EL DOMINIO DEL SUBSUELO

Indice1. El dominio del subsuelo 2. La desregulación petrolera 3. Reestructuración y desregulación del Gas Natural 4. La privatización de YPF y sus consecuencias políticas y económicas

1. El dominio del subsuelo

El dominio del subsuelo y de las riquezas que yacen en él han sido siempre un tema controvertido en todas las naciones y Latinoamérica no escapa a esa cuestión que reviste principalmente carácter político. En el continente americano coexisten dos tradiciones institucionales absolutamente distintas, vinculadas a legado británico e ibérico respectivamente, como respuestas a este interrogante de fundamental importancia para el desarrollo económico de cualquier país: la propiedad privada de los recursos del subsuelo, en el caso de EE.UU, y la propiedad estatal de los mismos en América Latina. En el caso específico de América Latina, y como consecuencia de la herencia institucional de España y Portugal, rigió el régimen regalista, por el cual el rey o el estado eran los propietarios de las riquezas del subsuelo. Ya antes del descubrimiento de América, las Ordenanzas de Alcalá de 1348 establecían que el Rey de Castilla era propietario de las riquezas del subsuelo, tendencia que se vió acentuada con las riquezas minerales halladas en el Nuevo Mundo, objetivo sustancial de la política colonial. La independencia de los países de la región reafirmó este principio, pasando lo que era del rey al dominio de los estados nacionales. La propiedad estatal de los hidrocarburos abrió las puertas a una fuerte regulación del sector e inclusive a la creación de empresas estatales orientadas a la apropiación por parte del estado de la renta del petróleo y del gas. Tal fue el caso de YPF (Argentina), PETROBRAS (Brasil), PEMEX (México) y PDVSA (Venezuela), entre otras. En Venezuela se sostiene que no sólo los yacimientos son propiedad del estado ("por razones de conveniencia nacional" como establece la Ley y su Constitución Nacional) sino que su Ley Orgánica reserva al estado la propiedad , industrialización y comercialización de hidrocarburos. La situación de Brasil es similar: su ley de hidrocarburos (Ley 9478, de 1997) consagra el principio constitucional de reservar al gobierno federal la propiedad de los yacimientos. Similares disposiciones pueden encontrarse en las leyes de Bolivia (Ley 1689 de 1996), Costa Rica (Ley 7399 de 1997), Ecuador y México, único "gigante" de hidrocarburos que no ha admitido la ingerencia privada en algún aspecto del proceso (Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios de 1993). Sin embargo, no todos los países de la Región disponen de su subsuelo. Algunos distinguen entre propiedad de los yacimientos de la propiedad de los hidrocarburos. La ley peruana Nº 26.221 de 1993 no prevé que el Estado sea el propietario de los yacimientos de hidrocarburos. Esta ley se refiere a los "hidrocarburos in situ", lo cual difiere del concepto de "yacimiento" (el yacimiento es el lugar donde se encuentran los hidrocarburos). El caso de Perú es el que más se parece al régimen legal de la Argentina por cuanto se determina, por un lado, la propiedad estatal de los yacimientos pero, por otro, el dominio sobre los hidrocarburos que se extraigan es de terceros; esto permite la presencia de concesionarios que se convierten en los titulares del dominio de los hidrocarburos. La Argentina, tal como se adelantó en el párrafo anterior, adoptó, luego de algunos vaivenes, un régimen dominial-regalista, por el cual el recurso pertenece al Estado pero puede ser explotado por el sector privado mediante el pago de una regalía que, ordinariamente, es del 12% de la producción bruta de hidrocarburos, admitiéndose algunas deducciones. El régimen fiscal es el general para las actividades económicas en el país. Durante muchos años, siguiendo una corriente sostenida en varios países, el monopolio virtual de la exploración y explotación de hidrocarburos recayó en la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF), al igual que el transporte y la distribución del gas natural (Gas del Estado). La identificación de los hidrocarburos con aspectos relacionados a la estrategia nacional y a la soberanía, hicieron que algunas decisiones políticas que habilitaban el acceso del capital privado, fueron más tarde revocadas. En 1967, con la promulgación de la Ley 17319, durante el gobierno dictatorial de Onganía, dicho acceso quedó cristalizado mediante la consagración del régimen de permisos de exploración y concesiones de explotación y transporte de hidrocarburos. Esta norma, aún vigente, declara no obstante que los hidrocarburos yacentes constituyen patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional. A partir de la vigencia de la Ley 24.145, quien modifica un principio basal de la Ley 17.319: el dominio de los yacimientos de hidrocarburos, se encuentra pendiente la adaptación de dicha ley para recoger la transferencia de dominio de los yacimientos a las provincias. En este sentido cabe acotar que el dominio de los hidrocarburos es determinante de la uniformidad de la política energética y de la condición de autoridad de aplicación de la ley. No se equivoca Montamat al señalar que la federalización del dominio originario de los hidrocarburos "ha herido de muerte la vigencia de la Ley 17.319, y ha determinado la necesidad de contar con una nueva ley en la materia". A pesar de la habilitación dada por la Ley 17.319, por varios años más, los hidrocarburos fueron explorados y extraídos por YPF, sea por sí o con la colaboración de contratistas que la misma norma le autorizaba a utilizar. Primero la Ley 21.778, de contratos de riesgo, y luego el llamado Plan Houston, lanzado en el año 1985, fueron intentos de aliento a la inversión exploratoria (el segundo más agresivo que el primero), que se mantuvieron en la esfera de control de la actividad por parte de YPF. La desregulación general de la economía que tuvo lugar en el país a partir de inicios de la década pasada, se plasmó en este sector de la actividad económica por la sanción y promulgación de la Ley 23.696, llamada de "Reforma del Estado", que delegó atribuciones al Poder Ejecutivo Nacional para concretar diversas privatizaciones de entidades, activos y actividades estatales entre las que quedaban comprendidas las de YPF. De este modo, en la Argentina se puso en marcha el régimen de concesiones, en otros países también conocido como licencia o permiso, en lugar de los tradicionales esquemas del risk service contract o el de production sharing agreement.

2. La desregulación petrolera

En 1989, el gobierno nacional dispuso un cambio total en la forma de encarar el negocio petrolero mediante la sanción de los decretos 1.055/89, 1.212/89 y 1.589/89. Estas normas, si bien están basadas en la ley 17.319, cambiaron diametralmente el sentido y la orientación de la política petrolera en Argentina. El programa de desregulación del mercado petrolero tuvo como primer objetivo introducir ciertas formas de mercado a un sector en el cual la actividad pública eliminó todas las características técnicas de un mercado siquiera medianamente competitivo. La secuencia de estos decretos y las principales medidas instrumentadas es la siguiente:

• Decreto 1.055/89 (10/10/89). Este Decreto determina la creación de un mercado libre de petróleo crudo, básicamente en las etapas de exploración y explotación (upstream).

Las principales medidas de este decreto son:

• Concesión de áreas de interés secundario cuya producción diaria no haya superado (en 1988) los 200 m3 de petróleo.
• Asociación de empresas privadas con YPF en las áreas centrales.
• Libre disponibilidad del crudo para el producido por las empresas privadas en las áreas de interés secundario , en las áreas centrales (de acuerdo con su porcentaje de asociación) y en las antiguas concesiones.
• Establecimiento de la opción de libre disponibilidad para los hidrocarburos obtenidos en virtud de contrataciones correspondientes al quinto llamado del Plan Houston.
• Autorización para importar crudo por parte de la Secretaría de Energía.
• Decreto 1.212/89 (8/11/89). Este Decreto marca las reglas de juego para el sector refinación y comercialización (downstream), permitiendo la libre importación y aboliendo las asignaciones de crudo que realizaba la Secretaría de Energía. Asimismo, se desreguló la instalación de refinerías y bocas de expendio y se liberaron los precios de todos los productos derivados.

Este instrumento establece los siguientes objetivos: por un lado, "la desregulación del sector hidrocarburos, para lo cual se establecen reglas que privilegian los mecanismos de mercado par la fijación de precios, asignación de cantidades, valores de transferencia y/o bonificaciones en las distintas etapas de la actividad"; por el otro, "las autoridades promoverán la existencia de una franca y leal competencia en igualdad de condiciones para todas las empresas que actúan en el sector, estatales y privadas". Las principales medidas de este Decreto son:

• Ampliación del mercado libre: Se instruye a YPF para que renegocie los contratos de explotación de petróleo con el fin de reconvertirlos al sistema de concesiones o asociación con YPF, estableciendo la libre disponibilidad de petróleo crudo producido por estos nuevos concesionarios.
• Plazo para la asignación de crudos: Establece a partir del 31/12/90 (o, como cláusula gatillo, cuando se produzcan 8.000.0000 de m3 de libre disponibilidad), la eliminación de la asignación de cuotas de crudo por parte de la Secretaría de Energía.
• Libre importación y exportación de petróleo crudo y productos derivados: Se elimina el requisito de autorización previa y se establece que la importación de crudo y derivados quedará sujeta a la política arancelaria general.
• Libertad de precios: Establece que a partir del 1/1/91, los precios del petróleo se pactarán libremente. Asimismo, "quedarán liberados los precios de todos los derivados del petróleo, en todas sus etapas".
• Libre instalación de refinerías: "La instalación de capacidad adicional de refinación será libre, sin otro requisito que el cumplimiento de las normas de seguridad y técnicas".
• Libre instalación y titularidad de bocas de expendio a partir del 1/1/91.
• Decreto 1.589/89 (27/12/89. Este Decreto reafirma la apertura económica del sector estableciendo la libre importación y exportación de petróleo y derivados y la eliminación de derechos y aranceles.
• Otras disposiciones: La desregulación se completó mediante una serie de decretos que, si bien son de menor jerarquía, contribuyeron a configurar un mercado petrolero sustancialmente distinto al vigente en décadas anteriores.

Estos Decretos fueron:

• Decreto 2.733/90 (28/12/90), mediante el cual se modificaron los impuestos a los combustibles, estableciendo un importe de suma fija para cada tipo de derivado del petróleo.
• Decreto 2.778/90 (31/12/90, que transformó la forma jurídica de YPF convirtiéndola de sociedad del estado en sociedad anónima. Asimismo, se aprobó un importante plan de transformación empresaria y modificación de los estatutos de la sociedad.
• Decreto 44/91 (7/1/91), que reglamentó el transporte de hidrocarburos (marco regulatorio de oleoductos y poliductos). Mediante esta norma se establece que "el transporte de hidrocarburos líquidos será efectuado como servicio público, asegurando el acceso abierto y libre, sin discriminación, por la misma tarifa en igualdad de circunstancias". Este decreto tiende a nivelar las tarifas de transporte por ductos con los valores internacionales.
• Ley 24.145: Las medidas encaradas a través del Decreto 2.778/90 de transformación de YPF fueron ratificadas por la ley 24.145, del 6 de noviembre de 1992, que fundamentalmente determinó la privatización de YPF y la federalización de los hidrocarburos. Esta ley otorga a las provincias el dominio de los yacimientos a las provincias en cuyos territorios se encuentren, la concesión a YPF de ciertos oleoductos y poliductos, la transformación empresaria y el mecanismo de venta de las acciones, así como el destino de los fondos de dicha venta.

Pendiente la transferencia de dominio dispuesta por la Ley 24.145, la Convención Constituyente de 1994 incorporó al artículo 124 de la Constitución Nacional un párrafo estableciendo que "corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio": se trata de un acto de discernimiento de los recursos naturales para el futuro, dando satisfacción política y jurídica a las provincias que durante tantos años batallaron en pos de ese reconocimiento. El alcance de este dominio originario en nada afecta a los derechos otorgados bajo las prescripciones de las Leyes 23.696 y 17.319 –que gozan de la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada consagrada por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional-, ni a las facultades del Congreso Nacional para dictar el Código de Minería y toda legislación sustantiva en materia de explotación de yacimientos de minerales. En un régimen de dominio federal (nación o provincias según el territorio de localización de los yacimientos), en principio puede existir pluralidad de políticas sectoriales además de la obvia dispersión jurisdiccional. Por otro lado, la federalización de los hidrocarburos, ha obligado a plasmar en una nueva ley, un acuerdo transaccional entre el Estado Nacional y las provincias hidrocarburíferas de manera de evitar la heterogeneidad en la política petrolera argentina, la reproducción de estructuras burocráticas costosas y la diáspora jurisdiccional. La transacción, plasmada en el nuevo proyecto de ley, corresponde las siguientes directrices: Autoridad Política: Estado Nacional – Secretaría de Energía (política de hidrocarburos, reglamentación de la ley). Autoridad Concedente: Estado Nacional/Provincias (permisos exploratorios, concesiones de explotación, concesiones de transporte) Autoridad de Control: Estado Nacional/Provincias (control de regalías, control ambiental, servidumbres, regulación de ductos). Autoridad Reglamentaria y de Alzada Interjurisdiccional: Ente Federal de Hidrocarburos (reglamentación sobre pago de regalías, explotación racional de los yacimientos, venteo de gas, medio ambiente, seguridad, aspectos técnicos referidos a combustibles líquidos y gaseosos, reglamentaciones procedimentales, etc. Facultades jurisdiccionales de alzada respecto de las decisiones de la autoridad de contralor).

3. Reestructuración y desregulación del Gas Natural

Las consideraciones sobre la producción de gas natural no difieren de las enunciadas para los hidrocarburos en general. El régimen de transporte y distribución de este hidrocarburo se mantiene regulado con carácter de servicio público prestado por empresas privadas, pero sometido a un intenso control estatal por su calidad de monopolio natural. La Ley 24.076 regula el Servicio Público Nacional de Transporte y Distribución de gas. Los objetivos principales perseguidos con la privatización de Gas del Estado S.E. fueron: – Incrementar la eficiencia – Promover las inversiones – Independizar la prestación de los servicios de su regulación – Completar la desregulación del sector de hidrocarburos (iniciada en 1991) La Ley adopta el sistema de "acceso abierto" para garantizar la libre disponibilidad del gas, obligando a los transportistas y distribuidores a permitir el acceso indiscriminado de terceros a la capacidad de transporte y distribución de sus respectivos sistemas que no esté comprometida para satisfacer la demanda contratada. Asimismo excluye al Estado como empresario-prestador del servicio estableciendo que el derecho de transporte y distribución sólo puede ser ejercido por personas jurídicas de derecho privado. La necesidad de una adecuada regulación proviene del hecho que la industria del gas produce bienes no transables ( o de muy difícil transacción) internacionalmente que se transportan y distribuyen a usuarios finales bajo condiciones monopólicas. A partir de la Privatización de Gas del Estado S.E. (28/12/92) la regulación del sector se basa en reglas claras que apuntan a: – Promover condiciones de competencia – Regular lo mínimo e indispensable. El esquema adoptado con la reestructuración del sector distingue diferentes etapas con sus respectivos actores: producción, transporte y distribución. El espíritu de la Ley 24.076 se basa en incentivar la competencia en todos los sectores, reconociendo que en las etapas de transporte y distribución es mucho más difícil conseguirlo y por ende en ellas se acentúa la regulación. La etapa de producción se encuentra totalmente desregulada. En Argentina se han detectado hasta el momento diecinueve cuencas de sedimentación, de las cuales sólo cinco se encuentran en producción: la Noroeste, la Cuyana, la Neuquina, la Austral y la del Golfo de San Jorge. Estas cinco cuencas se encuentran explotadas por YPF S.A. ya privatizada, y otras muchas compañías privadas. La producción de Gas proviene por la explotación de concesiones logradas en licitaciones internacionales, por contratos anteriores convertidos en concesiones actuales, por concesiones otorgadas por Ley No 24.145 a YPF S.A. o por explotación de yacimientos derivados de concesiones de exploración. Las diferentes áreas de producción y exploración aún disponibles serán puestas a disposición de los interesados a través de licitaciones internacionales. La etapa de transporte está a cargo de dos empresas cuyas tarifas están reguladas, que no pueden comprar ni vender gas excepto que sea para consumo propio, que deben asegurar el libre acceso al sistema de transporte sin discriminación alguna, y cuyas ganancias sólo puede ser derivada del servicio que prestan. La etapa de distribución fue concesionada a ocho operadores que prestan sus servicios en forma monopólica dentro del área que les fue asignada. Sus tarifas son reguladas y se fija un máximo por el Estado. Sus utilidades provienen de la venta de gas a los Usuarios, previa compra y negociación de contratos de provisión de gas con los productores y de los servicios de peaje con las transportistas. Para crear mayor competencia se permite que cualquier Gran Usuario pueda convenir la compra de gas directamente con los productores (by-pass comercial), o bien conectarse directamente al gasoducto troncal (by-pass físico). Dado el sistema de tarifa máxima adoptado estas alternativas permiten otorgar descuentos tarifarios a los grandes usuarios mientras éstas cubran los costos de prestación del servicio. Otra forma de alentar la competencia es el esquema que ofrece a los Usuarios "alternativas contractuales" de elección de servicios, pudiendo pactar con las empresas prestadoras las condiciones de suministro del servicio. La Autoridad de Aplicación en todo lo referente a la producción es la Secretaría de Energía a través de la Ley No 17.139, para las etapas de transporte y distribución es el Ente Nacional Regulador del Gas a través de la Ley No 24.076. La exportación de gas natural se encuentra sujeta a permiso previo, el que tiene por objeto vigilar el abastecimiento del mercado interno, que es un concepto en evolución. En los círculos especializados se reconoce que el mejor crecimiento en las reservas y producción de gas se ha dado bajo el marco del incentivo que implica la libertad para elegir el mercado o destino posible. Por lo tanto, la adecuada atención de las necesidades del consumo interno se verifica cuando las condiciones económicas en vigencia incentivan la continuidad de la inversión exploratoria y de desarrollo.