Los principios del procedimiento administrativo peruano

Introducción

EL ESTADO Y SUS FUNCIONES

1.1.- ETIMOLOGÍA DE ESTADO.

El origen de la palabra Estado nos remonta hasta Roma para quienes lo entendían como res publica o Civitas, posteriormente acuñaron la palabra "imperium" como concepto de Estado que es imperio o potestad de mandar. En el Derecho Germano se denominó al Estado "Reich" que significa mando de un príncipe.

Como palabra "Estado", en sentido moderno fue acuñado por Nicolás Maquiavelo en su obra "El Príncipe".

"Tal acepción de la palabra "stato", derivada de la voz latina "status", que expresa un orden ………el término "stato" dio expresión a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas o tiránicas, o bien aplicadas a sólo una ciudad o a toda una región sometida a una misma autoridad."

Históricamente fue el poder quien creo el Estado, éste ha pasado por las fases de Estado-Imperio (pueblos sometidos por grandes imperios para la lucha u organización social), Ciudad-Estado (aparece en Grecia y Atenas, donde cada ciudad forma un Estado soberano y el individuo permanece inactivo ante el poder) y Estado-Nación (nacimiento del Estado de Derecho).

1.2.- ORIGEN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Antiguamente Aristóteles en su libro "La Política", sostenía que en un gobierno debería estar compuesta por una asamblea deliberante (la que legisla), el mando (el soberano) y la justicia (jueces). Locke, en su obra "Ensayo sobre el Gobierno Civil", ciñe su concepción a dos poderes: Legislativo y Ejecutivo, demostrando que la división de poderes es garantía para la libertad. Bolingbroke expuso la necesidad de un equilibrio de poderes en un gobierno mixto con control recíproco de los poderes de un Estado.

Siendo Montesquieu, quien completa a los anteriores, al postular que es necesaria la repartición de poderes en tres partes (ejecutiva, legislativa y judicial), evitando acciones arbitrarias.

"La división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su adscripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra un gobierno tiránico y despótico. "Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales de los nobles o del pueblo ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares."

1.3.- CONCEPTO DE ESTADO.

El Estado es una sociedad política que posee autonomía, organizada y debidamente estructurada que conllevan a un buen desarrollo coexistencial de la vida moderna; por tanto está presente en todas las actividades del individuo en cuanto su formación, producción e intercambio de bienes y servicios; siendo imposible la existencia social fuera del Estado. Cabe mencionar, también, las funciones concretas y primordiales del Estado como son, la conservación desorden social, la defensa contra agresiones externas, administración de justicia, servicios civiles, educación, desarrollo económico y social, etc.

El Estado otorga validez formal al Derecho asegurando su cumplimiento a través de sus órganos jurisdiccionales.

Constituyen elementos del Estado: Pueblo, Territorio y Nación.

1.4.- FINALIDAD DEL ESTADO.

La finalidad del Estado está orientado a la satisfacción de las necesidades comunes dentro del marco del ordenamiento jurídico establecido en el Texto Constitucional; esto es, su fin estriba en el bien común público, como la Seguridad Interna ( garantizando coexistencia entre de los hombres) y Externa ( protegiendo a la sociedad de la agresión extranjera); y el Bienestar General (satisfaciendo necesidades colectivas, supliendo o promoviendo la economía del país a través de las actividades de Fomento y Prestacional). Entendiéndose como bien común, al bien social que favorece la existencia y desarrollo del individuo en comunidad, puesto que es otorgado por el Estado colectivamente y no individualmente.

1.5.- ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La Administración Pública está relacionada con la palabra Estado, puesto que es éste, quien a través de los órganos que lo componen, siendo más específicos, del Poder Ejecutivo; cumple la triple función de tutela, suplencia y promoción protegiendo los derechos individuales, supliendo iniciativa privada y promoviendo el progreso social.

Dentro de las actividades que cumple la administración pública, son:

1.5.1.- Actividad de policía o limitación.- Fiscaliza, controla y asegura la seguridad y el orden adecuando el comportamiento al interés público, otorgando licencias o permisos párale desempeño de particulares.

1.5.2.- Actividad Prestacional.- Maneja bienes y servicios públicos obligatorios, destinados a satisfacer necesidades de la comunidad.

1.5.3.- Actividad de Fomento.- Acciones que estimulan a la actividad de particulares a través de la subvención y el subsidio.

1.5.4.- Actividad Normativa.- Emisión de leyes normativas secundarias complementarias.

1.5.5.- Actividad Sancionadora.- Sanción por infringir las normas, protegiendo a los particulares administrados de actos arbitrarios.

1.5.6.- Actividad Cuasi jurisdiccional.- Resuelve controversias entre particulares, entre éstos y entidades del Estado mediante el proceso trilateral.

Estas funciones están sujetas al control de dos organismos: El Parlamento (que ejerce control político basándose en el principio de legalidad) y el Poder Judicial (encargado de la revisión actos administrativos y de los procesos constitucionales).

"El concepto de administración pública es eminentemente dinámico, como si dijéramos el Estado en movimiento, en acción permanente, actuante en vivo.

Por Administración se entiende al conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado atiende".

1.6.- DERECHO ADMINISTRATIVO.

El Derecho Administrativo como rama del Derecho Público interior regula las diversas actividades administrativas del Poder Ejecutivo, Legislativo e Instituciones Públicas no Estatales, dentro de un marco normativo, respetando y garantizando los intereses comunes respecto de los intereses particulares.

Funciones del Estado

Ningún órgano estatal está dedicado específicamente a ejercer una sola función; la Constitución reconoce la existencia de cuatro:

2.1.- Función Normativa.- Elabora reglas jurídicas de carácter general, abstractas e impersonales; individuales, concretas y personales. Hay función normativa típica formal y de contenido, en la expedición de una ley, y hay función legislativa material, en la expedición de un Reglamento.

2.2.- Función Administrativa.- Conduce y orienta al Estado en los servicios estatales internos y externos; garantizando el cumplimiento de las normas, donde ninguna autoridad puede realizar actos administrativos o reglamentarios que no estén contemplados dentro del marco jurídico. Hay función administrativa típica al nombrar empleado público, y hay función administrativa material en la Resolución Legislativa que confiere ascensos a militares.

2.3.- Función Jurisdiccional.-Resuelve quejas, demandas y denuncias jurídicas en concordancia con las características expuestas en el norma, resoluciones que no pueden ser revisados por otro poder del Estado. Hay función jurisdiccional típica en un fallo del juzgado, y hay función jurisdiccional material en una resolución ministerial o suprema producto de un reclamo.

2.4.- Función Contralora.- Comprueba, compara, supervisa, evalúa y anula actos administrativos o legislativos contrarios a la Constitución, basándose en el principio de legalidad. Control interno que opera con la con la Contraloría General de la República.

Antecedentes de los principios del Derecho Administrativo

Por primera vez en nuestro ordenamiento procesal administrativo se han consignado de manera clara y precisa cuales son los principios orientadores del procedimiento administrativo nacional. Estos principios, en buena parte, estuvieron discretamente ocultos en los diversos textos legales o manifiestamente expresados en otros, como es el caso de la Ley 25035, y constituían por lo general garantías a favor de la administración que a favor del administrado.

Sin embargo lo más trascendente que aporta la ley que 27444 es que ve el procedimiento administrativo desde la óptica del administrado en tanto que las anteriores disposiciones normativas veía el procedimiento desde la óptica de la autoridad. El enfoque que se tenga del procedimiento es de vital importancia. Si entendemos que el procedimiento busca excitar la facultad declarativa de la administración para obtener un derecho, una concesión o presentar una legítima oposición entonces pueden concluir que el procedimiento debe contener el mayor número de garantías y facilidades para el administrado, cuanto más si este no tiene la condición de súbdito sino el de generador originario del poder con que se ha investido a la administración. El D.S. 006-67-SC (21 Noviembre de 1967) Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos fue el primer dispositivo que disciplinó el procedimiento administrativo en el Perú, este texto señalaba que los principios del procedimiento tres: era Celeridad, Simplicidad y Eficacia (art. 34), lo cual puede traducirse como: rápido, sencillo, y eficiente; la pregunta lógica que nos hacemos todos es ¿Para qué? Indudablemente para los fines del Estado, o para la voluntad de la autoridad que lo encarna, también introdujo, entre otros, la facultad Pro Actione del instructor, el principio de la Doble Instancia y la Doble Vía, entre otros, los cuales estaban contenidos en el articulado de la norma legal.

Este dispositivo tuvo sus antecedentes en la Ley de Procedimientos Administrativos de España (17 de Julio de 1958) y veía a la norma administrativa desde la óptica de la autoridad, al promulgarse en el año 31967 estaba muy influenciada por la doctrina del Contencioso Administrativo, que puede sintetizarse en la crítica que del pensamiento imperante en esa época hace B. Fiorini al señalar que se concreta a dejar hacer a la administración pública todo lo que quiera, y que sea la función judicial quien lo corrija.

La ley 25035 (10 Junio de 1989) Ley de Simplificación Administrativa y su reglamento D.S. 070-89-PCM (01 Septiembre de 1989) al pretender modernizar al Estado introdujo los principios de Desconcentración de los Procesos Decisorios, la Presunción de Veracidad, Eliminación de Exigencias y Formalidades Costosas y, La Participación de los Ciudadanos en el Control de la Prestación de los Servicios Públicos, posteriormente el Decreto Legislativo 757: Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (13 Noviembre de 1991) introdujo el tema de la eliminación de las restricciones administrativas para las inversiones mediante la unificación de los procedimientos administrativos de las organizaciones públicas en un texto publicable denominado Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) que no es un instrumento creador de procedimientos, ni de tasas, sino una recopilación de las mismas, además introdujo garantías de naturaleza tributarias relacionadas principalmente al tema de las Tasas.

Con todas estas disposiciones era muy complicado el accionar en la vía administrativa, por eso la Ley 26111 (30 Diciembre de 1992) Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos modificó el D.S. 006-67-SC y estableció su nueva denominación sustituyendo la palabra " Reglamento "por la de " Ley ", sin embargo no integró las normas vigentes y su Texto Único Ordenado D.S. 002-94-JUS (28 Enero de 1994) para salvar ese defecto señala en el artículo 32 que " Asimismo, son aplicables los principios generales previstos en el artículo 2 de la Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa " pero sigue declarando que los principios que rigen al procedimiento son los de simplicidad, celeridad y eficacia, aun cuando mantiene tímidamente ocultos en su articulado los principios de la Doble Instancia y Doble Vía, Imparcialidad del instructor, así como errores conceptuales como confundir proceso con procedimiento (Art. 24), interesado con administrado (Art. 56).

3.1.- LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 ha establecido el rol de los principios que orientan al procedimiento administrativo general, la Norma IV In Fine del Título Preliminar señala que estos tienen la siguiente finalidad:

a) Sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, en consecuencia la administración pública deberá tener presente los principios durante todo su accionar, para que este sea válido. Ahora bien, surge el problema, ¿Estos principios se aplicarán solamente en la emisión de los actos administrativos? ¿Serán aplicables también al emitir actos de administración? En una conversación que sostuve con el Dr. Danós – uno de los autores del texto de la ley – me decía que es un tanto difícil establecer diferencias entre actos administrativos y actos de administración, en razón de lo cual la ley 27444 ha preferido utilizar el término actos de administración interna, y el numeral 1.2.1 del Título Preliminar señala que los principios generales de esta ley rigen también a los actos de administración interna, entendiéndose como tales los destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, en consecuencia, estos actos continuarán siendo discrecionales pero esta discrecionalidad estará limitada por los principios.

b) Sirven como parámetro para la generación de otras disposiciones procedimentales. La Norma II del Título Preliminar señala que las autoridades deben tener presente los principios del Procedimiento Administrativo así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento establecidos en esta ley cuando reglamenten procedimientos especiales.

c) Sirven para suplir los vacíos que se presenten en el ordenamiento administrativo para lo cual se recurrirá a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo y las normas de otros ordenamientos siempre que estos sean compatibles con su naturaleza o finalidades tal como lo expone la Norma VIII del Título Preliminar, esto claramente quiere decir que las normas que pueden ser invocadas son UNICAMENTE las de Derecho Público y no las de Derecho Privado por tener una finalidad y una naturaleza jurídica diferente.

La peculiaridad que introduce la ley es que estos principios no son concluyentes ni limitados, deja abierta la posibilidad para que nuevos y mejores principios puedan aplicarse, tal como lo expone la Norma IV del Título Preliminar.

La pregunta lógica que todos se habrán formulado es ¿y cuáles son esos otros principios? … la Norma V del Título Preliminar señala en su numeral 2.10 que son " los principios del Derecho Administrativo "También podemos señalar que se han consignado 16 principios en el Título Preliminar de la ley 27444, de estos seis son nuevos: Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Informalismo, Conducta Procedimental, y Predictibilidad; los demás como Oficialidad, Imparcialidad, Presunción de veracidad, Celeridad, Oficialidad, Verdad Material, Participación, Simplicidad, Uniformidad, y Control Posterior ya se encontraban en la normatividad que disciplinaba al Derecho administrativo procesal tanto en la ley 26111 como en la Ley 25035, sin embargo no se aprecia la presencia expresa de otros como por ejemplo: La Gratuidad, Tuitividad, Doble Instancia y Doble Vía, Escritoriedad, Flexibilidad, y aun cuando no han sido expresamente enunciados encontramos su espíritu en algunos artículos de la nueva ley.

Cada vez que cada uno de nosotros vamos a una entidad pública a efectos de conseguir alguna licencia, autorización o certificado para poner o constituir alguna empresa, estamos poniendo en marcha el procedimiento administrativo.

Este procedimiento administrativo está compuesto por etapas, requisitos, reglas y plazos, pero ¿Qué hacer ante la acción o inacción del funcionario público o ante el abuso o arbitrariedad de mismo en perjuicio de nosotros? Esta pregunta se la hizo el legislador no solo normando las etapas, requisitos, reglas y plazos, sino también plasmó normativamente reglas o principios rectores que se aplican al procedimiento administrativo.

Estos principios están contemplados en la ley 27444, que es la ley de procedimiento administrativo general, en la parte del título preliminar. Cabe mencionar que esta lista que se presenta a continuación no es una lista cerrada, sino abierta, debido a que la sociedad está en continuo movimiento y evolución.

Estos principios son:

3.1.1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El articulo IV numeral 1.1 de la ley 27444 dice: "Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas."

También se le conoce como Objetividad Normativa, sin embargo existe una diferencia sustancial entre uno y otro concepto, pues la objetividad normativa nos lleva únicamente a la necesidad de justificar legalmente las disposiciones que se emiten, en tanto que la legalidad es un concepto mucho más amplio por el cual no solo se debe sustentar legalmente el acto administrativo sino que existe la obligación de integrar el derecho, en otras palabras se espera que el acto emitido no solo sea legal, sino que además de sustentarse en la norma legal esta esté integrada dentro del marco normativo general de modo que se actúe con justicia.

Aquí encontramos una notable influencia del jus naturalismo en el pensamiento del gestor de la ley, pues al decir del maestro Javier Hervada la norma legal no siempre es una norma justa cuando afirma " A nuestro juicio, el positivismo jurídico ha demostrado suficientemente su impotencia para alcanzar tal objetivo (refiriéndose a la incapacidad de proteger la dignidad y la libertad del hombre) y, lo que es más, ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal de ley " ( HERVADA, Javier " INTRODUCCION CRITICA A LA TEORIA DEL DERECHO NATURAL " Edit. Universidad de Piura 1999, Pág. 11) También podemos decir de este principio que recoge los postulados de la doctrina de la Justicia Administrativa, que como bien afirma Fiorini no pretende que la administración pública haga justicia sino simplemente que actué con justicia .En este sentido la Norma IV del Título Preliminar señala que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho.

Es de suponerse que la finalidad del procedimiento administrativo es la de emitir el Acto Administrativo, éste para su validez requiere, entre otros, de un requisito esencial: La Legalidad. El acto así emitido no solo debe sustentarse en normas vigentes, debe además integrar el derecho, respetar el ordenamiento constitucional, y ser emitido conforme a las facultades expresas que estén atribuidas al órgano emisor, en caso contrario se incurre en nulidad, ya sea por el contenido ilegal (artículo 10 Inc. 1) o por la incompetencia del órgano emisor, que puede ser por la materia, el grado, el territorio, el tiempo o la cuantía. (Artículo 80).

Este principio supone que no existen facultades presuntas sino únicamente las que de manera expresa confiere la norma legal a los entes y a los órganos que la conforman, pero además el principio de legalidad exige que estas facultades sean ejercitadas únicamente dentro de los fines que persigue el ente que

ejercita una facultad, en consecuencia un acto ejercitado con arreglo a las facultades que otorga la ley puede ser nulo si este es contrario a los fines que el ente persigue.

Es decir, cada funcionario público debe limitar su actuación a lo señalado en la constitución y la ley, de no hacerlo, sea esto por acción u omisión, estaríamos ante faltas administrativas, civiles y penales.

3.1.2.- PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO.

El articulo IV numeral 1.2 de la ley 27444 dice: "Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo"

El principio del Debido Proceso tiene su equivalente en el Derecho Administrativo en el principio del Debido Procedimiento, algunos piensan que este último es una consecuencia de aquél, en realidad no están muy en lo cierto ya que se ha venido confundiendo lo que es proceso con procedimiento, confusión que la Ley 27444 ha resuelto definitivamente. Bacacorso señala "Procedimiento es también la secuencia de actos que se ejecutan dentro de la poliforme actividad del Estado, pero se resuelven mediante el acto administrativo (resolución), obteniendo un pronunciamiento" (BACACORSO, Gustavo: "DERECHO ADMINISTRATIVO DEL PERU, Tomo II, Pág. 580) en tanto que se reserva el nombre de PROCESO a estos mismos actos cuando son ejecutados por el órgano jurisdiccional, con una notable diferencia en la naturaleza jurídica de ambos.

Este principio pretende otorgar a los administrados todas las garantías de un procedimiento con las siguientes características:

a) Imparcialidad del instructor del procedimiento, condición que no encontramos enunciada expresamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b) Derecho del administrado a exponer libremente sus argumentos, con las limitaciones propias de la conducta procedimental.

c) Libertad de actuación procedimental, que faculta al administrado a realizar toda actuación que no esté expresamente prohibida (Art. 54)

d) Derecho a ofrecer y producir pruebas.

e) Derecho a obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho.

f) Derecho a no ser sometido a procedimiento diferente de los previamente establecidos, ni a exigencias no consignadas de manera expresa en el Texto Único de Procedimientos (Art.37)

g) Declaración de autonomía jurídica, que se manifiesta en que el Debido Procedimiento se rige por las reglas del Derecho Administrativo en consecuencia no son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil, que pese a ser una disciplina del Derecho Público, únicamente se aplicará cuando sea compatible con el régimen administrativo, en consecuencia este enunciado persigue evitar que procesalicen al procedimiento administrativo con las consecuentes molestias que ello representa.

Este principio es similar al que existe en el proceso jurisdiccional, no por el hecho que la administración pública tenga el ius imperium tienen que estar desprotegidos los administrados, estos poseen derechos como el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Si no se respetan dichos derechos se podría cuestionar dicho procedimiento administrativo.

3.1.3.- PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIO.

El articulo IV numeral 1.3 de la ley 27444 dice: "Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

También se le conoce en la dogmática como Principio de Oficialidad y se refiere a la obligación del instructor del procedimiento de iniciar y mantener la dinámica procedimental sin la necesidad de expresa petición de parte.

Este principio comprende:

a) Capacidad de iniciar un procedimiento de oficio, ya sea por orden de la superioridad, por dar cumplimiento a un deber legal – que puede emerger de la norma legal o de un mandato judicial en el caso de las demandas de cumplimiento – o por mérito de una denuncia. (Art. 103 y 104)

b) Obligación del instructor de dirigir e impulsar el procedimiento.

c) Obligación del instructor de ordenar o practicar los actos para el esclarecimiento y resolución del procedimiento.

d) La obligación de emitir una resolución motivada y fundamentada en el plazo respectivo (Art. 142)

3.1.4.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

El articulo IV numeral 1.4 de la ley 27444 dice: "Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido."

Este es un principio nuevo que se le conoce también como "proporcionalidad" y está propiamente referido a las resoluciones que al resolver un asunto determinado debe mantener "la debida proporción entre los medios a emplease y los fines públicos que debe tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido" (Título Preliminar Norma IV, Numeral 1.4). El origen de este principio lo encontramos en los elementos del Acto Administrativo (causa, objeto, forma y finalidad), concretamente lo encontramos en el Objeto y es así que la razonabilidad es uno de sus requisitos del Acto Administrativo junto con la licitud, la certeza y determinación concreta, la posibilidad física y, la moral. El Dr. Danós Ordoñez señala que este principio "postula la adecuación entre medios y fines, de modo que la Administración Pública no debe imponer ninguna carga, obligación, sanción o prestación más gravosa que la que sea indispensable para cumplir con las exigencias del interés público". (DANOS ORDOÑEZ, Jorge "COMENTARIOS AL PROYECTO DE LA NUEVA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS" Themis 39, Pág. 237) Hay una consideración adicional colocada en el numeral 1.4 de la Norma IV de Título Preliminar, y es la que se refiere a la emisión del acto administrativo conforme a la competencia del órgano emisor lo cual no corresponde propiamente a este principio sino al principio de legalidad toda vez que la competencia surge únicamente por mandato de la ley, pero además se exige que el ejercicio de la competencia se efectúe UNICAMENTE conforme a los fines que persigue el ente administrativo, los cuales son notorios porque están expuestos en la Constitución o en su respectiva ley orgánica. Este principio utiliza de manera inconfundible las constructos fines, facultades y cometidos; entendemos por FINES o FINALIDADES son los motivos o razón de ser de los entes u organismos públicos estos fines están "…delimitados por distintos criterios filosóficos; dichas finalidades pueden ser lograr el bien común, asegurar la vida en sociedad, satisfacer necesidades colectivas, alcanzar la justicia social, mantener el poder de un grupo hegemónico, etcétera." (MARTINES MORALES, Rafael "Derecho Administrativo, Primer Curso" Edit. Harla, México1992, Pág. 2000.) Se entiende por FACULTAD a la "aptitud o legitimación que se concede a un funcionario para actuar según la competencia del órgano por cuenta del cual externa su voluntad" (Loc.Cit.) Se entiende por COMETIDOS a "las tareas que el Estado decide reservarse, por medio del orden jurídico las cuales están orientadas a la realización de sus fines. Es decir, son los grandes rubros de la actividad del poder público tendiente a realizar sus fines. Por ejemplo, preservar el ambiente, tutelar a los trabajadores, resolver conflictos entre particulares, prevenir y sancionar conductas delictuosas, regular la actividad económica, etcétera." (MARTINES MORALES, Op.Cit).

Este principio implica que la facultad que tiene el funcionario público de calificar infracciones, imponer sanciones o limitación a los administrados debe ser proporcional a la infracción cometida, a los daños cometidos, a la gravedad de la conducta , entre otros parámetros, como ejemplo por una infracción leve no se debe imponer una sanción grave.

3.1.5.- PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.

El articulo IV numeral 1.5 de la ley 27444 dice: "Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general."

Por este principio de persigue evitar el trato diferenciado por acepción de persona, ya estaba consignado en los artículos 10 y 108 del D.S. 002-94-JUS Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimientos Administrativos, sin embargo era necesario que se eleve a rango de principio no solo para mantener la concordancia con el artículo 2 Inc. 2) de la Constitución de 1993, que consagra la igualdad ante la ley, sino porque el trato diferenciado o favoritismo es una práctica presente en las administraciones públicas. Este principio comprende:

a) Igual trato y tutela a todos los administrados en el procedimiento.

b) Resolución de los casos de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.

c) Atención el interés general, refiriéndose a la finalidad del Acto

Administrativo.

Los administrados deber ser tratados y tutelados por igual, no se puede hacer distinciones por razones de sexo, condición económicas y otras, no hacerlo implicaría ir en contra de lo señalado en la Constitución, siendo pasible el funcionario público de las responsabilidades civiles, administrativas y penales.

3.1.6.- PRINCIPIO DE INFORMALISMO.

El articulo IV numeral 1.6 de la ley 27444 dice: "Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público."

Aparentemente se confunde este principio con el de Tuitividad, sin embargo no es así toda vez que el informalismo se orienta a interpretar la norma en forma favorable para la admisión de las pretensiones del administrado, así como para viabilizar la decisión final, esto se refiere claramente a evitar los requisitos innecesarios en los procedimientos administrativos, tanto al inicio como al momento de resolver, evitando de esta manera no solo cargas innecesarias sino también requisitos y formalidades que bien pueden interpretarse como obstáculos para el inicio y la tramitación de un procedimiento.

Este principio es una garantía a favor del administrado de modo tal que sus intereses no se verán afectados por exigencias formales, sin embargo la norma prevé que en cualquier caso estas exigencias "… pueden ser subsanadas dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público " (T.P.Norma IV numeral 1.6) Particularmente este último añadido me parece un absurdo pues si se ha declarado AB INITIO que no deben exigir requisitos innecesarios para la admisión, IN FINE se dispone que IN ITINERE se puede exigir la subsanación de aquello que inicialmente se prohibió exigir, lo cual en mi criterio es un contra sentido y se puede prestar para el ejercicio de una práctica distinta de los objetivos de la Ley.

Por regla no se pueden exigir ningún otro requisito que aquellos que están recogidos en el TUPA, sin embargo debemos preguntarnos ¿De dónde surge el contrasentido antes mencionado? Sin duda se refiere a las exigencias que pueden surgir de la necesidad de un mayor esclarecimiento cuando exista una parte opositora, o cuando surja una duda razonable; en este caso el procedimiento deja de simplificarse para tornarse en un procedimiento SENSU STRICTO por la necesidad de absolver la oposición, cuando la hubiera, con la consiguiente obligación de emitir una resolución fundamentada.

En todo procedimiento administrativo existe la posibilidad de que el administrado cometa errores en el procedimiento iniciado, los mismos que pueden ser subsanados.

3.1.7.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD.

El articulo IV numeral 1.7 de la ley 27444 dice: "En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario."

Este es un principio bastante conocido y tiene su antecedente en la Ley 25035, en realidad no se trata de una presunción LATO SENSU por la cual habría que dar crédito a todo lo que señale el administrado, cosa inaceptable en nuestro país donde existe la nefasta costumbre de usar la mentira como instrumento de defensa, se entiende más bien este principio en forma restringida otorgando la presunción de veracidad únicamente a los documentos y a las declaraciones de los administrados, siempre que los presenten en la forma de ley:

Documentos fedateados y declaraciones juradas por escrito.

Es lógico suponer que existiendo el antecedente señalado UT SUPRA el legislador debía tomar sus providencias, y efectivamente lo ha hecho al señalar que esta presunción tiene la naturaleza JURIS TANTUM, es decir que admite prueba en contrario, en consecuencia las declaraciones juradas y otros documentos que se presenten como medios de prueba en el procedimiento administrativo deben ser verificados como parte de un control posterior sin paralizar la tramitación.

Una de las facultades de la administración es poder fiscalizar posteriormente la documentación presentada por el administrado, en el caso de que sea falso puede la administración denunciarlo en la vía penal, independientemente de las sanciones administrativas y civiles.

3.1.8.- PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCEDIMENTAL.

El articulo IV numeral 1.8 de la ley 27444 dice: "La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal."

Este principio persigue el orden y la buena conducta dentro del procedimiento administrativo, se espera que los administrados, sus representantes, los abogados, y en general "… todos los partícipes del procedimiento…" refiriéndose también al instructor, a los peritos, agentes de la administración en general, testigos y otros, guarden el respeto mutuo, colaboren al desarrollo del procedimiento y realicen sus actuaciones guiados por la buena fe.

Se ha incorporado además una regla que prohíbe cualquier interpretación de la norma en contra de la buena conducta procesal, ya sea a favor de la administración o a favor de los administrados.

Este principio se debe entender en el sentido que los administrados deben adecuar su comportamiento al respeto mutuo, la colaboración y la buena fe, evitando la mala fe, el entorpecimiento o la falta de respeto en las etapas en que se desarrolla el procedimiento administrativo.

3.1.9.- PRINCIPIO DE CELERIDAD.

El articulo IV numeral 1.9 de la ley 27444 dice: "Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento."

La actual normativa ha introducido nuevas regulaciones que disciplinan al procedimiento administrativo como por ejemplo mayor amplitud de medios probatorios, mayores formalidades para los actos administrativos así como para las notificaciones, sin embargo se persigue que el procedimiento sea dinámico y que se eviten las actuaciones que puedan dificultar el desarrollo normal del procedimiento, como por ejemplo los informes abundantes, gaseosos e inconsistentes, o las providencias retardadas al expediente, se persigue por el contrario estructurar un procedimiento directo, ágil, sin mayores formalidades, ni actuaciones innecesarias, de modo tal que se pueda llegar a una decisión en un tiempo razonable.

Igualmente, se ha dispuesto que la mayor parte de los procedimientos conformadores (aquellos que se realizan para obtener una licencia, autorización, Etc.) sean procedimientos de aprobación automática y los procedimientos de calificación posterior o de silencio administrativo negativo sean los menos.

Otra de las medidas que obedecen a este principio es que el procedimiento debe durar un máximo de 30 días hábiles, CONTRARIO SENSU los procedimientos deben resolverse antes de los 30 días, decir fijar plazos menores sin que esto menoscabe la función de control ni desnaturalice los fines propios de los entes administrativos.

Al igual que en proceso judicial donde se indica que justicia que tarda no es justicia, en el procedimiento administrativo se debe de desarrollar dentro de un plazo razonable, evitando actuaciones de ,mala fe por las partes.

3.1.10.- PRINCIPIO DE EFICACIA.

El articulo IV numeral 1.10 de la ley 27444 dice: "Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio."

Este principio persigue que el procedimiento administrativo cumpla los fines para los cuales ha sido creado, esto es el pronunciamiento oportuno, fundamentado en derecho y dentro de una secuencia procedimental pre establecida. Esto implica la eliminación de los formalismos que no incidan directamente sobre el fin que persigue el procedimiento o no "determinan aspectos importantes en la decisión final, ni disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefención al administrado" como se lee en el texto de la Ley.

Este principio debe tenerse en cuenta tanto en la emisión de las normas legales que aprueban nuevos procedimientos, como al momento de ordenar u ofrecer pruebas, en los procedimientos nuevos deben eliminarse cualquier requisito innecesario, por ejemplo las fotografías para obtener una licencia de funcionamiento, puesto que lo que se autoriza es la realización de una actividad, y esta actividad puede ser desarrollada directamente por el propietario del negocio o por interpósita persona, en consecuencia nos preguntamos qué rol juega la fotografía del propietario si este no va a conducir el negocio, o que tan importante puede ser la fotografía de un empleado como lo es el administrador si es una persona de confianza cuya permanencia frente a un negocio es por tiempo impredecible, igual caso ocurre con las personas jurídicas de accionariado amplio, habría que precisar Cuál de los accionistas debe colocar su fotografía, pero esto indudablemente desnaturaliza el fin que persigue una comuna que emite una licencia, y es de controlar dos cosas:

Que el local esté ubicado en la zona conforme, y que el local cuente con las instalaciones necesarias para el funcionamiento solicitado, igualmente resulta indiferente para los fines del control municipal exigir como requisito que se acredite el régimen de tenencia o propiedad de un local para fines comerciales pues esto únicamente interesa a la relación que pueda surgir entre los propietarios y sus inquilinos, que son relaciones privadas diferentes de las relaciones de Derecho Público, puede surgir con justicia la interrogante lógica ¿Y qué ocurre si un local ha sido alquilado para fines de vivienda y el inquilino lo destina a local comercial? La respuesta lógica será ¡y que le importa a la Administración Pública es! El Estado no controla el cumplimiento de los contratos, esa es una relación de Derecho Privado que compete UNICAMENTE al propietario y a su inquilino, y en caso de que el propietario se sienta defraudado por el uso indebido de su propiedad, distinto del uso pactado, debe resolver el contrato por los medios que ya conocemos.

Igualmente creo que es inoficioso exigir la escritura de constitución de una empresa como requisito para obtener la licencia de funcionamiento ya que las municipalidades no tienen dentro de sus fines el control de los estatutos de las empresas, sino únicamente la prestación y control de los servicios públicos.