La lógica jurídica y la nueva retórica

Introducción

Razonamiento designa, al mismo tiempo, una actividad mental y el resultado de esa actividad. El razonamiento, como resultado de la actividad intelectual puede estudiarse con independencia de sus condiciones de elaboración. Para lo cual hay que fijarse en la manera como ha sido formulado, el establecimiento de las premisas y de la conclusión, la validez del lazo que las une, la estructura misma del razonamiento y su conformidad con ciertas reglas o esquemas previamente admitidos.

El análisis de razonamientos explícitamente formulados en una determinada lengua fue emprendido de una manera sistemática en el Organón de Aristóteles, que distinguió unos razonamientos analíticos y otros dialécticos.

Los razonamientos analíticos son aquellos que parten de unas premisas necesarias o indiscutiblemente verdaderas y conducen, gracias a inferencias válidas, a conclusiones igualmente necesarias o verdaderas. Los razonamientos analíticos transfieren la necesidad o la veracidad de las premisas a la conclusión, siendo imposible que ésta no sea verdadera si se razona correctamente a partir de aquellas.

Si todos los B son C y todos los A son B, todos los A son C

La lógica que estudia las inferencias válidas, en virtud únicamente a su forma, se llama Lógica formal, porque la única condición que exige para garantizar la veracidad de la conclusión, si las premisas son ciertas, es que los símbolos A, B y C se reemplacen cada vez que se presenten, por los mismos términos.

Los razonamientos dialécticos, que Aristóteles examinó, se dirigen a guiar deliberaciones y controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos. ¿En qué difieren los razonamientos dialécticos de los analíticos, y el silogismo dialéctico, llamado entimema, del silogismo riguroso de la lógica formal?

En el entimema no se enuncia todas las premisas, y aquellas sobre las cuales se funda son sólo verosímiles o plausibles. Por lo demás, la estructura del razonamiento dialéctico es la misma del silogismo.

En el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, mientras que al pasar de un argumento a una decisión, no puede haber necesariedad, pues la decisión lleva consigo la posibilidad de otra manera, o incluso de no decidir.

Siempre existe la posibilidad de transformar una argumentación cualquiera en un silogismo, añadiéndole una o varias premisas complementarias:

Este hombre es valiente, porque en una ocasión se condujo de manera valiente; este otro es cobarde, porque se ha conducido de manera cobarde. Nada más fácil que transformar este argumento, en principio discutible en un silogismo, cuya premisa mayor sería: todo hombre posee aquella cualidad que no dudamos en atribuir a sus actos.

Cuando se considera la lógica jurídica como "aquella parte de la lógica que examina desde el punto de vista formal las operaciones intelectuales de los juristas"1, se corre el peligro de caer en un reduccionismo, que niega todo interés al argumento no necesario. No obstante, estoy de acuerdo con las conclusiones de Kalinowski: "A nuestro parecer, no hay más que una sola lógica, la lógica a secas. Por otra parte, entre las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lógicas universales, hay algunas hechas por juristas en el campo de un saber jurídico cualquiera. Es muy interesante y útil analizar las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lógicas universales en los diversos campos de los saberes jurídicos. Es curioso y esclarecedor examinar los hábitos jurídicos a los que se deben. Pero es vano tratar de estudiar una lógica jurídica en el sentido propio del término, ya que ésta no existe"2.

Yo añadiría el calificativo de formal. No hay más que una lógica formal, a la que no hay

que identificar con la lógica, pues ello conduciría indefectiblemente a tratar de reducir los razonamientos habituales de los juristas, tales como los razonamientos a pari, a contrario o a fortiori, a estructuras formales cuando se trata de algo completamente distinto.

La lógica jurídica está ligada con la idea que nosotros nos hacemos del Derecho, y se adapta a ella. Por esta razón la reflexión sobre la evolución del Derecho parece necesariamente previa, respecto del examen de las técnicas y razonamientos propios de esta disciplina que los juristas califican tradicionalmente como lógica jurídica.

Siendo casi siempre controvertido, el razonamiento jurídico, frente al razonamiento deductivo puramente formal, en contadas ocasiones puede ser considerado como correcto o incorrecto de una manera que sea, por decirlo así, impersonal.

Esto quiere decir que quien está encargado de tomar en Derecho una decisión, sea legislador, magistrado o funcionario, debe asumir su responsabilidad. Su compromiso personal es inevitable cualesquiera que sean las razones que pueda alegar a favor de sus tesis, pues son raras las situaciones en que las buenas razones que militan a favor de una solución, no quedan contrabalanceadas por las razones más o menos buenas que militan a favor de una solución diferente. La apreciación del valor de estas razones es lo que difiere de un individuo a otro, y lo que subraya el carácter personal de la decisión tomada.

A pesar de estas observaciones, que nos inclinan a reconocer la relatividad del razonamiento jurídico, hay que constatar que el Derecho ha estado dominado, durante siglos, por el ideal de una justicia absoluta, concebida a veces como algo de origen divino y otras como algo natural o racional. En esta perspectiva, el papel del jurista consistiría en preparar, por medio de sus reflexiones y de sus análisis, la solución más justa de cada caso concreto.

Sin embargo, su aplicación no deja de crear controversias, de suerte que la solución más justa resulta menos de la aplicación indiscutible de unas reglas indiscutidas y más de la confrontación de opiniones opuestas y de una subsiguiente decisión por vía de autoridad.

Constatamos que el derecho se elabora a través de controversias y de opiniones dialécticas o de argumentaciones en sentido diverso. Las razones presentadas tratan más bien, como en los diálogos platónicos, de colocar al adversario en mala postura, y demostrar que los argumentos de los que se había servido eran irrelevantes, arbitrarios o inoportunos, y que la solución que preconizaba era injusta o por lo menos no razonable3. La controversia tenía por objeto, en primer lugar, excluir algunos argumentos, mostrando que no eran pertinentes, y en segundo lugar eliminar algunas soluciones preconizadas por no ser razonables, sin imponer, sin embargo, necesariamente una determinado tipo de argumento o una única solución como necesaria.

Además de insertar el problema controvertido en una tradición atestiguada por una autoridad, poniendo en evidencia, la similitud del caso a juzgar con una decisión reconocida. o subsumirla en un texto legal que tratará de un caso de la misma especie. En virtud del argumento a similii o de la subsunción, se consideraba como justa una decisión que fuera conforme con la regla de justicia que exige un trato igual para casos esencialmente parecidos.

El juez, consciente de su responsabilidad, al tratar de justificar su decisión, sólo se siente seguro cuando la inserta en un conjunto de decisiones que él prolonga y completa, dentro de un orden jurídico formado por los precedentes y, en su caso, por el legislador.

El argumento a fortiori se apoya sobre la ratio decidendi o razón alegada para resolver el caso anterior de una manera determinada, fundándose igualmente en el espíritu de la ley. El argumento a fortiori pretende que la razón alegada a favor de una conducta o de una regla en un caso determinado, se impone con una fuerza todavía mayor en el caso actual. No es en sí mismo específicamente jurídico: Jesús recuerda a sus discípulos que Dios no deja de mirar por los pájaros del cielo, por lo tanto, no se desinteresará tampoco de la suerte de los hombres. Utiliza un argumento a fortiori.

El razonamiento no tiene como punto de partida una decisión de justicia, no surge de la lógica jurídica, sino de la argumentación. Cuando se inserta el argumento a fortiori en un orden jurídico, permite guiar al juez y justificar su decisión.

El argumento a contrario se aplica, normalmente, a las mismas situaciones a las que a primera vista sería aplicable el argumento a simili. A este respecto hay que distinguir entre los casos en que estos argumentos se aplican a una regla y los casos en que se aplican a un precedente.

Cuando se trata de una regla, el argumento afirma la aplicación, o no, a otros supuestos de hecho del mismo género, de lo que ha sido afirmado para un supuesto de hecho particular. Si una ley establece disposiciones relativas a los hijos herederos, en virtud del argumento a símilii se les aplicarán igualmente a las hijas; mientras que en virtud del argumento a contrario se afirmará que estas disposiciones no se aplican a las personas del sexo femenino5.

Aplicado al precedente, en virtud del argumento a similii se considerará que el caso actual es suficientemente parecido para que se aplique la ratio decidendi del caso anterior. Si esta aplicación aparece injustificada, en virtud del argumento a contrario se descartará la regla admitida para juzgar el caso anterior.

El arte de distinguir, tan característico de la argumentación escolástica, está también en la médula del razonamiento jurídico. Gracias a los argumentos a similii y a fortiori, el alcance de una decisión se extiende a otras; pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita, de manera que excluya la aplicación de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciados.

Así fue que surgieron las Equity Courts en Inglaterra, con la finalidad de poner remedio a las situaciones inicuas que se producían a causa de la aplicación rígida de la técnica del precedente.

Podemos concluir que la técnica del razonamiento utilizada en Derecho, no puede desinteresarse de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva. Al contrario, el esfuerzo de los juristas, a todos los niveles y en toda la historia del Derecho, se ha dirigido a conciliar las técnicas del razonamiento jurídico con la justicia, o, por lo menos, con la aceptabilidad social de la decisión. Esta preocupación basta para subrayar la insuficiencia, en Derecho, de un razonamiento puramente formal, que se contente con controlar la corrección de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusión.

Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, oponía nítidamente los razonamientos dialécticos a los analíticos. Para el estagirita, la prudencia, virtud que aplica la razón práctica a los problemas sometidos a deliberación y a controversia, "carece de esencia en relación con la cual puede definirse y sólo puede remitirse a la existencia del hombre prudente como fundamento de todo valor. No es el hombre de bien quien tiene los ojos fijos en las ideas, sino que somos nosotros los que tenemos los ojos fijos en el hombre de bien".

Abelardo prefirió ver en la prudencia una ciencia, la ciencia del bien y del mal, que funda el juicio moral sobre la intención de la que la acción procede. Pretendía que, tras haber encontrado una definición de las virtudes y especialmente de la justicia, bastaba aplicar la definición a cada caso particular para sacar, mediante una simple deducción, la conclusión que se imponga. Encontramos aquí, el comienzo de una ciencia de lo justo, que trata de proporcionar los principios de una jurisprudencia universal y de un derecho natural aplicable en todos los casos, que se desarrollará con el progreso del racionalismo de inspiración matemática y que dominará en los siglos XVII y XVIII, que son por antonomasia los del triunfo de la "razón" en Occidente.

En la Roma de Cicerón, la clase de hombres más respetados era la de jurisprudentes, que con sus opiniones y sus consejos, ayudaban a los pretores en el ejercicio de las funciones judiciales de éstos.

Las categorías y las definiciones elaboradas por los juristas romanos, sus fórmulas y sus adagios, penetraron en el Derecho de los pueblos cristianos del continente europeo7 y permitieron acreditar la idea de que había unos principios de justicia racional, a los que debían recurrir todos aquellos que buscaran una solución justa. Los progresos efectuados a partir del siglo XVI por las matemáticas y sus aplicaciones, y la idea de que el mundo fue creado por Dios inspirándose en las matemáticas, sostuvieron las esperanzas de los que, preocupados tanto por el Derecho como por las matemáticas y la filosofía, se propusieron elaborar sistemas de jurisprudencia universal. Fueron pensadores que, permaneciendo cristianos, intentaron desde principios del siglo XVII hacer laico el derecho natural conservándolo como un sistema de derecho puramente racional. Este fue el ideal de Grocio, Pfudendorf, Leibniz y Christian Wolff.

Esta idea del Derecho Natural, se inspira en concepciones estoicas y remiten a un derecho ideal, que no es otra cosa que un sistema de moral universal8, fundado sobre principios racionales, independientes en su formulación y validez del medio, tanto social como cultural, que les viera nacer y al que debían regir. Este sistema era el que había que enseñar en las Facultades de Derecho, para que quienes fueran encargados de elaborar y promulgar leyes positivas se apartaran lo menos posible del modelo enseñado.

A esta ideal de jurisprudencia universal, inspirado en el Derecho Romano y Canónico, en las construcciones de los filósofos racionalistas y en el Common Law, se opusieron tres tesis que aparecen unidas a los nombres de Hobbes, Montesquieu y Rousseau.

Hobbes entiende el derecho no como expresión de la razón, sino como una manifestación de la voluntad soberana. En el Leviathan señala que el derecho natural es el que reina en la naturaleza, es la ley de la jungla, donde la lucha por la vida es constante: el estado de guerra permanente que se hace insoportable para los seres humanos. Para superarla, los hombres concluyen un pacto, por medio del cual deciden a la vez crear un Estado y poner su fuerza reunida a disposición del Soberano, que estará encargado de mantener la paz entre los ciudadanos y de protegerlos contra los ataques exteriores. Asimismo, renuncian a arreglar sus diferencias por medio de las armas y aceptan conformarse con las leyes que el Soberano establezca y haga respetarla por todos los medios que tiene en su poder.

Este soberano, que tiene un poder casi absoluto, es libre de elaborar sus leyes como bien le parezca, a condición de que no atenten, sin razón válida, contra la vida de los súbditos, ya que el temor a la muerte es la razón misma del pacto. Toda vez que el interés del soberano coincide con el de los súbditos, las leyes deberán velar por la protección de la vida y de los bienes de éstos, para que puedan dedicarse a sus ocupaciones privadas.

Esta idea, hace del Leviathan un ser sobrehumano creado por la voluntad de los hombres, un Dios terrestre que no deja lugar a ningún abuso, decidiendo lo justo y lo injusto en interés de sus súbditos. Adquiere la justicia, de esta forma, un sentido preciso gracias al derecho positivo, que determina los derechos y las obligaciones de cada uno. Antes del estado de sociedad, la idea de justicia carecía de contenido. Recién con la creación del estado nace el derecho y la justicia que se pueden definir como conformidad con la voluntad del soberano, que se manifiesta a través de leyes y de los reglamentos.

Montesquieu no rechaza la idea de una justicia objetiva, que se define en la célebre carta a Rhedi como "una relación de conveniencia que se encuentra realmente entre dos cosas". Luego recoge esta idea en El Espíritu de las Leyes: "Decir que no hay nada de justo y de injusto más que lo que ordenan o prohiben las leyes positivas es lo mismo que decir que antes de que se haya trazado un círculo todos los radios no eran iguales. Hay que confesar que existen relaciones de equidad anteriores a las leyes positivas que las establecen".

El papel del legislador consiste de este modo en hacer positivas, promulgándolas, las relaciones de justicia que la razón de cada uno no puede por menos de percibir sin que se pueda obstaculizar por los intereses particulares. Esto así, nada más peligroso que la concentración de todos los poderes en uno, pues entraña el riesgo de que se impongan unas leyes que no busquen proclamar lo que es justo, sino que traten de considerar como legal lo que favorece a sus propios intereses o lo que refuerza su propio poder. Para evitar un abuso semejante, preconiza como idea la doctrina de la separación de poderes. Excluye la realización de la jurisprudencia universal porque El espíritu de las Leyes trata de las relaciones que éstas deben tener con la constitución de cada gobierno, las costumbres, el clima, la religión, el comercio, etc, poniendo de manifiesto que existe una relatividad de las leyes, en su medio y en su época, y una dependencia de las condiciones político-sociales y culturales, a las que deben adaptarse. Sin embargo en la concepción de Montesquieu, las leyes son más expresión de la razón, que de una voluntad soberana.

En cuanto a los jueces, estos no han de ser otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley, unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquellas10.

Rosseau se inspira en Hobbes, pero no identifica al Soberano con un Monarca todopoderoso, sino con la nación, con la sociedad política organizada, cuya voluntad general, opuesta a las voluntades particulares de los ciudadanos, decide sobre lo justo y lo injusto, promulga las leyes del Estado y designa a los que habrán de ejecutar la voluntad de la nación, administrar el Estado y hacer justicia. Los poderes de la Nación soberana no tienen porque quedar limitados, ya que la voz del pueblo es la voz de Dios, siempre que se de esta doble condición: a) que no haya sociedad parcial en el Estado y que cada ciudadano opine sólo según el mismo; y b) que esta voluntad no concierna a intereses particulares, sino que sea movida por el interés general.

Combinando estas tres ideas, la Revolución Francesa identifica el derecho con el conjunto de las leyes, expresión de la soberanía nacional, y el papel de los jueces se reduce al mínimo, en virtud del principio de la separación de poderes. Juzgar será solamente aplicar el texto de la ley a las situaciones particulares, en virtud de una decisión correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligro de deformación la voluntad de legislador.

Para los casos raros, no podían hacer reglamentos, sino que se dirigirán al cuerpo legislativo siempre que sea necesario interpretar una ley o hacer otra nueva.

Tras el fracaso de este recurso, en el Código de Napoleón se dispuso, en su Art. 4: "El Juez que rehuse fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia".

Portallis admitía que, en materia penal, a falta de una ley que justifique la condene se absuelva al acusado, pero sostenía que era imposible, en materia civil, que el legislador lo prevea todo. Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, profundizar su estudio; si la ley falta, hay que consultar los usos o la equidad. La equidad es un retorno a la ley natural ante el silencio, la oposición o la oscuridad de las leyes positivas11.

El Estudio de la lógica jurídica supone trazar, primero, la evolución histórica reciente del pensamiento jurídico desde los comienzos del siglo XIX (primera parte), antes de presentar de manera sistemática las técnicas de razonamiento de la nueva retórica y la puesta en práctica de la argumentación en derecho (segunda parte).

Primera Parte: Teorías relativas al razonamiento judicial

Teorías relativas al razonamiento judicial, especialmente en Derecho Continental, desde el Código de Napoleón hasta nuestros días.

Desde que en 1790 se instauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, las mejores muestras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales. A este respecto podemos distinguir tres grandes períodos: el de la Escuela de la Exégesis, que terminó alrededor de 1880; el de la Escuela Funcional y Sociológica, que llega hasta 1945; y el tercero que, influido por el proceso de Nuremberg, se caracteriza por una concepción tópica del razonamiento judicial.

I.- La Escuela de la Exégesis

La Escuela de la Exégesis pretendió realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la Revolución, consistente en reducir el derecho a la ley, y más especialmente, el Derecho Civil al Código de Napoleón.

No era esta la concepción de ninguno de los juristas formados en el Siglo XVIII, para quienes el derecho natural era el telón de fondo del derecho positivo. En igual sentido Ihering, varios años antes que Geny, propugnaba una concepción funcional del derecho. Las técnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en que los Códigos no dejaban nada al arbitrio del intérprete y solo en casos completamente excepcionales la ley es verdaderamente insuficiente.

Esta concepción, fiel a la concepción de la separación de poderes, identifica el derecho con la ley y encarga a los tribunales la misión de establecer los hechos de los que las consecuencias jurídicas derivarán, teniendo a la vista el sistema del derecho en vigor.

En esta visión legalista, en que la pasividad del juez satisface la necesidad de la seguridad jurídica, se produce una aproximación entre el derecho y las ciencias. El derecho es un dato que debe ser conocido por todo el mundo de la misma manera.

Es menester que la justicia tenga los ojos vendados y que no vea las consecuencias de lo que hace: dura lex sed lex. Aquí vemos una tentativa de aproximar el derecho a un cálculo: no estamos a merced de los hombres, sino al abrigo de unas instituciones más o menos impersonales.

Una vez establecidos los hechos, basta formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho apropiadas, y la menor, por la comprobación de que se han cumplido las condiciones previstas en la regla, de manera que la decisión viene dada por la conclusión del silogismo.

La doctrina debía limitarse a transformar el conjunto de la legislación en vigor en un sistema de derecho, a elaborar una dogmática jurídica que suministre al juez y a los juristas un instrumental lo más perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la premisa mayor del silogismo judicial. Para cada situación que dependa de la competencia del juez, necesariamente, tiene que haber una regla de derecho aplicable.

De acuerdo con el citado Art. 4 del Código de Napoleón, se trata al derecho como un sistema completo, sin lagunas ni antinomias. Ante un sistema como este, el papel del juez es conforme con la misión que se le encarga: establecer los hechos de la causa y sacar de ellos las consecuencias jurídicas que se impone, sin colaborar en la elaboración de ley. En esta perspectiva, los juristas de la Escuela de la exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley.

Examinemos un procedimiento de razonamiento utilizado por un juez para cumplir su misión:

Asimilamos su acción a la de un detective que se esfuerza por reconstruir el pasado tal como fue. Por ello importa insistir en las diferencias que distinguen el razonamiento del juez, sometido a las reglas del derecho procesal, del razonamiento del investigador, cuyas únicas preocupaciones son de orden científico y buscan el establecimiento de la verdad objetiva.

Estudiando la historia de la prueba judicial se observa que, ésta era provista por las ordalías consideradas como un juicio de Dios; pasando luego a que los hechos debían atestiguarse por el juramento de una de las partes, acompañado de otras personas que juraban con él. A partir del siglo XIII la confesión ha sido la que más confianza inspiraba, hasta que se generalizó la tortura.

Es el demandante o acusador quien debe probar lo que alegue. Decrece el valor del juramento, aumentando a la importancia del testimonio, pero limitando su función a lo que los testigos han visto u oído por sí mismos. A partir de la Ordenanza de Moulins de

1667, la máxima de que los testigos aventajan a los documentos, se reemplaza por la interdicción de testimoniar contra lo escrito.

En el Siglo XVIII, bajo la influencia de los escritos de Beccaria, sobre todo en Derecho Penal, se hace depender cada vez más la prueba de la íntima convicción: "La ley no pide cuenta a los jurados de los medios a través de los cuales logran su convicción; les ordena que se interroguen a sí mismos en el silencio y recogimiento, y que busquen, en la sinceridad de su conciencia, que impresión han hecho sobre la razón de las pruebas aportadas. ¿Tiene Ud. una íntima convicción?"

El juez debe esforzarse por establecer, o entender como establecidos los hechos de los que derivan las consecuencias jurídicas, tomando en consideración la ley o la convención, que si no contiene ninguna cláusula moral o ilícita, constituye la ley de las partes. No hay por qué perder el tiempo con lo que es notorio, objeto de conocimiento o una experiencia general, en aquello que el juez está dispuesto de antemano a admitir, ni en los hechos no discutidos, ni tampoco con lo que las presunciones legales consideran como probado, cuando el adversario no ha tratado de suministrar la prueba en contrario. Es preciso establecer una distinción fundamental entre la simple descripción de los hechos y su calificación jurídica. Como lo que le interesa al juez es la aplicación de las reglas jurídicas a los hechos calificados, de modo que pueda sacar de ello las consecuencias previstas por el derecho en vigor, el examen previo y la descripción de los hechos se orienta a través del paso más o menos inmediato y más o menos difícil de los hechos establecidos a su calificación. El juez se interesa por aquellos detalles que permiten o impiden la aplicación de una regla de derecho, que, en principio, en el sistema de derecho continental es el texto de una ley o la cláusula de una convención establecida entre las partes.

Frecuentemente el paso de la descripción a la calificación no se produce por sí solo, ya que las nociones bajo las cuales se trata de subsumir los hechos pueden ser más o menos vagas o imprecisas, y la calificación de los hechos puede depender de la determinación de un concepto o resultar de una apreciación o de una definición previa.

Si un letrero indica que está prohibido entrar con un perro, debe permitirse el ingreso con un oso domesticado?

En la tradición de la Escuela de la Exégesis, las nociones de "claridad" e "interpretación" son antitéticas, interpretatio cessat in claris. Mas ¿cuándo se dirá de un texto que es claro? ¿Podremos pretender que un texto es claro cuando a cada uno de sus términos corresponde una única idea y la construcción gramatical de la frase no da lugar a ninguna ambigüedad, de modo que toda persona razonable debe comprender el texto del mismo modo?

Concretamente, cuando se trata de un texto redactado en lengua ordinaria, decir que el texto es claro es subrayar el hecho de que en el caso concreto no ha sido discutido. El texto será claro porque no es objeto de interpretaciones divergentes y razonables.

Para la escuela de la Exégesis el papel del juez es idéntico al del historiador del derecho, que trata de dilucidar lo que en verdad pasó en el momento de la discusión y de la votación de una ley, y no buscar la interpretación más razonable, la que permita la mejor solución o la más equitativa del caso concreto conforme al derecho en vigor.

El Procurador General del Tribunal de casación de Bélgica dijo: "El Tribunal de Casación se creó para controlar todos los juicios en que los jueces hayan cometido cualquier exceso y hayan hecho algo que no sea juzgar los litigios particulares conforme a las directivas particulares conforme a las directivas generales que la nación les ha dado a través del órgano del poder legislativo. Tal es todavía hoy la misión de la Corte de Casación. Su misión es defender la obra del legislador contra la rebelión de los jueces y mantener la unidad de la legislación mediante la uniformización de la jurisprudencia".

Queda el derecho así, reducido a una entidad casi mística, que es la Ley como expresión de la voluntad nacional. El juez está obligado, siempre que se sea posible, es decir en la mayor parte de los casos, a emitir su juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en el carácter justo, razonable o aceptable de la solución propuesta. Solo en los excepcionales casos de antinomias y de lagunas tiene un papel más activo, pues debe eliminar unas y llenar otras, pero siempre motivando sus decisiones refiriéndose a textos legales.

Habrá antinomia, cuando, en referencia a un caso concreto, existan dos directivas incompatibles, a las cuales no sea posible ajustarse simultáneamente porque la o las normas a cuya aplicación conduce, en la situación dada, es incompatible.

El problema de las antinomias se plantea con toda agudeza cuando dos normas incompatibles son igualmente válidas y no existen reglas generales que permitan, en el caso concreto otorgar prioridad a una u otra.

En 1951 el Tribunal Correccional de Orleans tuvo que resolver una antinomia a propósito de las aciones penales contra un curandero. Los curanderos son numerosos en Francia, hasta tal punto, que se les sometía especialmente a una licencia en calidad de tales, pues les eran aplicables como a toda persona que ejerce por su cuenta una actividad a título lucrativo, sin que haya lugar a investigar si esa profesión se ejerce en contravención de las leyes que la rigen.

Un curandero, que no tenía el diploma de médico, tomaba parte habitualmente, a veces incluso en presencia de un galeno, en el diagnóstico y tratamiento de enfermedades y de afecciones operables quirúrgicamente o adquiridas, reales o supuestas, por medio de actos personales previstos en una nomenclatura. Acusado por ejercicio ilegal de la medicina, reconoció los hechos, alegando en su defensa que había cuidado y sanado a enfermos en peligro de muerte, frente a los cuales los médicos no podían hacer nada. El curandero sostenía que poseía el poder de curar, y en consecuencia tenía del derecho e incluso la obligación de intervenir, pues el Código penal en su artículo 63 párrafo 2, considera delito la omisión de asistencia frente a un peligro de cualquier muerte, por lo tanto cualquier persona puede estar sometida a esta obligación, y dado que él era conocedor de su poder de curar, debía ponerlo en practica si quería escapar al rigor de la ley. La sentencia reconoció que nada se le podía reprochar por charlatanería.

Evidente contradicción entre las reglas que prohiben a una persona que no es médico inmiscuirse en los actos de la profesión y las disposiciones que obligan a toda persona a prestar asistencia a un tercero en peligro. Conflicto entre la abstención y la acción.

II. Las concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho.

En la segunda mitad del siglo XIX, como prolongación de los esfuerzos de la escuela histórica de Savigny, el estudio histórico del Derecho Romano, tal como lo acometió Ihering, condujo a un cambio de perspectiva y a una visión funcional del derecho. Según esta concepción, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines y para promover unos determinados valores. Para lo cual no cabe contentarse con enunciar sus fines o señalar los valores, pues así se introduciría en el derecho una imprecisión y una inseguridad inadmisibles, sino que debe formular, con cierta precisión, reglas de conducta que indiquen lo que es obligatorio y lo que está permitido o prohibido, para alcanzar aquellos fines y realizar aquellos valores. El juez no puede contentarse con una simple deducción a partir de textos legales. Debe remontarse desde el texto a la intención que guió su redacción, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el espíritu más que la letra de la ley.

El papel de la doctrina es más bien la investigación teórica de la intención que presidió la elaboración de la ley, tal como se manifestó en los trabajos preparatorios.

Reglamento que prohíbe a los vehículos ingresar en un parque público: Si un agente de policía está apostado a la entrada a fin de cuidar su observancia, debe prohibir el ingreso de una ambulancia que va a buscar a la víctima de un accidente? Si bien el reglamento no prevé ninguna excepción, no es posible excluir la posibilidad de casos de fuerza mayor o de situaciones especiales respecto de los cuales se debe admitir una derogación. Este ejemplo nos muestra lo que puede tener de ambiguo el recurso a la voluntad del legislador como medio para interpretar un texto legal. ¿Se trata de una voluntad expresada claramente? Al invocar la voluntad de legislador, nos referimos a una intención presumida e incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable.

El Profesor Tarello ha examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar los textos en función de la intención que se atribuye al legislador13. Estos no derivan de la lógica formal, pues no conciernen a la forma, sino a la sustancia y a la materia del razonamiento.

Son los siguientes:

I.- El argumento a contrario.

Dada una determinada proposición jurídica, que afirma una obligación, a falta de una disposición expresa, se debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente que afirme esta misma obligación con respecto a cualquier otro sujeto: Si los jóvenes quellegan a los 20 años, tienen que cumplir el servicio militar, se sacará la conclusión contraria de que las jóvenes no están sometidas a la obligación.

II.- El argumento a similii o argumento analógico.

Dada una proposición jurídica que afirma una obligación jurídica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos, esta misma obligación existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos, que tenga con los primeros una analogía bastante para que la razón que determinó la regla relativa al primer sujeto sea válida respecto del segundo: En el caso de la prohibición del perro, que se aplica también a cualquier otro animal que sea igualmente incómodo

III.- El argumento a fortiori.

Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento minor ad maius (que se aplica a una prescripción negativa: si está prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a maiore ad minus (que se aplica a una prescripción positiva: quien puede lo más, puede lo menos). Es un procedimiento discursivo conforme al cual, dada una proposición normativa, que afirma una obligación de un sujeto, hay que concluir la validez y la existencia como disposición jurídica diferente que afirma esta obligación que está en estado de merecer, con mayor razón que los primeros, la calificación normativa que la primera disposición concedía a estos.

IV.- El argumento a completudine.

Puesto que no se encuentra una proposición jurídica que atribuya una calificación jurídica cualquiera a cada sujeto, por referencia a cada comportamiento materialmente posible, se debe concluir en la existencia y en la validez de una disposición jurídica, que atribuya a los comportamientos no regulados de cada sujeto una clasificación normativa especial: o siempre indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos. Se funda en la idea que todo sistema jurídico es completo y debe contener una regla general concerniente a todos los casos que no estén regulados por disposiciones especiales.

No se puede regular una misma situación de dos maneras incompatibles, de manera que existe una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la antinomia.

VI.- El argumento psicológico.

Consiste la investigación de la voluntad del legislador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios

VII.- El argumento histórico.

Supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante la cual quiso regular una determinada materia, a menos que se hayan modificado expresamente los textos legales

VIII.- El argumento apológico.

También llamado de reducción al absurdo. Supone que el legislador es razonable y que no hubiera podido admitir una interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicas o inicuas

IX.- El argumento teleológico

Concierne al espíritu y a la finalidad de la ley, que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la ley.

X.- El argumento económico.

Hipótesis del legislador no redundante, que afirma que se debe descartar una interpretación cuando, si se admitiera, el texto se limitaría a repetir lo que resultaba ya de un texto legal anterior y sería por eso mismo superfluo.

XI.- El argumento ab ejemplo.

Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a una decisión anterior y a la doctrina generalmente admitida.

Parte de la hipótesis que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes partes constituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en función del contexto en que se insertan

XIII.- El argumento naturalista.

Hipótesis de que el legislador extrae sus conclusiones del hecho de que, en una situación dada, es inaplicable un texto de la ley porque su aplicación se opone a la naturaleza de las cosas.

La concepción funcional del derecho ve en éste, un medio para la obtención de un fin buscado por el legislador, comprendiéndoselo en relación con el medio social en el que es aplicable. ¿Qué ocurriría entonces si este medio se transforma bajo el influjo de novedades técnicas o de cambios en las costumbres o en los valores? La respuesta no puede ser general, pues se comprende que en algunos casos, como el derecho penal y el derecho fiscal, el juez sea más conservador que en otros.

Esto plantea una cuestión fundamental: ¿en qué medida es tarea más del juez que del legislador adaptar los textos legales a las necesidades sociales? Con gran frecuencia el juez continental distingue nítidamente entre la legislación en vigor y la legislación deseable y se arroga los poderes del legislador. Sin embargo, cuando la situación jurídica se hace insoportable y se ve claro que la reforma por vía legislativa es muy difícil, para poner algún remedio, a veces se lo ocurre acudir a mecanismos específicamente jurídicos como las presunciones y las ficciones.

Existen presunciones legales iruis tantum que admiten prueba en contrario, y que por esta razón surgen en el campo de la prueba. También existen las presunciones iure et de iure, que equivocadamente han sido asimiladas a las ficciones, pues con aquellas se crea una regla de derecho nueva, que extrae unas determinadas consecuencias jurídicas de un estado de hecho dado. La coincidencia con la verdad no está excluida en absoluto, como sí lo está en cambio en la ficción.

La ficción jurídica es una calificación de los hechos que es contraria siempre a la realidad jurídica. Si la realidad se encuentra determinada por el legislado, su decisión, cualquiera que sea, no constituye nunca una ficción jurídica, aunque se aparte de la realidad del sentido común.

El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en derecho penal cuando el jurado quiere evitar la aplicación de una ley que encuentra injusta, por lo menos en las circunstancias concretas del caso.

En Inglaterra se consideraba que todo robo superior a 40 chelines era un crimen mayor, por tanto, los jueces consideraban que como máximo, todo robo era de hasta 39 chelines, para no tener que aplicar la pena de muerte. Hasta que en un proceso se evaluó en 39 chelines el robo de 10 libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines. La ficción estalló y se tuvo que modificar la ley.