Resumen
El estudio de la naturaleza del Estado nos adentra en un tema realmente apasionante. Refiere a qué entendemos por Estado, cuál es su origen, elementos, estructura, etc. En este artículo analizamos las más importantes teorías del Estado; realizado tal ejercicio diremos qué entendemos, nosotros, por tal institución
El trabajo que se presenta es, y fue, especialmente objetivo, según nuestro concepto, formación y pensamiento. No existió propensión respecto a autor alguno. Esperamos que, quién lo lea, tenga presente tal afirmación y no se convierta en un defensor, o atacante, a ultranza, de cualquiera de los doctrinos analizados. Eso no es ciencia ; sería pura especulación personal según simpatías
Naturaleza jurídica del Estado
El estudio de la naturaleza del Estado nos adentra en un tema realmente apasionante. Refiere a qué entendemos por Estado, cuál es su origen, elementos, estructura, etc.
Consideramos necesario decir que nuestro estudio siempre debe partir del Estado como ente que no es corpóreo, sino que se observa en su propia actuación, por medio de sus instrumentos. Ello porque su regulación con el derecho es de extrema importancia. Por otra parte es el Derecho Constitucional el que da forma a los órganos del poder de gobierno, y órganos técnicos que dictan y aplican el derecho aplicable al pueblo, que en él determina su pacto previo de convivencia, y para su territorio o espacio físico de dominio . Allí los tres elementos clásicos del Estado.
Como sabemos el origen del Estado, como lo conocemos actualmente, es relativamente reciente. Sin embargo se podía hablar, en la antigüedad, de ciudades Estados. En esta afirmación observamos la evolución del Estado, que se transforma, que se reforma, y que acompaña el querer del pueblo [1]
Más allá de los elementos señalados, existen determinadas características que surgen de los mismos, los que se relacionan a través de una relación de autoridad y subordinación entre sus integrantes [2]a) el ejercicio monopólico de la violencia por quienes son titulares de la autoridad; b) la existencia de un orden jurídico; c) relativa permanencia.
El Estado es, entonces, una organización creada por el pacto de los hombres y que, posteriormente, desarrolla la sociedad. En ese sentido, luego del acuerdo, necesario porque el hombre necesita vivir en sociedad de conformidad con su evolución, es un ente social organizado e institucionalizado . Su fin es el bien común mediante la regularización coercitiva y, eventualmente, coactiva, del hombre por normas jurídicas dictadas por los órganos competentes creados por el Poder Constituyente que deben seguir, o adaptarse a la ley natural del Creador
Por ello el Estado es un grupo de hombres que decide vivir en sociedad y se organiza, creando una organización institucionalizada y política, para habitar en un territorio [3]
Se puede afirmar que el concepto de Estado surge después de la era medieval.
En Grecia "polis", es decir ciudad, expresaba la comunidad que vivía en la misma y tenía características propias en virtud de su situación geográfica (por ejemplo un puerto), historia común, lazos de sangre, etc..
En Roma " Estado" refería a la "res pública" o "civitas". La Roma llamó "imperium" [4]a su sistema político , subrayando un elemento decisivo del Estado moderno .
El Estado que hoy conocemos tiene su antecedente más reciente , especialmente, en la Italia del siglo XV, cuando se centralizó el gobierno , abandonando, parcialmente, el feudalismo. La denominación "Estado" fue mencionada por Maquiavelo, en su célebre obra "El Príncipe", que es analizado a continuación en este trabajo
Los elementos del Estado son, como se observó en nuestras obras generales , el territorio [5]población [6]y poder estatal [7]En los Estados Federales se agrega un cuarto elemento . Este es el conjunto de Estados miembros que ejercen el referido poder estatal, dentro de un territorio y respecto de la población [8]De allí la discusión respecto sobre el concepto de soberanía.
En este momento observaremos las doctrinas más relevantes sobre el tema que nos convoca.
Teorías del Estado
Las teorías del Estado intentan determinar la naturaleza jurídica del mismo[9]. Es decir responde qué es el Estado. Como se sabe existen tantas teorías del Estado como autores. A continuación analizaremos las más relevantes y, seguidamente , expresaremos nuestra opinión sobre tan importante tema.
"Todo estudio de derecho público en general y de derecho constitucional en particular obliga y presupone la noción de Estado." [10]
El estudio se realiza desde nuestra óptica y con un fin esencialmente de derecho constitucional. Por tal motivo no es un estudio de filosofía de derecho o de la historia de las ideas. Ello pertenece a otras disciplinas. El derecho constitucional es un derecho político basado, como todas las cosas de los hombres prácticos, en la realidad.
A.ROUSSEAU
Jean Jacques Rousseau nació en junio de 1712 en Ginebra , Suiza, y falleció en 1778.
Al morir su madre fue educado por sus tíos . El ambiente natural que vivió en su infancia influyó decididamente en su obra.
En 1742 se trasladó a París y trabajo como profesor y secretario político.
En su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres , publicada originalmente en 1755, defendió la idea de que el arte, la ciencia y la sociedad habían corrompido al ser humano . De esta forma afirma que el estado natural, anterior a la sociedad , es moralmente superior al estado civilizado del hombre en sociedad. Este hecho se materializa en su reconocido concepto que afirma que todo es perfecto al salir de las manos de Dios y todo degenera en manos de los hombres.
El autor adhiere a la corriente ius naturalista y al Derecho Natural [11]. El ius naturalismo tiene diversas vertientes. "Mucho más influyente en la historia de las ideas políticas es la afirmación de que algunos derechos, los fundamentales, tienen su origen en la ley natural. Es la teoría iusnaturalista de los derechos del hombre. Pero a su respecto deben distinguirse dos corrientes, a las que llamaremos teísta y laica.
La primera es la más antigua y se la conoce como la escuela clásica del derecho natural. Tiene sus antecedentes más remotos en Grecia, principalmente en el pensamiento de Aristóteles; continua en Roma con los grandes juristas; es elaborada por los Padres de la Iglesia (San Agustín, San Ambrosio y San Isidoro) y alcanza su apogeo en el siglo XIII con el expositor eminente de la escolástica, Santo Tomás de Aquino; en los siglos XVI y XVII retoma las huellas de esta escuela la llamada neoescolástica, en la que se destacan los grandes teólogos españoles Francisco de Vitoria (1473 – 1546) Juan de Mariana (1563 – 1624) y , en forma sobresaliente, Francisco Suárez (1548 – 1617)" (…)
" El iusnaturalismo laico obedeció a inspiraciones predominantemente políticas, utilizándose tanto para justificar al absolutismo (Hobbes) como para oponerse a él (Locke) Fue esta última tendencia la que en definitiva predominó y cumplió un papel importante en la revolución liberal que obtuvo sus primeros triunfos a fines del siglo XVIII y continúa sus impulsos hasta nuestros días." [12]
"Ais leis quanto á sua origem, ou fonte donde são derivadas, denominão-se naturaes, ou positivas.
Leis naturaes. – São as normas prescriptas pela razão natural esclarecida, são preceitos que resultão das condicões moraes dos homens, condições sem as quaes não haveria ordem, nem justiça entre elles.
Leis positivas. – São normas prescriptas pelo poder social legitimo para manter a segurança dos direitos, e dirigir os differentes serviços da sociedade.
Estas leis comprehendem duas classes, cuja divisão deve merecer sempre muita attençao. Ou ellas se dirigem a recoconhecer e sanccionar um preceito natural, ou a erigir uma obrigação puramente social, ou arbitraria." [13]
El Derecho natural, es un orden que es anterior al hombre, justo por naturaleza y que se encuentra jerárquicamente en una posición superior al derecho positivo del hombre. Este último puede ser modificado por el ser humano. El derecho natural es inmodificable y bueno, por esencia, por ser obra del Creador del Universo edificado en su absoluta bondad y razón .
El derecho natural posee varias vertientes. Por un lado observamos el derecho natural de origen divido. El que proviene de Dios. También observamos el derecho natural que surge por la naturaleza de la razón, racionalidad del ser humano. Esta concepción intenta, parcialmente en general, negar la vinculación del derecho natural con Dios, o con determinado Dios. La teoría emana, en principio, de un grupo, dentro del más general, que busca la libertad, igualdad y fraternidad, basada en las buenas costumbres.
El tema del Derecho Natural tiene múltiples detractores en los positivistas. Tema conocido y que a continuación se analiza en los autores que adhieren a esta última concepción
En su publicación de 1762, titulada "el contrato social", Rousseau defendió la primacía de la voluntad popular, siendo esta obra base de la Revolución Francesa y de la ideología general que propugna un Poder Legislativo gobernante[14].
"El hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas partes se encuentra encadenado. Tal cual se cree el amo de los demás, cuando, en verdad, no deja de ser tan esclavo como ellos. ¿Cómo se ha verificado este camino? Lo ignoro. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión.
Si no considerase más que la fuerza y el efecto que de ella se deriva, diría: mientras un pueblo se ve obligado a obedecer y obedece, hace bien; mas en el momento en que puede sacudir el yugo, y lo sacude, hace todavía mejor; porque recobrando su libertad por el mismo derecho que se le arrebató, o está fundado el recobrarla, o no lo estaba el habérsela quitado. Pero el orden social es un derecho sagrado y sirve de base a todos los demás. Sin embargo, este derecho no viene de la Naturaleza; por consiguiente, está, pues, fundado sobre convenciones. Se trata de saber cuáles son estas convenciones. Mas antes de entrar en esto debo demostrar lo que acabo de anticipar" [15]
Para el autor que nos convoca la más antigua de todas las sociedades, y la única natural, es la de la familia, Su primera ley es velar por su propia conservación y desarrollo. Es un hecho histórico incontrastable [16].
"Supongo a los hombres llegados a un punto en que los obstáculos que perjudican a su conservación en el estado de naturaleza logran vencer, mediante su resistencia, a la fuerza que cada individuo puede emplear para mantenerse en dicho estado. Desde este momento, el estado primitivo no puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiase de manera de ser. Ahora bien; como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservarse que formar por agregación una suma de fuerzas que pueda exceder a la resistencia, ponerlas en juego por un solo móvil y hacerlas obrar en armonía.
Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social. En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene".
El contrato tendría la siguiente redacción: " Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo".
"Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona pública que así se forma, por la unión de todos los demás, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad , y toma ahora el de República o de cuerpo político, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo a sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman en particular ciudadanos, en cuanto son participantes de la autoridad soberana, y súbditos, en cuanto sometidos a las leyes del Estado [17]Pero estos términos se confunden frecuentemente y se toman unos por otros; basta con saberlos distinguir cuando se emplean en toda su precisión" [18]
El contrato social es criticado ampliamente por varios autores. Así " Le doctrine u Contrat social ets une hypothèse vaine et contradictoire en elle-même " [19]
Las cláusulas del contrato social se reducen a una sola, que se materializa en la alienación total de cada asociado con todos sus derechos, a la comunidad. Porque al entregarse cada pactante por entero, la situación es igual para todos. Por ello nadie tendría interés en hacer la vida más gravosa para los demás [20].
Al realizarse la enajenación de derechos sin ningún tipo de reserva, la unión es la más perfecta posible y, ningún pactante, tiene nada que reclamar a los demás [21]
De inmediato este acto de asociación transforma a cada contratante, y lo subsume en una comunidad compuesta de tantos miembros, como votos tiene la asamblea. Esta persona pública, que se constituye mediante la unión de los contratantes, se llama Estado.
"Se puede medir un cuerpo político de dos maneras, a saber: por la extensión del territorio y por el número de habitantes, y existe entre ambas medidas una relación conveniente para dar al Estado su verdadera extensión. Los hombres son los que hacen el Estado, y el territorio el que alimenta a los hombres. Esta relación consiste, pues, en que la tierra baste a la manutención de sus habitantes, y que haya tantos como la tierra pueda alimentar. En esta proporción es en la que se encuentra el máximum de fuerza de un número dado de pueblo: porque si hay terreno excesivo, su custodia es onerosa: su cultivo, insuficiente; su producto, superfluo; es la causa próxima de las guerras defensivas. Si no fuese el territorio bastante, el Estado se encuentra, con respecto al suplemento que necesita, a discreción de sus vecinos; es la causa próxima de las guerras ofensivas [22]Todo pueblo que, por su posición, no tiene otra alternativa que el comercio o la guerra, es débil en sí mismo; depende de sus vecinos; depende de los acontecimientos; no tiene nunca sino una existencia incierta y breve. Subyuga y cambia de situación o es subyugado y no es nada. No puede conservarse libre si no es a fuerza de insignificancia o de extensión" [23]Esta apreciación del autor merece un cierto elogio. Por sus consecuencias históricas recientes y futuras.
Los contratantes toman , si de la comunidad se habla, el nombre de pueblo. Considerados individualmente son los ciudadanos ya que participan de la autoridad soberana. Son súbditos si se los considera respecto a su necesario cumplimiento de las leyes del Estado.
"…Cada individuo puede como hombre tener una voluntad particular contraria o disconforme con la voluntad general que tiene como ciudadano; su interés particular puede hablarle de un modo completamente distinto de como lo hace el interés común; su existencia, absoluta y naturalmente independiente, le puede llevar a considerar lo que debe a la causa común, como una contribución gratuita, cuya pérdida será menos perjudicial a los demás que oneroso es para él el pago, y considerando la persona moral que constituye el Estado como un ser de razón, ya que no es un hombre, gozaría de los derechos del ciudadano sin querer llenar los deberes del súbdito, injusticia cuyo progreso causaría la ruina del cuerpo político.
Por tanto, a fin de que este pacto social no sea una vana fórmula, encierra tácitamente este compromiso: que sólo por sí puede dar fuerza a los demás, y que quienquiera se niegue a obedecer la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo"
"Reduzcamos todo este balance a términos fáciles de comparar: lo que el hombre pierde por el contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le apetece y puede alcanzar: lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. Para no equivocarse en estas complicaciones es preciso distinguir la libertad natural, que no tiene más límite que las fuerzas del individuo, de la libertad civil, que está limitada por la voluntad general, y la posesión, que no es sino el efecto de la fuerza o el derecho del primer ocupante, de la propiedad, que no puede fundarse sino sobre un título positivo" [24]
Otros autores pensaban que "El deseo de adquirir es algo muy natural y legítimo, y siempre que los hombres puedan hacerlo serán alabados o no censurados" [25]
En la definición de Rousseau se observa el concepto más importante del autor , fuente de toda su teoría del Estado y de las más duras críticas. Esto es el concepto de "voluntad general". Esta, según el autor en el capítulo III del libro segundo de su obra , es siempre recta y tiende a la utilidad pública.
La filosofía de Rousseau es considerada por algunos críticos como posible inspiración de las ideologías totalitarias en virtud de la enajenación al todo y la idea de la voluntad general. Las siguientes expresiones pudieron colaborar a tal situación : "De tomar el vocablo en todo el rigor de su acepción habría que decir que no ha existido nunca verdadera democracia, y que no existirá jamás, pues es contraria al orden natural que el mayor número gobierne y el pequeño sea gobernado. No se puede imaginar que el pueblo permanezca siempre reunido para ocuparse de los asuntos públicos, y se comprende fácilmente que no podría establecer para esto comisiones sin que cambiase la forma de la administración.
Si hubiese un pueblo de dioses, se gobernaría democráticamente. Mas un gobierno tan perfecto no es propio para los hombres "[26].
En realidad el autor dice, nada más ni nada menos, que la democracia es un gobierno perfecto. Por ello lo que el hombre debe intentar es aproximarse a esa perfección. Nada más. Por otra parte, es obvio, que si alguna crítica realiza a la democracia la refiere por la desconfianza extrema, propia de la época, respecto de la representación de los legisladores. No podemos olvidar que el instituto de la representación sigue siendo controvertido en aras de su perfeccionamiento[27]. Rousseau es partidario, obviamente, de la democracia directa.
El triunfo del ius naturalismo lo observamos en el art. 1, 7, 10 y 72 de nuestra Constitución. En Argentina sucede algo similar. " El art. 5º de la Constitución Nacional impone como obligación de orden constitucional que todas las provincias que acepten el pacto argentino de unidad federal, aseguren en sus cartas constitucionales el régimen municipal. La creación del régimen municipal argentino tiene su fuente en la Constitución Nacional; puede exponerse como hipótesis imposible que si se sancionara una Constitución provincial sin asegurar la existencia del régimen municipal, podría haber lugar a una intervención (arts. 5º y 6º de la Const. Nac.) para convocar a una constituyente que rectificara la omisión."[28]
Rousseau, con muchos ejemplos en contra pensaba, en definitiva, que el hombre era un ser bueno por naturaleza y, ese razonamiento, es el que lo impulsa en su teoría . Ello se explica, en varios autores, por la existencia de parte de la esencia divina A ese concepto , a la bondad del hombre se oponen, entre otros, Maquiavelo , Hobbes y, nada menos, el autor que sigue: "Pero además la ambición de los hombres es insaciable, y al principio les basta sólo la paga de dos óbolos, pero cuando esto queda ya establecido como norma, de nuevo necesita más, hasta prolongarlo al infinito. Porque la naturaleza de la ambición no conoce límites, y la mayoría de los humanos vive con el afán de satisfacerla."[29]
B. DUGUIT
León Duguit, fundador de la escuela de Burdeos, de cuya Universidad fuera profesor, nació en 1859 y falleció en 1929. El autor aportó diversos conceptos fundamentales al Derecho Público. Así la clasificación de los actos jurídicos de acuerdo a la modificación que producen en el orden jurídico [30]. Estos son los actos regla, condición y subjetivos [31]También resulta fundamental la Escuela del Servicio Público. Es decir, ampliamente, qué se entiende por servicio público
Duguit es un autor sociológico. Entiende que el hombre ha vivido, vive y no puede más que vivir en sociedad. Por ello discrepa, frontalmente, con la escuela contractualista.
La concepción del autor francés es, como todas, pero ella especialmente, respetable ya que contiene aciertos fundamentales. Lo mismo puede decirse de los demás autores que se analizan a continuación. Incluido Kelsen.
Partiendo de aquella afirmación, de que el hombre vive y ha vivido siempre en sociedad, analiza el fenómeno social y el poder.
Esa forma de vivir se produce por lo que el autor denomina "solidaridad social", que surge de la necesidad de vivir en sociedad.
En los estados menos evolucionados el hombre vivió en la horda[32]Posteriormente, y de mayor a menor evolución, se desarrolló en familias [33]ciudades [34]y naciones [35]
La norma fundamental del grupo se sintetiza en "no hacer nada en contra de la solidaridad social y hacer todo lo que la fortifique".
Esos lazos de solidaridad social se clasifican en lazos comunes y, otros, que son diferentes, en general, del conjunto de la sociedad. Ello da lugar a la solidaridad por similitud, que supone la existencia de intereses comunes, necesarios para la subsistencia del conjunto de la sociedad. Por ejemplo el bienestar, la educación, etc. [36]
La otra forma de solidaridad es la denominada por división del trabajo. Surge por las aptitudes y preferencias , diferentes, de las personas que viven en el conjunto. Ese trabajo, que existe desde que Dios creó el mundo [37]permite la subsistencia del trabajador, mediante el servicio remunerado por el conjunto que es el destinatario de la obra o fruto del trabajo.
Esos grupos, desde la horda, han tenido quién los conduzca. Esto es, han existido personas dentro de los mismos, que por sus aptitudes, han ordenado y decidido, en los temas fundamentales, por y para el grupo. Es decir han existido gobernantes y gobernados.
" Dans la nation se produit une différenciation entre les forts et les faibles et c"est ce fait même qui constitue l"État " [38](…)
" La première distinction entre gouvernants et gouvernés se passe exactement correspondante à la distinction des sexes ? Il est impossible de l"affirmer. La séparation des gouvernants et des gouvernés s"est surtout affirmée au moment où certains membres du petit groupe ont rendu des services signalés au autres membres, où surtout quelques-uns, pour une ration quelconque, ont été considérés comme investis d"une puissance supérieure, supra-terrestre, puissance qu"on croit se transmettre aux descendants ou aux proches. Une infinité de faits rapportés dans les ouvrages de sociologie montrent qu"une différenciation se produit ainsi naturellement entre la masse des individus et celui ou ceux qui, à un titre quelconque, sont investis d"une force matérielle , morale, religieuse, qui n"appartient pas aux autres ". [39]
Para Duguit " les gouvernants sont des individus comme les autres; par conséquent, comme tous les membres de la collectivité considérée, ils sont soumis au droit objectif de ce groupement".[40]
La diferenciación definitiva de las funciones de gobierno, que ha dado lugar al nacimiento y ejercicio del rol social "gobernantes y gobernados" es el que ha creado la existencia del Estado [41]. Este es, precisamente, la diferenciación política entre gobernantes y gobernados.
"En fin l"État est une personne titulaire de la souveraineté", [42]aunque "Le territoire n"est pas un élément indispensable a la formation de l"Etat." [43]porque la diferencia entre gobernantes y gobernados se puede dar sin él [44]
C. BISCARETTI DI RUFFIA
Observemos algunas ideas introductorias sobre la teoría general de la institución.
"Antes de abordar el tema de la institución hay que determinar el significado de esta palabra. Con ella designamos todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados." [45]
La misma se caracteriza por sus elementos fundamentales.
"Una institución social consiste esencialmente en una idea objetiva transformada en una obra social por un fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta así a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas."
Las aclaraciones que esta definición exige han de desenvolverse alrededor de los elementos siguientes: 1º la idea objetiva transformada en una obra social por un fundador; 2º el reclutamiento de adhesiones, en número indeterminado, en el medio social; 3º la sujeción de las voluntades subjetivas de los servidores de la idea; 4º las condiciones de duración de la institución." [46]
De acuerdo a lo expuesto, para nosotros, los elementos de la institución son el fin o idea, el conjunto humano, los bienes materiales y la organización, todos puestos al servicio de ese para qué [47].
Un grupo determinado, dicen los institucionalistas, puede institucionalizarse si se establece un fin , que la organización debe intentar consolidar y alcanzar. A esos efectos se le atribuyen a la organización funciones específicas de cada componente del grupo para que cada uno colabore a través de los medios que se poseen y se distribuyen a los efectos. Para ello resulta necesario la existencia de normas que reglamentan las competencias y atribuciones de cada sujeto. Por ello la institución es, dicen, un ordenamiento jurídico.
La idea fuerza , fin, generalmente no es absoluta [48]Es decir no existe una institución puramente deportiva o religiosa. Esto significa que, sin perjuicio de que la idea general sea la deportiva, existen o cohabitan otras ideas menos importantes para el grupo, en general, aunque definan el comportamiento de uno o varios integrantes del grupo. Por ejemplo el integrar la institución con el fin de la relación pura y simple, como diversión, por imposición, etc. .
Por lo expuesto, en la vida social, existen pluralidad de instituciones, con sus ordenamientos jurídicos, que cohabitan simultáneamente. En ese sentido el Estado, la iglesia, los sindicatos, los partidos políticos , etc..
Las instituciones se clasifican de diversas maneras. Así por ejemplo según su fin, predominio de elementos materiales o personales, etc..
Las instituciones deben ser juzgadas de conformidad a su fines generales , por sus objetivos, y por los medios que utilizan para lograrlos [49]
Las organizaciones humanas tiene una necesidad, incluidas las instituciones, de crecer, de aumentar sus adeptos y socios. Ello sucede hasta el punto de saturación. En ese momento pueden ocurrir conflictos y posibles desprendimientos.
Paolo Biscaretti di Ruffia es un continuador de la escuela institucionalista de Santi Romano. Es la vertiente italiana de la corriente. La otra vertiente fundamental es la francesa desarrollada, especialmente, por Hauriou y Burdeau.
"El Estado tiene orígenes históricos propios, y, por lo general, está determinado por las exigencias de la defensa militar. La definición del Estado resultará de las siguientes proposiciones:
1ª El estado es una cierta forma adoptada por una nación, o por lo menos, por las poblaciones que han arribado al estadio del parentesco espiritual nacional.
2ª La forma del Estado se reduce a una centralización política y jurídica; un gobierno central se superpone a la multiplicidad de los poderes nacionales, y un solo Derecho llega a sustituir a la multiplicidad de las costumbres nacionales. Hay, pues, unidad de gobierno y unidad de Derecho.
3ª La centralización estatal se realiza por la doble acción del poder del Estado y de la idea del Estado":[50]
Esta última corriente, en general nos habla de la era de las instituciones. Estas son: 1. la primitiva; 2. la de la costumbre y, por último 3. la era de las naciones [51]y de la institucionalización del poder.
Las obras fundamentales de Biscaretti son "Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati" publicada en 1938; "Le norme della correttezza costituzionale", publicada 1939, y "Derecho Constitucional" publicada en España en 1965.
Comenzando con la presentación del autor, debemos partir de la idea de que todo grupo social evolucionado y, estable, genera una institución. Un ente que genera normas de convivencia social.
Para Biscaretti es un "axioma aceptado, generalmente, de que el Estado es un ente social que se forma cuando, en un territorio determinado, se organiza jurídicamente un pueblo que se somete a la autoridad de gobierno" [52]Esa forma de organización es la institución que cuenta con los clásicos elementos del Estado. Esto es gobierno, población y territorio [53]
La teoría de la Institución, entiende al Estado como un organismo que tiene una idea fuerza (para nosotros el fin) , un para qué que es su centro vital y que congrega las voluntades de los miembros, organizados por un poder institucionalizado puesto al servicio de esa idea, y la adhesión de aquellos a la misma, situación que provoca su cooperación en la obra común [54]
De la definición general se extraen los elementos a destacar: 1. El Estado es un organismo u ente. Este ente social se constituyó históricamente con la agregación de hombres que fueron evolucionando. 2. Con la idea matriz o idea fuerza [55]que permite la solución y la unión general. 3. Supone la existencia de un poder organizado para desarrollar la idea. Es la institucionalización del poder. 4. Esta idea provoca la adhesión y colaboración de los miembros personales de la institución. La distinción propone la existencia de medios materiales que integran toda institución y que surgen, por ejemplo, del elemento territorio.
En conclusión para Biscarretti di Ruffìa el Estado es un ordenamiento jurídico territorial soberano originario. Teniendo presente que la expresión ordenamiento jurídico puede sustituirse por otras como ente, comunidad, institución . Entonces la definición se transforma: El Estado es una persona jurídica territorial soberana que toma la forma o es una institución[56].
D. KELSEN
Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga [57]perteneciente por entonces al imperio austro-húngaro. Fue profesor en las universidades de Viena, Colonia y Ginebra, entre otras . Es uno de los autores de la constitución austríaca, adoptada en 1920, de enorme trascendencia en el Derecho Público y en el Constitucionalismo . Desde 1920 a 1930 fue juez de la Suprema Corte de Austria.
En 1940 Kelsen emigró a los Estados Unidos, donde se nacionalizó, desarrollando la docencia en la Universidad de Harvard y en la de Berkeley. Hans Kelsen murió en Estados Unidos en 1973 [58]
Como continuador de Kant intentó desarrollar una teoría del derecho completamente autónoma de otras disciplinas. Es su teoría pura del derecho . El derecho no debería tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho. Esta debe ser pura en cuanto no debía estar "contaminada" por elementos ajenos al Derecho como la sicología, teología, política, economía, sociología y ética.
"Al calificarse como teoría "pura" indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños." [59]
Es decir que el autor intentó que el derecho fuera una ciencia, jurídica , en el más riguroso sentido del concepto, según su concepción y criterio . Es decir que considera que el científico del orden jurídico no debe observar, por ejemplo, los valores que impregnan una solución dada por una norma. Para obtener ese fin Kelsen desarrolla un método que se considera por sus seguidores como estrictamente jurídico . Para ello parte de algunas premisas:
En primer lugar, el objeto de la ciencia jurídica es la norma cuya estructura es una construcción hipotética. Ello es así porque la norma jurídica estatuye un deber ser: dado A debe ser B. Así el derecho regula el deber ser y no el ser. Por ejemplo "será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años, el que se apropiare de objetos confiados a su custodia".
Las ciencias jurídicas se gobiernan por el principio de imputación que es el que se acaba de explicar. Las ciencias naturales por el de causalidad que se materializan, no en un "deber ser", sino en un "ser". Así por ejemplo, "si un metal se calienta se dilatará" "La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste, pues, en que la imputación tiene un punto final, mientras que la causalidad no lo tiene. Dicho en otros términos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la sociedad al de la libertad. Considerado como un elemento de la naturaleza, el hombre no es libre, pues su conducta está determinada por las leyes causales. En cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o jurídica, ya se trate de una buena acción, de un pecado o de un crimen, se imputa a este acto la consecuencia (recompensa, penitencia o pena) determinada por la ley examinada, pero el acto mismo no es imputado a otra cosa o a otra persona" [60]
La estructura de la norma no destruye la máxima que para el científico jurídico su objeto pertenece al ser. Es decir su objeto "es" la norma jurídica en su implantación, nacimiento, formal, etc .
En segundo lugar, cada norma es analizada respecto de las demás, que integran el orden jurídico y resulta de otra, a la que ejecuta, y que le otorga validez hasta llegar al principio de validez final. Esa norma es la hipotética fundamental . Es fundamental porque de ella deriva la validez de todo el orden jurídico. Es hipotética porque en realidad no existe. De allí una de sus principales fallas ya que parte de un supuesto que debe imaginar . Por ello la teoría parte de una pura ficción. De un axioma cuya juridicidad, pura, ha sido cuestionada [61].
En tercer lugar, la validez del derecho estatal surge del derecho internacional, donde, también, existe la norma de ficción fundamental. Es la tesis monista donde el derecho interno y el internacional son un único orden jurídico. "La tendencia a la racionalización del poder se aproxima mucho más al sistema monista (…) Rechazamos el paralelismo (dualismo) porque carece de justificaciones históricas [62]y psicológicas.
El hombre no tiene dos conciencias jurídicas, es decir, una conciencia del Derecho interno y una conciencia jurídica internacional. La conciencia jurídica es evidentemente una" [63]
El argumento de Mirkine-Guetzevitch es por cierto atrayente. Pero, si bien no existen dos conciencias, existen, en todo ámbito de la vida, determinadas diferencias [64]Así en el derecho interno, la diferencia entre el derecho público y el privado es obvio y manifiesto.
Por eso , el derecho internacional y el derecho interno son absolutamente diversos [65]Ello no significa que no estén vinculados. ¿El vínculo es la preponderancia del derecho internacional sobre el interno? Esa es la pregunta que corresponde realizar.
La tesis dualista entiende que ambos derechos forman dos órdenes jurídicos separados.
La referida tesis, como se observó precedentemente, no es aceptada unánimemente por prestigiosos autores contemporáneos La evolución de la sociedad y la economía; la existencia de bloques regionales y la comunidad internacional, son elementos que el Derecho Constitucional debe reconocer [66].
"Para ciertos juristas (el Prof. Tiepel, de Berlín, debe ser considerado como el representante más destacado de esta escuela) el Derecho internacional y el Derecho interno son dos sistemas distintos cuyas fuentes jurídicas son diferentes [67]Esta es la teoría llamada dualista, que no admite como regla de relación entre los dos sistemas más que la recepción recíproca "[68].
Es sabido, como se viene observando, que respecto de las relaciones entre el Derecho Nacional Interno y el Derecho Internacional existen diversas doctrinas. Por un lado encontramos la tesis denominada monista, o la que acuerda primacía al Derecho Internacional. Esta doctrina afirma la existencia de un Derecho único donde el Derecho Internacional permite la convivencia pacífica general y, por ello, se encuentra en el punto más alto de la escala jerárquica. Tiene como punto de apoyo fuerte la doctrina que se comenta.
Por otro lado la teoría dualista afirma que el orden interno y el internacional se encuentran separados necesitando, este último, su incorporación al derecho interno, generalmente por ley [69]para poder ser aplicado por el Estado correspondiente.
Se dice por algunos autores: " En el derecho constitucional moderno tiene preponderancia la teoría dualista, y es así, por ejemplo, como para la Corte Constitucional Alemana cuando un Estado expide una norma de derecho nacional que no se encuentre en consonancia con el derecho internacional, se incumple sus deberes de derecho internacional y se hace merecedor de las respectivas sanciones; pero, la validez interna de su derecho no se afectada por esto."
"En Colombia, se acoge igualmente la teoría dualista, ya que los tratados internacionales tienen validez una vez hayan sido aprobados por la ley del Congreso (art. 224), sea declarada su exequibilidad por la Corte Constitucional (242.10) y se efectúe al respecto canje de notas."[70]
Expliquemos el razonamiento de la tesis inversa. Partiendo de la norma ficticia de derecho internacional, cuyo contenido fundamental puede ser racionalmente variado, según el intérprete [71]se construye el orden internacional mediante tratados, costumbre, etc. [72]De allí debemos volver a la ficción de la norma hipotética fundamental de derecho interno. De la misma extrae validez todo el derecho interno [73].
De conformidad con la misma, cuyo contenido, también se puede dejar a la voluntad, razonable, del intérprete[74]se construye todo el orden interno. Se dictan las normas de ejecución directa de la Constitución. Esto es, las leyes, que extraen validez del cuerpo máximo. Posteriormente se dictan actos de ejecución de la ley. Es decir los reglamentos. Por último se aplica el derecho mediante sentencias y las resoluciones administrativas . Todos los actos son de creación y ejecución del derecho superior, con la exclusión de las sentencias y resoluciones administrativas que son actos de pura aplicación del derecho, ya que no crean el mismo [75].
"El análisis de la estructura jerárquica del orden jurídico muestra que la oposición entre la creación del derecho y su ejecución o aplicación no tiene el carácter absoluto ni la importancia que la ciencia jurídica tradicional le atribuye. La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. Así, la primera Constitución, es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución, y las normas individuales de la jurisdicción y de la administración aplican las leyes.
Solo los actos de coacción que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicación del derecho. Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay aplicación de una norma superior a ella. Pero entre dos casos límites, todos los actos jurídicos tienen a la vez por función crear y aplicar normas jurídicas. Así, el acto jurídico de derecho privado no es un simple acto de aplicación de la ley, según lo enseña la teoría tradicional, así como la ley no es un puro acto creador de derecho." [76]
En cuarto lugar Kelsen niega el Derecho Natural y ello, unido a la carencia de valores, ubicación temporal, histórica y social de la norma objeto de estudio , y la criticada norma hipotética fundamental, hacen tambalear su línea lógica de razonamiento, presuntamente estricto, que puede nacer viciada por una hipótesis indemostrable, de comienzo. La llamada pureza metodológica no debería partir de un supuesto, que aparece imperceptible e inverificable. Lo mismo sucede con la seductora idea de que las personas son centro de imputación de normas. Nosotros creemos que son bastante más que eso [77].
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