1997. Pág.195.
[21] Gómez Piedrahita, Hernan. Introducción al Derecho de Familia. Ediciones Librería del Profesional. 1986. Pág.102-104.
[22] Mazeaud, Hermanos. “Derecho Civil”. Parte I, Vol. III. La Familia, Constitución.
[23] Bénabent, Alain. Droit Civil La Famille. Editions Litec. 9na edición. 1998. Pág. 343.
[24] Idem. Pág. 344.
[25] Idem.
[26] ADN, significa obtener la prueba de paternidad mediante la utilización del ácido desoxirribonucleico que constituyen uno de los elementos básicos de los cromosomas del núcleo celular.
[27] Méndez Costa, María Josefa. La filiación. Santa fe, Argentina. 1986. Pág. 156.
[28] Bénabent, Alain. Op. Cit. Pág. 355-356.
[29] Bonnecaisse, Julien. Elementos de Derecho Civil. Puebla, México, José M. Cajica. 1971. Pág. 583.
[30] Suprema Corte de Justicia. B. 1. 67; Octubre de 1966. Pág. 2083.
[31] Artículo 1166: “sin embargo, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente peculiares a la persona”.
[32] Lacruz Berdejo, José Luis. Elementos de Derecho Civil, IV derecho de familia. 4ta. edición. José María Bosch editor Barcelona 1997. Pág. 437-438.
[33] Mary Gabriel y Raynuad Pierre. Droit Civil-Les Personnes. 3ra Edition Sirey, Paris, 1976. Pág. 274
[34] Marty y Raimaud. Op. Cit. Pág. 275
[35] Foignet, Rene. Manual Elemental del Derecho Romano. Traducción Arturo Fernández Aguirre. Biblioteca Jurídico-Sicológica. Editorial M. Cajica, México. Pág. 443.
[36] Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Marpa. 391-Buenos Aires. Pág.143.
[37] * Extinción de la personalidad civil, pérdida del estado.
[38] Ibid. Pág. 294.
[39] Marty y Raymaud. Op. Cit. Pág. 295.
[40] Suprema Corte de Justicia. B. J. 589, agosto 1959, Pág.1630.
[41] Suprema Corte de Justicia. B. J. 579, abri1 1960. Pág. 675.
[42] Colin. Ambroise. Curso Elemental de Derecho Civil.3ra. Ed. Rens. 1952-57. Pág. 565.
[43] Civ., 15 Dic. 1863, D. P. 64. 1. 153, s. 64. 1. 27.
[44] Colin. O. Cit. Pág.573.
[45] Josserand. Op. Cit. Pág. 232.
[46] Suprema Corte de Justicia. B. J. 671.0ctubre de 1966. Pág. l967.
[47] Mazeaud. Op. Cit. Pág.335.
[48] Civ. 20 de julio de 1921; D. 1921. 1. 223; Reg., 6 de mayo de 1941; Gaz Pal. 1941. 2. 142. Civ., 27 de marzo de 1950; Paris, Cám. I. 30 de abril de 1954.
[49] Civ., 8 de enero de 1930. D. 1930. 1. 51; S. 1930. 1. 257.
[50] Cámaras reunidas, 8 de marzo de 1939. S. 1941. 1. 25.
[51] Diccionario de Ciencias Medicas Doriand. Séptima Ed. Editorial "El Ateneo" S.A. v- Barcelona-Buenos Aires-Bogota-Caracas-Lima-México-Rió de Janeiro. Pág.731
[52] Cordero Espaillat, Nelly Amantina. Inseminación Artificial y Presunción de Paternidad. Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra. Santiago. Abril de1989. Pág.51
[53] Ibid. Pág. 53
[54] Huet-Weillerr et Houser J. Traité de Droit Civil Librarie General de Droit et Jurisprudence. Paris. 1989. Pág. 499.
[55] Civ. 17 Feb. 1851 D. 1851, 1. 113; S. 1851 1, 161.
[56] Bénabent, Alain. Op. Cit. Pág. 366.
[57] Cass. civ lero, 8 de marzo 1979 D. 1979, 477 nota Huet-Weiller. J. C. P. 1980 II, 19301 nota Piere.
[58] Trib. Gr inst. Paris, 18 mayo 1983; D. 1984 IR. 318.
[59] Idem. Pág. 367.
[60] Planiol, Marcel, Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Traté élémentaire de Droit Civil. 4a Ed. París 1948, T. I., No 454.
[61] Marty y Raynaud. Op. Cit. No 143 bis.
[62] Bénabent, Alain. Op. Cit. Pág. 370.
[63] Enciclopedia Jurídica Dalloz. Repertorio de Derecho Civil. Tomo VI. Ediciones Dalloz, Paris, 1998. Pág. 29.
[64] R. Merle, Une practique dangereuse: la recherché clandestine des preuves scientifiques de la paternité, D. 1952, chron. 165; C. Labrusse-Riou, La filiation et la médicine moderne, RID comp. 1986. 419, spéc. P. 428.
[65] Cass, 1er Civ. 5 mai 1993, D. 1993. Somm. 330; V. Supra, No 129.
[66] Cass, 1er Civ. 22 avr. 1975, Bull. Civ. I, No 143.
[67] CA Versailles, 21 juin 1988, inédit, cite par J. Massip, note sous Cass. 1er Civ. 19 nov. et déc. 1991 et 18 févr. Et 17 mars 1992, D. 1993.29, note 4.
[68] Malaurie et Aynés. Droit Civil, La famille. Nos 709 y s.
[69] Art. 311-14.
[70] Enciclopedia Jurídica Dalloz. Idem. Pág. 24.
[71] En ese sentido TGI Paris, 5 abr. 1994, D. 1995. Somm. 118, quien declara la ley marroquina de los derechos de los niños “fundamentalmente contraria a la concepción moderna de los derechos del niño…”
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