Globalización y liberalización económica y de apertura comercial, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960. Se tiene presente la necesidad de brindar una efectiva protección al inversor extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma promover las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones. Capítulo I: La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión Ana Guevara De esta manera, partimos de la idea que tales convenios otorgan una efectiva protección del inversor extranjero. Esta primera parte intenta explicar cómo opera tal protección del inversor en el marco de estos tratados bilaterales, analizando el contenido de los mismos.
El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado En el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado estándar mínimo. Basta recordar el cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza, la ocupación de aduanas como forma de garantía, la presentación de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados y la imposición del arbitraje para determinar su monto, para comprender la reacción de los países de América Latina manifestada en las denominadas Doctrina Drago y Doctrina Calvo. Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital: el carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. b) si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera. c) cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales. d) cuál es la ley aplicable y la jurisdicción en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.
Mientras los cambios en la economía son difíciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es relativamente más fácil establecer nuevas normas en materia de inversiones o liberalizar las existentes. El resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho más predecible que las reformas macroeconómicas. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión La producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos
3. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo género de tratados en materia de inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales otorgados por los países exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en países extranjeros, desarrollando de esta manera interesantes esquemas de garantía de inversión. Surgieron en este contexto conocidos programas de garantía multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de Garantía Multilateral de Inversiones (Multilateral Investment Guarantee Agency – MIGA).
En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son: Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. 4. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías, las cuales suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurídica: tratados dirigidos exclusivamente a los Estados: son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares: los tratados pueden adquirir formas diversas, bien pueden considerar a los particulares como beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, estos pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.
5. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación. Una forma breve que los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos parte que intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o bien desde el punto de vista del procedimiento de creación.
6. El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero a) Ámbito de aplicación de los convenios: En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones.
i) La definición de inversión extranjera La inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de la protección al inversor extranjero: una inversión tiene cierta duración. b) una inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento. c) una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes. d) una inversión normalmente implica un compromiso o aportación sustanciales. En este orden de ideas, y para ilustrar lo recién mencionado, podemos ver que en la mayoría de los tratados se incluyen dos reenvíos al derecho interno del Estado receptor, que como explica Tempone, no tienen idéntico sentido
En relación con las personas jurídicas u otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la atribución de nacionalidad: el lugar de constitución (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde se incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar donde realiza sus actividades económicas). b) el lugar de asiento o sede (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el asiento de la administración de la empresa). c) el concepto de control (la nacionalidad de la persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de los accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la empresa). ii) La definición de inversor
iii) El ámbito de aplicación territorial y temporal Estos tratados se aplican de manera temporal, cabe destacar que los tratados se aplican no solamente a inversiones que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino aquellas efectuadas con anterioridad a la misma. Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. A fin de evitar que la aplicación de tales acuerdos a las inversiones anteriores pueda ser interpretada como aplicación retroactiva de sus disposiciones.
1. Tratamiento justo y equitativo Es sin lugar a duda, una norma clásica del Derecho Internacional Público 2. El trato no discriminatorio En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los convenios contienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.
3. Protección y seguridad plena Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera. Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligación “no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a los extranjeros y su Propiedad, basada en la debida diligencia”. Katherine Moreno
4. La cláusula de la Nación más favorecida Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el “tratamiento de la Nación más favorecida” y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el “trato nacional” a dichas inversiones, cuestión que veremos más adelante. 5. El trato nacional Este principio (conocido como “national treatment”) exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales58. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa.
6. La denominada “Umbrella clause” La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, “destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales. ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos “no comerciales” 1. La llamada “Stabilization clause” 2. Reglas en materia de transferencia de divisas
Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países, derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado.
La “cláusula arbitral” como recurso del inversor extranjero Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Capítulo II: El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión Se sostiene a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión.
1. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional Las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza. 2. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas.
La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral: a) Un período de consulta y negociación; b) Un período de espera; c) Elección de jurisdicción; d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
La elección de jurisdicción Consentimiento del Estado parte al arbitraje Un arbitraje inversor extranjero Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar. El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción.
Consentimiento del Estado parte al arbitraje Recurso previo ante los tribunales nacionales Algunos convenios dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional. Un arbitraje inversor extranjero Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.
d) La elección de institución o de reglas de arbitraje SubUna vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución se pasa analizar si el arbitraje debería ser “no administrado” o “administrado”, y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre. IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) a) Procedimiento La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General. YUDAISA GUZMÁN
b) Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante c) Derecho aplicable En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la Inversión
d) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada. V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su “Reglamento de arbitraje”
CAPÍTULO II: EL ARBITRAJE COMO RECURSO DE PROTECCIÓN AL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas141 seguidas con frecuencia del uso de la fuerza Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.
II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje Cuando se plantea un conflicto de intereses148 se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas149. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión Una cláusula típica de resolución de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral: a) Un período de consulta y negociación; b) Un período de espera; c) Elección de jurisdicción; d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje. a) Consulta y negociación Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.
b) El período de espera La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. c) La elección de jurisdicción El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias: iv) Los tribunales administrativos del Estado parte; v) Arbitraje comercial internacional; vi) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado167
ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar d) La elección de institución o de reglas de arbitraje Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser “no administrado” o “administrado”, y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre .Si bien existe una importante diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.
c) Procedimiento La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. d) Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro c) Derecho aplicable En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado
d) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) Desde su creación en 1963 (comenzó a operar en 1966) la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia
b) Reglamento de arbitraje de 1976 c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 Capítulo III: La protección del inversor extranjero en el Mercosur A manera de introducción diremos que para poder llevar adelante un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables económicas financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios en esta materia.
Armonización legislativa en el Mercosur SubEl artículo 1º del Tratado de Asunción ya establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados miembros. En este contexto, la armonización de legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional tendiente al logro de los objetivos del Mercado Común. La formación del Mercado Común requiere la efectivización de las cinco libertades clásicas, estas son: la libre circulación de bienes y servicios empresas, personas y capitales, Y la eliminación de los obstáculos que distorsionen el libre juego de la competencia. Génesis Cedeño
Un bloque que atrae inversionistas: El Mercosur, y en especial Argentina y Brasil, se convirtieron en la década de 1990 en grandes receptores de inversión extranjera directa. En el periodo 1984/1989 los cuatro Estados partes absorbían un 1,4%de los flujos totales de inversión extranjera directa, entre los años 1997 y 1999 ascendió la cifra a un 6%. El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur222: Sostiene Dromi que atento a las necesidades de fondos frescos, los países signatarios se reunieron en Colonia, acordando la creación de condiciones favorables para las inversiones de inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra, y firmaron el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur. Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur Contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado. En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados. Mercosur e inversiones
Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico paralas inversiones en el Mercosur ‘’Él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones”. El procedimiento arbitral en cuestiones de índole patrimonial es rápido y eficiente. Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista jurídico, impositivo y aún de acceso a la financiación, la inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser “igualmente tratada” a la que lleve a cabo un propio paulista. Ante los “riesgos políticos” (guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los protocolos aseguran expresamente una restitución, indemnización o compensación no menos favorable a la que correspondería a un inversor nacional. En síntesis, se observan argumentos de peso para sostener la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta.
Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional. Capítulo IV: La protección del inversor extranjero en Argentina I. La internacionalización del orden jurídico argentino una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión el 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma del primer tratado con la República Italiana-, nuestro país progresó aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país.
III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había establecido su doctrina acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en los fallos, De ella surgía que los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley posterior, sino que únicamente podían ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional. V. Argentina y el arbitraje internacional dista mucho de constituir una Novedad ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas Décadas. “someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya”. Argentina y el CIADI En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. La sección El País de Clarín nos sorprende en el mes de enero de 2005 con un titular que dice: “Privatizadas españolas: entre las inversiones y las demandas”.
El caso “Maffezini” A manera de introducción: Un primer grupo de acuerdos establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje internacional. Mecanismo que fue modificado en 1991. El caso en cuestión: reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España. Acerca de la decisión adoptada: ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional. Si bien no puede todavía considerarse que la decisión referida haya sentado una línea jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a dudas, efectos significativos en el futuro.
Argentina y la CNUDMI Como Argentina no les reconoció a los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group, National Grid y United Utilities International Limited presentaron su queja ante el organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos. La UN.A.D.AR. : Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación, que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias. El Decreto establece que la UN.A.D.AR. Será presidida por el Titular de la Procuración del Tesoro de la Nación y estará integrada por el responsable del área de Asuntos Internacionales de dicho organismo, por dos representantes del Ministerio de Economía y Producción, dos representantes del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y dos representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países frente a la protección del inversor extranjero constituyó un elemento de incertidumbre que afectó, en algún grado, el volumen de ese flujo de recursos. Conclusiones
Este proceso ha tenido como correlato en el marco jurídico una gran expansión de organismos y regímenes internacionales específicos, así como de espacios de integración económica. Tales organismos y regímenes que caracterizan a la actual comunidad internacional demuestran, paralelamente, un incremento de la “juridicidad” de las relaciones internacionales, aumentando el ámbito de aplicación del Derecho Internacional. En este contexto, el Derecho Internacional Público no puede intervenir sino en la medida en que los Estados logren consenso, sobre la base de tratados multi o bilaterales. De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los bienes, la operación de la inversión, y, en general, sobre la actividad económica
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