¿Basta para motivar que se presente un silogismo judicial que comprenda la regla aplicada, los hechos subsumidos dentro de la regla y la conclusión que de ello resulta? Cuando no se discute la elección y la interpretación de la regla ni el establecimiento y la calificación e los hechos, este modo de razonar está fuera de toda crítica. Mas si tal fuera el caso, no habría litigio. El conflicto resulta del hecho de que alguno o varios de estos elementos son objeto de contestación. La motivación, tal como se la concibe en el derecho anglosajón, consiste en indicar las razones que han guiado a la Corte a llevar a cabo las opciones que ha considerado preferibles.
Touffait y Tunc, a propósito de la actitud del juez de la Common law, escriben: "El juez trata menos de ser breve y más de hacerse comprender. Ciertamente decide, pero quiere al mismo tiempo convencer… La parte perdedora sabe verdaderamente por qué ha perdido y los juristas que leen la decisión saben por qué se ha dictado"46.
Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesión de las pares y de la opinión pública, no basta indicar que la decisión se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposición legal. Hay además que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente útil. Con ello, la autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentación adecuada cómo ha usado de su autoridad y de su poder. Se comprende que el ejemplo de jueces de la Common law, que han sido siempre conscientes de su papel y de su responsabilidad, se siga en la medida en que se acrece el papel del tribunal continental.
El razonamiento judicial debe ser matizado según los auditorios a los que se dirige la materia tratada y la rama del derecho a la que pertenece.
Empezaremos nuestro análisis de las modalidades del razonamiento jurídico con el razonamiento de los abogados cuyas pretensiones se contraponen en un litigio. El papel del abogado consiste en utilizar, dentro de los límites permitidos por la deontología profesional, todos los medios que le permitan hacer triunfar la causa que ha aceptado defender, a menos que la causa sea tan mala que tenga que contentarse con maniobras dilatorias.
Al abogado le está prohibido equivocar al juez o decir lo que le consta que es falso, pero no tiene obligación, ni incluso derecho, de revelar lo que sabe merced a confidencias de aquellos cuya causa ha aceptado defender.
El papel del abogado consiste en hacer que el tribunal o el jurado admitan las tesis que él se ha encargado de defender. Para llegar a conseguirlo adaptará su argumentación al auditorio del que depende la solución del proceso, que es un auditorio que le ha sido, por tanto, impuesto.
No se actúa igual ante un jurado que ante jueces profesionales. Y el recurso de casación impone la utilización de unas técnicas de argumentación que son distintas de las que se pueden desarrollar ante un tribunal de apelación. Y se argumenta de manera diferente si el informe recae sobre los hechos o sobre el derecho.
Todos los abogados saben que la presentación de los hechos y de las consecuencias jurídicas que de los hechos se sacan, va a ir seguida de una presentación de hechos y de unas conclusiones jurídicas diferentes por la parte contraria. La convicción del juez o del jurado va a resultar en gran parte de la confrontación entre exposiciones contrapuestas, en que no sólo los hechos de la causa van a poder ser descritos o calificados de otro modo, sino también en que una de las partes, al mismo tiempo que descuida hechos que ella considera irrelevantes, introduce otros que considera esenciales y que la otra parte ha dejado en la sombra.
La calificación de los hechos estará en función de la regla en la que se les quiere subsumir o del precedente al que se les quiere aproximar. La elección de la regla aplicable o del precedente que se invoca exigirán, para su puesta en práctica en el caso concreto, la determinación de su sentido y de su alcance.
Cada una de las partes invoca las reglas y los precedentes que le son favorables y trata de demostrar por qué los que el adversario invoca no son aplicables en el caso concreto que es objeto del litigio. Así vemos cómo la apreciación de analogías y de diferencias es esencial en la mayor parte de los litigios. Obsérvese a este respecto que el seguir una jurisprudencia constante basta para motivar una sentencia, mientras que la modificación de una jurisprudencia establecida es algo que debe ser motivado más seriamente. Pues a causa del crédito que se concede a la regla de justicia que ordena tratar por igual los casos esencialmente similares, se necesitan razones imperiosas para motivar un cambio de jurisprudencia. En efecto, aunque en el derecho continental las instancias inferiores no están obligadas por la regla stare decisis, les suscita dudas ponerse en contradicción con las instancias superiores, a menos que puedan utilizar argumentos suficientemente convincentes a favor de un cambio de jurisprudencia. Por eso, cada una de las partes tratará de demostrar que la solución que se propone es la más justa, la más razonable y la que mejor responde a los intereses de la sociedad.
¿Debe el abogado, en su argumentación, suscitar de entrada todos los argumentos que se pueden oponer a la tesis que él defiende esforzándose por disminuir su impacto? Si una réplica previa ofrece ventajas, comporta también inconvenientes, pues al conceder importancia a posibles argumentos del adversario, no sólo se incremente su presencia en la mente del juez, sino que se les reconoce el estatuto de un argumento plausible, pertinente y que no hay derecho a olvidar. Esta es la razón por la cual normalmente los abogados no hacen apenas alusión en su propia exposición a los argumentos que su adversario puede desarrollar, reservándose el derecho de responder en la réplica donde aparecerán no ya como eventuales argumentos del adversario, sino como los que efectivamente ha esgrimido.
Si el abogado, para sostener su tesis, no dispone de una jurisprudencia suficientemente abundante y, sobre todo, si la jurisprudencia favorece más bien la tesis del adversario, buscará en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera argumentos que favorezcan un cambio de jurisprudencia. En los litigios, de ordinario el proceso se presenta como una opción entre un valor con detrimento de otro. Se trata siempre de convencer al juez de que adoptando la tesis que uno defiende no va a adoptar una postura original, insensible a la jerarquía de valores que ha sido programada por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina, sino que, al revés, se va a encontrar en la línea que tiene más probabilidades de triunfo, si el mismo litigio es juzgado en apelación.
Al redactar una sentencia, el juez no tiene que expresar una opinión estrictamente personal. Si su convicción íntima la permite considerar los hechos como establecidos y se ha seguido el procedimiento concerniente a los medios de prueba, es necesario que la motivación de la decisión demuestre con suficiencia que es conforme con el derecho en vigor, tal como comprenden éste las instancias superiores y la opinión de los juristas cualificados. Así, la argumentación de cada una de las partes debe tender a hacer admitir al tribunal que la tesis por ella defendida responde mejor a estas exigencias.
En el Parlamento los argumentos que se utilizan son más de orden social, moral o político que de orden jurídico, pues el papel del Parlamento no es decir el derecho existente, sino establecerlo. Esta es la razón por la que hay que considerar que el razonamiento judicial, más que cualquier otra argumentación, es lo que es específico de la lógica jurídica.
Son los tribunales y no los teóricos los encargados de decir el derecho, al motivar sus decisiones. Su razonamiento es lo que permite destilar la lógica jurídica que opera en un Estado y en un momento dado. Las obras doctrinales sólo pasan a formar parte integrante del orden jurídico positivo, cuando las justificaciones y las conclusiones en ellas propuestas son recogidas por el poder judicial.
No se considera ya al juez como una boca a través de la cual habla la ley. Esta última no constituye todo el derecho. Es sólo el principal instrumento que guía al juez en la realización de su tarea, que es la solución de casos concretos.
El papel del juez consiste en hallar una solución que sea razonable y aceptable, es decir, ni subjetiva, ni arbitraria. El juicio, que es una decisión, y no una conclusión impersonal y necesaria hecha a partir de unas premisas indiscutidas, supone la intervención de una voluntad. ¿Cómo mostrar que ésta no ha sido arbitraria?
Motivar es justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes de que la sentencia no es una toma de posición arbitraria.
Cabe que el proceso psicológico que lleva al juez a tomar posición se pueda explicar por móviles de orden social, moral y político, confesables o no. Mas la motivación de un juicio no puede limitarse nunca a la explicitación de unos móviles, por generales queestos sean. Su papel es hacer la decisión aceptable por los juristas, y más especialmente por las instancias superiores que habrán de conocer de ella. Como cada decisión puede servir de precedente para la solución ulterior de otro caso del mismo tipo, hay que mostrar que puede cumplir esta función, insertándose sin dificultad en la obra colectiva que es la jurisprudencia. Es preciso además que sea conforme con el derecho en vigor y aceptable como tal por los que la examinan.
El razonamiento del juez será diferente según que el conflicto judicial concierna a cuestiones de hecho o a cuestiones de derecho, aunque muchas veces sea difícil separar enteramente unas de otras.
Los testimonios, los indicios y las presunciones no conducen casi nunca a una certidumbre absoluta, que no es, por otra parte, necesaria. Basta que la convicción de los jueces sea suficiente para descartar toda duda razonable.
Cuando se opera una calificación o una subsunción, si la calificación se refiere a ideas vagas, tales como urgencia o interés general, cuya noción no está dada en un texto legal, el sentido que hay que atribuirles se precisa gradualmente merced a los casos concretos, cuyo conjunto puede permitir, tras algunos tanteos, la elaboración de una definición jurisprudencial.
A falta de una definición comprensible, se comienza primero mediante una delimitación negativa, que precisa lo que no puede considerarse razonablemente como un caso de urgencia o como un caso conforme al interés general47.
Para precisar las nociones de culpa y de negligencia, el Código Civil [francés] se refiere con frecuencia al comportamiento del un buen padre de familia. Se trata de un concepto normativo por referencia al cual se aprecian las conductas. Frente a los conceptos descriptivos, los conceptos normativos consignan datos que no pueden ser simplemente percibidos o experimentados, sino que, como escribe K. Engisch48, sólo pueden representarse y comprenderse en estrecha vinculación con el mundo de las normas.
La especificidad de los conceptos normativos es precisamente que varían de una sociedad a otra y de una época a otra. Esta variación puede plantear muy graves problemas a los jueces, en la medida en que los criterios de aplicación de los conceptos no pueden disociarse nunca del contexto social. Los conceptos descriptivos pueden plantear parecidos problemas, pero, de hecho, no evolucionan nunca tan rápidamente. La aplicación de la noción de "buenas costumbres" es un buen ejemplo de estas dificultades.
La aplicación del derecho, si se quiere que sea aceptable, por razonable, no se puede limitar a una pura deducción, ya que el contenido de un gran número de conceptos sólo se define por su relación con los valores admitidos en la sociedad. El derecho admitido no es simplemente el derecho impuesto por el legislador. Hay que flexibilizarlo para conciliarlo con lo que se considera como equitativo o razonable. Y en este sentido evoluciona el derecho contemporáneo en todas las sociedades democráticas, en las que la simple afirmación por vía de autoridad aparece fuertemente discutida. El formalismo parece cada vez más vivamente atacado.
F. Gorphe dice: "Los jueces, encargados de aplicar a la vez la ley y la justicia, dudan cuando ambas no se concilian entre sí y buscan un acomodo inspirándose en el espíritu de la ley y en los principios que dominan las disposiciones especiales. El espíritu de equidad permite adaptar la regla general a las particularidades del caso concreto".
El derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia: una de orden sistemático, que es la elaboración de un orden jurídico coherente, y otra de orden pragmático, que es la búsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio, porque son conforme con lo que le parece justo y razonable.
Las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; después, los profesionales del derecho, y, por último, la opinión pública, que se manifiesta a través de la prensa y de las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales. De este modo, la búsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialéctica a que el derecho está muy acostumbrado y que se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo, de orden social, moral, económico, político y propiamente jurídico, que los partidarios de las tesis en debate no dejarán de suministrar.
El papel del juez consiste en apreciar el valor de cada uno de los argumentos, que en la medida en que han sido utilizados por las partes llevan a soluciones contrapuestas. Debe guardarse, pues, de una decisión puramente subjetiva, cuyo peligro se aminora mediante la instauración de la colegialidad, que sería inconcebible si la lógica jurídica fuera una lógica formal aplicada al derecho y se propusiera demostrar una conclusión a partir de premisas supuestamente verdaderas.
La lógica judicial se centra enteramente sobre la idea de adhesión y no sobre la idea de la verdad. Lo que el abogado trata de ganar con su informe es la adhesión del juez. Y sólo puede obtenerla mostrándole que tal adhesión está justificada, porque la aprobarán las instancias superiores y la opinión pública. Para conseguir sus fines, el abogado no partirá desde unas verdades (los axiomas) hacia otras verdades a demostrar (los teoremas), sino de unos acuerdos previos hacia la adhesión a obtener.
¿Sobre qué recaen estos acuerdos previos?50 Ante todo, sobre los hechos, mientras no
sean discutidos. Después, sobre las presunciones, mientras no sean invertidas. Más tarde, sobre los valores, las jerarquías de valores y los lugares comunes reconocidos en una sociedad dada. Por último, sobre la existencia y la interpretación de las reglas de derecho a partir de los textos legales y de la jurisprudencia.
Mientras que la demostración se desarrolla en el interior de un sistema, cuyos elementos, a la vez unívocos y coherentes, no pueden ser ni interpretados ni puestos en cuestión, la argumentación se desarrolla a partir de acuerdos previos. La partida será siempre más fácil para aquél cuya argumentación esté favorecida por presunciones o por precedentes, pues de este modo se insertan más fácilmente en el orden jurídico.
Es raro que en el curso de un proceso desaparezcan o se modifiquen los acuerdos previos. Lo más frecuente será que las partes se limiten a precisarlos o reinterpretarlos. Sólo si nos encontramos en presencia de acuerdos que se manifiestan como incompatibles surgirá en el curso del litigio el problema de su reajuste.
Como el derecho tiene una función social que cumplir, no se le puede concebir, de manera realista, sin hacer referencia a la sociedad que debe regir. Como el derecho, en todas sus manifestaciones, se inserta en el medio social, la sociología del derecho adquiere en nuestra concepción del derecho una importancia creciente.
En una sociedad democrática, es imposible mantener la visión positivista según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no sólo impuesto por medio de la coacción.
Si los jueces deben decir el derecho, conforme con la voluntad de la nación, es un prejuicio creer que las leyes en que se expresa esta voluntad deben ser interpretadas siempre conforme a la voluntad del legislador que las votó. Para evitar toda arbitrariedad en esta materia hay que presumir que el legislador actual tiene la misma voluntad que el pretérito. Pero cuando hay buenas razones para creer que el legislador actual no puede compartir los puntos de vista del anterior al tratar de ajustarse a la voluntad de la nación, el juez se ajustará en último término a la voluntad presumida del legislador actual.
El debate judicial y la lógica jurídica se refieren a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla.
La lógica jurídica, especialmente la judicial, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.
Autor:
Ch. Perelman
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