Fideicomiso como medio de financiación

Trabajo práctico

1.- INTRODUCCIÓN

En los últimos años, entre las consecuencias de la crisis política, económica, y social que se generó en nuestro país a fines del año 2001, se presenta el fenómeno de la desnaturalización del sistema bancario (corralito, fuga de capitales, default), lo cual se manifiesta, a través de la falta de crédito, o el encarecimiento del mismo.

Por esta razón, nuestro trabajo se enfoca en la búsqueda de otras alternativas de financiamiento, a fin de obtener recursos para reactivar las actividades productivas, ya que toda economía necesita del crédito para funcionar.

Durante el desarrollo de este trabajo, intentaremos demostrar cómo la figura del Fideicomiso, permite de algún modo subsanar la crisis financiera, y que aún no han sido aprovechadas las potencialidades que brinda, a pesar de que en los últimos años, ha aumentado considerablemente su utilización.

Destacaremos el análisis de dos tipos de Fideicomiso, que a nuestro entender, representan los más relevantes, respecto del tema en cuestión:

El Fideicomiso en Garantía, que constituye una innovación importante que permitirá el acceso de capitales no sólo a las grandes empresas, sino también a las PyMES, dado que, en comparación con los conocidos contratos de Hipoteca o Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de requisitos formales, su simplicidad y la inclusión del concepto de Patrimonio de Afectación (que excluye los bienes fideicomitidos del Patrimonio de los partícipes del contrato). Constituye un medio ideal de financiación a bajo costo, ya que el acreedor puede llevar a cabo la ejecución extrajudicial (evitando los costos que la vía judicial implica).
El Fideicomiso Financiero, cuya relevancia radica en que permite reemplazar el crédito bancario, concurriendo directamente a los mercados de capitales locales e internacionales, a captar ahorro ofertado a plazos mayores, y menores tasas. Favoreciendo a inversores y bancos.

En relación a esta clasificación, destacaremos y analizaremos una subclasificación conocida como "Titularización de Activos Creditorios" o "Securitización", -que consiste en la transformación de préstamos otorgados por una entidad financiera, en títulos valores ofertados entre el público inversor-, el cual debe ser tenido en cuenta como una posibilidad cierta de solucionar la problemática financiera, a nivel macroeconómico.

2.- RESEÑA TEÓRICA DEL FIDEICOMISO.

La ley 24.441 regula en sus primeros 26 artículos el fideicomiso y el fideicomiso financiero, especie de fideicomiso destinado a la titularización.
El artículo 1º establece que "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Es decir, fideicomiso es el contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que, en cumplimiento de un plazo o condición, le de el destino convenido.
Se pone el acento en la notación de encargo, en el sentido de que el fiduciario debe ejecutar ciertos actos en interés del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario o de los tres en su conjunto, según las modalidades del negocio y los términos del pacto de fiducia o contrato de fideicomiso.
El dominio que posee el fiduciario sobre los bienes no es perpetuo, pues se trata de una propiedad cuya duración en el tiempo está sujeta a una condición o a un plazo resolutorio. Por ello, el fiduciario no puede incluir los bienes fideicomitidos en su contabilidad ni considerarlos entre sus activos propios, sino que debe llevar una contabilidad separada por cada fideicomiso que se constituya.
La transmisión de la propiedad del bien a título de confianza significa que no lo recibe a título oneroso ni a título gratuito.
Es un contrato consensual; es decir, queda concluido para producir sus efectos propios, desde el momento en que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140, Cód. Civ.).
El aspecto más importante de la operatoria es que se reconoce un patrimonio separado "ad-hoc", desafectado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, siendo una unidad patrimonial autónoma afectada a la finalidad perseguida en el contrato en cuestión.
Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si esta no hubiera sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.
Concepto
Partes

Fiduciante, fideicomitente o constituyente: es el propietario del bien que se transmite en fideicomiso y es quien instruye al fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir.
Fiduciario o fideicomitido: es quien asume la propiedad fiduciaria. El fiduciario debe dar a los bienes el destino previsto en el contrato, teniendo la obligación de rendir cuentas de su gestión al menos una vez al año.
Beneficiario: es aquel en favor de quien se administran los bienes fideicomitidos, quien podrá ser una persona física o jurídica y podrá existir o no en el momento del otorgamiento del contrato.
Fideicomisario: es el destinatario de los bienes una vez cumplido el plazo o condición a que está sometido el dominio fiduciario.

El contrato debe individualizar al beneficiario, quien podrá coincidir con el fideicomisario.

Los bienes deben ser determinados, susceptibles de individualización o cuya descripción de requisitos o características pueda hacerse a la fecha de celebración del fideicomiso.
Se produce entonces una transmisión de bienes al fiduciario, asumiendo éste la obligación de afectar los mismos a un fin determinado.
El patrimonio fiduciario constituido con los bienes fideicomitidos se integrará además con los frutos de los mismos, o con los resultantes de actos de disposición de tales bienes que realice el fiduciario.
Conforme el artículo 2312 del Código Civil, existe imposibilidad de separación patrimonial, pues el patrimonio de una persona constituye una universalidad jurídica no susceptible de división en partes determinadas por sí mismas o que puedan ser separadamente determinadas.
La ley 24.441 establece una excepción a esta regla, disponiendo en su artículo 14 que los bienes fideicomitidos construyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.
La constitución separada de este patrimonio viabiliza la realización de negocios de securitización, en los que los bienes fideicomitidos respaldan títulos emitidos para su colocación.
Se logra por esta vía aislar los bienes fideicomitidos, los que no quedan afectados por las contingencias del fiduciante ni del fiduciario.
Finalizado el fideicomiso, ya sea por el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiera sometido, o por el vencimiento del plazo legal, por la revocación del fiduciante o por cualquier otra causal prevista en el contrato, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario, o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales correspondientes.
Bienes objeto del fideicomiso. Transferencia de los bienes.
Clases de fideicomiso.

La ley 24.441 no define las diferentes formas de fideicomiso, sino que solamente establece los requisitos que deben cumplirse para estar frente a la figura del fideicomiso. Solamente regula en forma expresa la figura del fideicomiso financiero.

La doctrina clasifica los fideicomisos en los siguientes grupos:

De administración: son aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el producido, si lo hubiera, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato. Esta especie de fideicomiso en estado puro es poco frecuente, ya que todas las clases de fideicomiso contienen elementos de administración.
De garantía: se transmite al fiduciario bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo de terceros para que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada proceda a su venta o entregue en propiedad lo bienes al beneficiario, o al tercero acreedor, según se haya estipulado en el contrato. De esta manera, se evita la ejecución forzada que debería realizarse si se adoptaran otras figuras de garantía tales como prenda o hipoteca.
Los fiduciarios de estos contratos solo pueden ser entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas por la CNV.
Financiero: son fideicomisos cuyo destino es el de servir a operaciones propias del mercado de capitales. Por ese motivo, la ley 24.441 prevé que la Comisión Nacional de Valores (CNV) sea la autoridad de aplicación de estos fideicomisos, y a la vez faculta al organismo a dictar las normas que lo reglamenten.
En este fideicomiso el objetivo buscado es transferir definitivamente la propiedad de los bienes.
Traslativo de propiedad: en dicha figura se pretende la transmisión del dominio al beneficiario a la finalización del fideicomiso.
Testamentario: puede constituirse por contrato o testamento, y solo podrá ser hecho sobre bienes determinados. De esta manera, el fiduciante puede imponer la indivisión de los bienes fideicomitidos durante un plazo a partir de su deceso.

3.- FIDEICOMISO DE GARANTÍA

Marco teórico.

A fin de desarrollar en particular el tema bajo análisis, es propicio refrescar conceptos básicos como ser el de garantía: el cual transluce la lucha existente entre el cumplimiento de una obligación y la frustración de la relación. Se trata de un compromiso que asumen los particulares voluntariamente frente al riesgo que puede conllevar el incumplimiento de la obligación.

La finalidad de este tipo de fideicomisos es asegurar el cumplimiento de la obligación.

La mayoría de las veces puede conceptualizarse como "aquellos por los cuales se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor a cuyo favor se ha constituido, cancelando total o parcialmente la deuda impaga".

Se trata de un medio para proteger ciertos bienes y en caso de mora ejecutarlos -extrajudicialmente- conforme al procedimiento establecido por las partes en el acto constitutivo, en consecuencia la actividad del fiduciario estará signada por ese fin.

Por ello nos encontramos con esta herramienta, útil por sus ventajas sobre otras modalidades de garantía tradicionales como la prenda y la hipoteca, porque implica dejar de lado procedimientos judiciales tendientes a liquidarlas. A su vez, la diferencia trascendente con los medios de garantía mencionados es la protección del negocio motivo del fideicomiso.

Normalmente en el Fideicomiso de garantía "puro", el fiduciante, deudor de una obligación, entrega bienes propios al fiduciario, con el encargo o manda de que si a su vencimiento, el deudor no cumple con el pago, el fiduciario procederá a realizarlos y con su producido pagará la deuda al acreedor, beneficiario.

Si la deuda es pagada, o si una vez realizado existe un sobrante, los bienes o su remanente serán entregados al fiduciante, o al fideicomisario.

Las partes pueden definirse como deudor y acreedor de la deuda garantizada, de la que el Fideicomiso es accesorio, como en toda garantía.

Fiduciante: ésta es la posición natural del deudor, quien mantiene la transmisión fiduciaria, entrega sus propios bienes en garantía.

Fiduciario: es la persona a quien se transmite el dominio fiduciario y que detenta el bien como propietario, si bien con un dominio imperfecto. La función de este excede cualquier otra concebida, ya que no es un mero depositario o administrador, se desempeña como un gestor patrimonial.

Beneficiario: podrá ser una persona física o jurídica a la que el fiduciario pagara con el producido de los bienes, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación. Normalmente ha de ser el acreedor garantizado con el fideicomiso.

Fideicomisario: es un cuarto sujeto a quien deben entregarse los bienes una vez finalizado el fideicomiso. También puede designarse con esa finalidad al propio beneficiario.

En cuanto a los caracteres que tornan especial este medio de garantía diferenciándola de los tipos tradicionales, podemos enumerar los siguientes:

-Es mutable: ya que su objeto puede ser determinado o determinable.

-Es sustituible y ampliable: en cuanto pueden incorporarse a la propiedad fiduciaria otros bienes, ya sea de los frutos de los bienes fideicomitidos o el producto de los actos de disposición.

-Resoluble: puesto que cumplido el fin del fideicomiso (extinguiéndose la obligación garantizada) se extingue el dominio o propiedad fiduciarios.

En cuanto al carácter de la garantía que reviste la propiedad fiduciaria en relación a la obligación principal, la función de la misma se determina que es cautelar, siempre que el deudor cumpla la obligación garantizada; a falta de cumplimiento, su función será satisfactiva. Los bienes, entonces, responden por el pago de la deuda y el fiduciario es el realizador de la garantía.

Sobre el patrimonio de afectación, constituido en fideicomiso, al ser de carácter autónomo, el mismo no puede ser "agredido" por las deudas del fiduciante, por las personas del fiduciario, por las del beneficiario ni por las del fideicomisario. Este patrimonio es prenda común de los acreedores del fideicomiso.

La autonomía no es la única ventaja con la que cuenta esta herramienta, también lo es el hecho de que sea autoliquidable, lo que implica esencialmente que se puede lograr la satisfacción de los derechos del acreedor sin necesidad de acudir a la justicia.

Si el crédito ha sido perfectamente determinado, una vez abonada la deuda se extingue la propiedad fiduciaria y el fiduciario transmitirá la propiedad plena de los bienes a quien se hubiera designado en el contrato. Lo que conlleva a que el evento que resolverá el fideicomiso será el pago de la deuda.

Pero también el fiduciario puede ser autorizado a aplicarlos al pago de la deuda constituida por prestaciones periódicas, en cuyo caso no hay solo función de garantía sino también de cumplimiento.

En el supuesto de incumplimiento, el fiduciario esta facultado a vender privadamente el asiento de la garantía, sin acudir a la ejecución judicial. Lo cual es importante para el fiduciante, que estará interesado en la realización al mayor precio posible, como así también los medios por los cuales realizara este procedimiento. Aunque la ley no establece dichos medios, y a fines de lograr transparencia a toda la operativa, es prudente incluir modelos de ejecución, como ser: remate para bienes muebles, hipoteca para bienes inmuebles y demás, dentro de los posibles contratos, a fin de prever abusos.

Entre las ventajas que se atribuyen a este tipo de fideicomiso, en particular, además de los mencionados a nivel judicial, se encuentran:

En caso de quiebra del deudor, al encontrarse el bien dentro del patrimonio autónomo, no formaría parte de la masa concursal.
Al evitarse el remate por la vía judicial se ve beneficiado el deudor dado que si se procede por dicha vía, el remanente es muy escaso por la incidencia de los gastos en que incurre dicho acto, además de los intereses que incluyen dada su duración prolongada.
Se puede obtener un precio superior al que de ordinario se obtiene en las subastas judiciales.
También amplía la posibilidad de obtener créditos, pues al ofrecer una mayor garantía genera una mayor cantidad de interesados en ofrecer prestamos.
Además puede recaer sobre bienes que no sean cosas, como intangibles, lo que potencia la oferta de garantía que puede hacer el deudor.

Aunque este tipo de fideicomiso es una figura autónoma, cumple una función de contrato de garantía, sin necesidad de crear un derecho real, por lo tanto es una operación accesoria, que garantiza una obligación principal, que de acuerdo a esta dependerá su comercialidad.
Son considerables los beneficios que se atribuye a su mecanismo sencillo, de naturaleza autoliquidable, ágil y económico que redunda en beneficio del deudor.
En su esquema básico el fideicomiso de garantía es un instituto apto para el desarrollo del crédito, útil para las partes en cuanto se refiere al resguardo del derecho de terceros, y beneficiosa para el funcionamiento normal de los negocios, con lo cual se podría decir que es una herramienta óptima para el desarrollo de la operatoria de cualquier ente.
EN SINTESIS
Caso de aplicación

En el siguiente caso de aplicación vamos a abordar el tipo de fideicomiso en cuestión en base a investigaciones y lecturas que hemos realizado obteniendo información que adaptamos al formato pedido por el curso.

Se trata de una empresa constructora a la cual el Estado le ha otorgado la concesión de una importante autopista, con el requisito de realizar la extensión de un tramo vial.

Otorgada esta concesión, la empresa se encontró con la problemática de afrontar una obra muy costosa para la cual no contaba con los medios financieros propios para desarrollarla.

Debido a esto, su primer y principal preocupación fue obtener los fondos, sumado al interrogante de que fuente iba a solucionar esta necesidad financiera.

Luego de un análisis por parte de la empresa constructora, de las diferentes alternativas de financiación, de ponderar los beneficios, ventajas, riesgos, diferencias, etc., se llego a la decisión de optar por solicitar un préstamo a una entidad bancaria que, debido al monto del mismo, éste fue otorgado mediante la figura de un "Préstamo Sindicado".

Las características de la operación fueron las siguientes:

Se constituye un contrato de préstamo entre la constructora y el sindicato de bancos;
El sindicato otorga el monto solicitado a la empresa;
En contraprestación de dicho contrato, la constructora suscribe un contrato de Fideicomiso;
De este ultimo se desprende que la constructora se constituyó en fiduciante, un determinado banco en fiduciario, quien administra el fideicomiso a favor del sindicato de bancos, resultando ser estos últimos los beneficiarios del contrato.
Los bienes fideicomitidos se constituyeron en garantía de la devolución del préstamo otorgado, razón por la cual, el fideicomiso en cuestión, se constituyó bajo la figura de "Fideicomiso de Garantía".

El resultado de elegir esta alternativa de financiamiento fue que la constructora logro conseguir la gran masa de fondos líquidos en corto plazo, minimizando los riesgos para ambas partes y, por ende, con menores costos (tasa de interés, comisiones, etc.) y comenzar sin más demoras con la obra, atendiendo los gastos respectivos a ésta.

A continuación desarrollaremos en forma resumida el mencionado contrato de fideicomiso para conocer su contenido, derechos, obligaciones, y demás cláusulas pactadas por las partes que hacen a la garantía del contrato.

Se trata de una constructora cuya actividad principal es la concesión de la Autopista Bs. As. – La Plata, la cual obtiene el préstamo a largo plazo otorgado por el sindicato de bancos.

En mayo del 2001, las partes celebraron un "Fideicomiso de garantía" en virtud del cual el fiduciante transfiere al fiduciario, en beneficio de los beneficiarios, los bienes fideicomitidos, en garantía de las obligaciones garantizadas bajo el contrato de préstamo que el fiduciante celebró con los beneficiarios.

Por medio de éste, ciertos beneficiarios, acordaron otorgar al Fiduciante la refinanciación de los pasivos que mantiene con dichos beneficiarios.

En virtud de las cláusulas contractuales, la constructora cede y transfiere en forma irrevocable al Fiduciario:

La totalidad de los derechos y acciones respecto del cobro de peajes que le correspondan al Fiduciante como adjudicatario de la Concesión, incluyendo el cobro de abonos y pases que realice y cobre en forma directa o a través de entidades bancarias u otras que presten similar servicio.
Los intereses, frutos y demás acrecidos e ingresos que produzcan los derechos y acciones referidos a dicho cobro de peajes.
La totalidad de los derechos y acciones que pudieran corresponderle al fiduciante en virtud de la rescisión, la resolución, el rescate que extinga la concesión.
Cualquier tipo de ingresos que se efectúen en razón de la extinción de la concesión.
La totalidad de los derechos y acciones respecto del cobro de todo ingreso, incluyendo subsidios o cualquier tipo de compensación que pudiera otorgar el Estado Nacional, asimismo los derivados de la explotación de las áreas de servicios y los ingresos por publicidad, que le corresponden al Fiduciante, como concesionario.
La totalidad de los créditos y otros derechos en virtud del ejercicio de la propiedad fiduciaria de los bienes indicados en los puntos precedentes, y cualquier otro crédito, derecho y acción que le hubiere correspondido al Fiduciante en relación con los bienes mencionados.

Las partes del contrato acuerdan que dichos bienes fideicomitidos, a favor del fiduciario y en beneficio de los beneficiarios, garantizarán, el cumplimiento de todas las obligaciones garantizadas, asumidas por el fiduciante bajo la refinanciación de sus pasivos, como fue mencionado anteriormente.

En cuanto a la figura del Fiduciario, éste tendrá las obligaciones, facultades y derechos que surjan expresamente del Contrato de Fideicomiso, y aunque tenga el carácter de titular de los bienes fideicomitidos no será responsable de cualquier pérdida que pudiera resultar, salvo negligencia o dolo de su parte, como así tampoco será responsable por el pago de las obligaciones fiscales que deban tributarse en relación con los Bienes Fideicomitidos. Aquellas obligaciones fiscales serán afrontadas por el Fiduciante, y ante la falta de pago por parte de este, el Fiduciario esta facultado a utilizar los bienes fideicomitidos para cancelar dichas obligaciones.

En el contrato, las partes declaran que el fiduciario tendrá a su cargo la percepción de los importes correspondientes a los Bienes Fideicomitidos, que se transfieran o que resulten acreditados en la cuenta Corriente del Fiduciario.

Dichos importes serán mantenidos por el Fiduciario liberados al Fiduciante o aplicados al pago de las operaciones Garantizadas.

Además se hará cargo de arbitrar todos aquellos medios que resulten necesarios a fin de lograr la efectiva percepción en tiempo y forma por parte del Fiduciario.

Queda facultado para ejecutar los actos que la mayoría de beneficiarios estime necesarios en orden a conseguir que las sumas correspondientes a Gastos de Explotación y Mantenimiento de la Concesión, sean efectivamente utilizadas para afrontar dichos gastos. Así como no responderá con sus bienes propios por cualquier diferencia que exista entre las sumas transferidas y las que correspondan ser pagadas a los beneficiarios.

En cuanto al destino de los Bienes Fideicomitidos, serán invertidos por el Fiduciario en cuotapartes de Fondos Comunes de Inversión abiertos que inviertan en activos expresados en pesos organizados por la financiera "XX S.A.". Los fondos restantes serán invertidos en depósitos a plazo fijo en pesos a 30 días en los beneficiarios que sean entidades financieras y/o en cuotapartes de fondos comunes de inversión abiertos que inviertan en activos expresados en pesos organizados por compañías vinculadas a los Beneficiarios. A fin de seleccionar la inversión de estos recursos, el Fiduciante solicitará cotización de las tasas de depósitos a plazo fijo en pesos a 30 días eligiendo la más competitiva y/o indicará los fondos comunes de inversión abiertos en donde deban invertirse dichos recursos.

La renta que generen las inversiones se acreditará en la cuenta del Fiduciario y permanecerá en el Fideicomiso en beneficio de los Beneficiarios hasta tanto las Obligaciones Garantizadas se encuentren totalmente canceladas.

Si el Fiduciante percibiere cualquier suma correspondiente a los Bienes Fideicomitidos, deberá proceder a acreditar el ciento por ciento de tales sumas en la cuenta del Fiduciario dentro de las 48 hs. de percibidas. Si no lo hiciera, deberá abonar intereses moratorios

Por otro lado, los Beneficiarios podrán ceder, gravar, vender o transmitir, los derechos que les asisten y las obligaciones que pudieren haber asumido. Toda cesión de una participación de Fideicomiso deberá notificarla el Beneficiario cedente al Fiduciario.

En cuanto a los gastos que deriven, ya sea de la celebración o de la extinción, del Contrato, quedan a cargo del Fiduciante, a su vez el Fiduciario esta facultado a deducir de los Bienes Fideicomitidos, los fondos necesarios para cancelar dichos gastos, así como retener aquellas sumas destinadas a satisfacer la totalidad de los tributos que graven el Fideicomiso de Garantía.

4.- FIDEICOMISO FINANCIERO

A- FIDEICOMISO FINANCIERO EN GENERAL

A1- Introducción al Fideicomiso Financiero

Con esta introducción pretendemos dar respuesta a las siguientes dos preguntas que se nos plantearon al momento de empezar a analizar este tema:

¿Para qué sirve el fideicomiso financiero?

¿Cuáles con sus ventajas?

Comenzaremos dando una breve noción de este tipo de fideicomiso pretendiendo, mediante esta introducción, dar una clara idea de lo que se está hablando antes de resolver nuestras preguntas formuladas.

Primero diremos que esta clase de fideicomiso consiste en una especie genérica del mismo, y permite que el patrimonio de una persona permanezca autónomo del resto y permanecer inatacable e invunerable frente posibles acciones de ejecución de los acreedores del fiduciante. Esta es la ventaja más importante novedad que introduce la Ley, puesto que los bienes destinados al fideicomiso no se ven afectados por el riesgo comercial del fiduciante (el que transmite la propiedad de los bienes) ni del fiduciario (nuevo propietario de los bienes fideicomitidos). Es decir que este patrimonio objeto del fideicomiso no puede ser atacado por los acreedores de ninguno de ambas partes, ni tampoco la quiebra de ambos o de alguno de ellos pone en peligro estos bienes.

Los fondos fiduciarios que se generan en los fideicomisos financieros constituyen instrumentos relativamente novedosos, siendo en esencia un depósito de bienes para un fin determinado.

El que entrega los bienes en fideicomiso (fiduciante o fideicomitente) pierde la propiedad de los bienes, el que los recibe (fiduciario) tampoco puede adjudicárselos como si fueran de su plena propiedad ya que debe separarlos del resto de los bienes de su patrimonio y destinarlos exclusivamente al fin pactado con el cedente cumpliendo con las cláusulas estipuladas en el contrato.

El fiduciario dispone de algo que le pertenece (tiene el dominio) y cumple con un contrato de mandato lícito y previsto en la normativa legal.

Lo único que está expresamente prohibido por la Ley, es que el fiduciario adquiera como propios y pertenecientes a su patrimonio, los bienes fideicomitidos.

En este orden, la legislación argentina distingue entre dos tipos de fondos:

– Los fondos fiduciarios "no financieros"

– Los fondos fiduciarios "financieros".

En este último caso, el fiduciario debe ser necesaria e indefectiblemente una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores.

A2- Definición

El fideicomiso financiero es aquél contrato de fideicomiso en donde el fiduciario es indefectiblemente una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.

A3- Beneficiarios

Son aquellos titulares de los certificados de participación del patrimonio fiduciario o de los títulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos.

La función principal del fideicomiso financiero es actuar como vehículo en la "securitización o titulización" de las carteras de crédito transferidas por el fiduciante al fiduciario financiero (entidad financiera o sociedad habilitada), como patrimonio objeto del fideicomiso.

Corresponde ahora dar respuesta a los otros dos interrogantes planteados anteriormente:

– ¿Para qué sirve el fideicomiso financiero?

Sirve para llevar a cabo el proceso de "securitización o titulización de créditos", donde el titular de los activos crediticios (el fideicomiso financiero) los utiliza como respaldo de la emisión de títulos que le faciliten la obtención de fondos líquidos. Esta técnica de financiación consiste en una herramienta por la cual se pueden transformar activos inmovilizados e ilíquidos en instrumentos financieros negociables.

– ¿Cuáles con sus ventajas?

Sabiendo que el patrimonio del fiduciante o del fiduciario tradicionalmente es prenda común de los acreedores, encontramos la diferencia en que el patrimonio fideicomitido permanece inatacable por las acciones de los acreedores. Esto tiene como principal consecuencia (positiva) para ambos, que minimizan el riesgo asumido en la operación, ya que el alcance de su responsabilidad ante la quiebra del fideicomiso, sólo al total de los bienes destinados al fideicomiso, y nunca pondrán en peligro el resto de su patrimonio.

A4- RELACIÓN CON EL SISTEMA FINANCIERO

El mercado de capitales, al que también se lo conoce como mercado de valores, es el vehículo financiero que permite al Estado y a los particulares hacerse de capitales a mediano y largo plazo.

El mercado de capitales junto con el mercado de dinero (que a su vez está integrado por el sistema bancario y el financiero no institucionalizado) configuran el mercado financiero, en el cual se invierten los ahorros que se derivan a los créditos de todo tipo. Así, entidades financieras, fondos de pensión, sociedades de bolsa, agentes de mercado, son los canales a través de los cuales se transfiren los fondos dinerarios, mediante instrumentos aptos como las acciones, los títulos de deuda, las cuotapartes de fondos y los contratos de futuros y opciones y también los fideicomisos.

En la Argentina, encontramos que la oferta pública de títulos valores está regulada por la ley 17.811, que es la que ha creado que la autoridad que ejerce la superintendencia del mercado fianciero, la Comisión Nacional de Valores, y regula la organización y funcionamiento de las bolsas de comercio y mercados de valores, así como la accionar de las personas que intervienen en la compra y venta de títulos valores. Al regular sólo la oferta de valores realizada por personas físicas o jurídicas privadas, no caen dentro del ámbito de su competencia la oferta pública de títulos valores emitidos por la Nación, las provincias, las municipalidades, los entes autárquicos y las empresas del Estado.

La oferta pública, entonces, vendría a constituirse en una especie de respaldo que el Estado otorga a los títulos valores a través de la actuación de la Comisión Nacional de Valores, con el objetivo de que el inversor esté en condiciones de conocer la capacidad económica y financiera de la entidad emisora, de modo de asegurarle ciertas condiciones de seguridad.

A esta oferta a través de la emisión de títulos valores, le acompaña la oferta secundaria que comprende las sucesivas transmisiones o negociaciones del título con intervención de los agentes de bolsas o de mercado abierto.

Este mecanismo secundario le otorga a la emisión un atractivo adicional por la posibilidad de obtener una rápida realización de la inversión, dependiendo su mayor o menor facilidad de realización de las características del título.

La relación existente entre el sistema financiero y el fideicomiso financiero consiste en que siendo el primero, una fuente en la cual los participantes del mismo pueden obtener fondos para realizar sus diversas inversiones, es el fideicomiso una alternativa financiera para atraer esos fondos del sistema pudiendo el originante obtener un financiamiento menos costoso, por ser menor el riesgo asumido por él y por quien transfiere los fondos, y aumentar su liquidez rápidamente.

Especialmente, en el fideicomiso financiero, interviene una entidad financiera que emite títulos de deuda y certificados de participación, respaldados por los bienes fideicomitidos, los cuales se inyectan en el sistema financiero buscando que los inversores los compren, logrando así que el fideicomiso constituido se nutra de los fondos que necesita.

Entonces, como el fideicomiso financiero requiere del sistema financiero para funcionar, es imprescindible para el mismo, las regulaciones impuestas dentro del sistema y obtener los beneficios de la existencia de un organismo que ejerce superintendencia (CNV), otorgando a los originantes, fiduciantes e inversores, transparencia, claridad y seguridad en sus transacciones.

A5- El fideicomiso financiero en la ley 24.441

El art. 19 de la ley 24.441 lo define así: " Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos".

En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del género fideicomiso, donde se establece que le son de aplicación las reglas generales precedentes previstas en la misma ley. El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones específicas que se establecen a su respecto.

Una característica importante del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar en tal carácter.

La Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto del fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas reglamentarias pertinentes.

En la definición del art. 19 no se menciona al fiduciante pero la expresión final referida a "los bienes así transmitidos", permite inferir su existencia, ya que, según la ley, debe mediar una transmisión fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un fiduciante.

Esta característica hace que el fideicomiso no pierda su calidad de bilateral.

Dicha omisión ha sido tratada y solucionada por la Comisión Nacional de Valores mediante el dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura especial, diciendo: "Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato".

La facultad de cumplir "encargos fiduciarios" que originariamente le estaba reservada a los bancos de inversión y a las compañías financieras por la Ley 18.601, se amplió para los bancos comerciales por la Ley 21.526, al permitirles a esas entidades la realización de todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que, con sentido objetivo dicte el Banco Central en ejercicio de sus facultades. Esta facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuación como fiduciarios financieros prevista en la ley 24.441.

La resolución general 290/97 introduce incompatibilidades de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan existir entre el fiduciario y el fiduciante. Así, el art. 8 establece que: "el fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10 %) o más de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante".

Se procura con esta incompatibilidad, mantener la independencia entre fiduciario y fiduciante a fin de no alterar la esencia de la estructura de la figura superponiendo o confundiendo los roles que a cada uno le compete, y según la cual uno transfiere al otro la propiedad de los activos a título de confianza, en el marco de un contrato bilateral. Con esta limitación se sigue la orientación de la ley 24.441 que prohíbe la constitución unilateral de fideicomisos.

También la Ley 24.441, en su art. 70, prevee que en caso de que exista cesión de créditos; se puede ceder derechos como componentes de una cartera de créditos, para:

a) garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública.

b) constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo.

c) constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.

El inciso a) es el que se adecuaría al caso del fideicomiso financiero, siendo el inciso c) para los casos de los fondos comunes de inversión, y el b) parece referirse al caso de una sociedad ya creada.

Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. Los beneficiarios sólo serán reconocidos en el momento en que ejerzan sus derechos de ceder, vender, o cobrar los títulos valores, en razón de la naturaleza circulatoria de los títulos. Nos encontramos con dos tipos diferentes de beneficiarios: uno, es el titular de "certificados de participación en el dominio fiduciario", el otro, es el titular de "títulos representativos de deuda" garantizados con los bienes así transmitidos.

La ley califica expresamente como títulos valores tanto a los certificados de participación como a los títulos de deuda emitidos, determinando, así, el encuadre legal del cual participan.

Por interpretación analógica (art. 16, Cód. Civ.) a los certificados de participación corresponde aplicar las normas respecto de las cuotapartes de "copropiedad" de los fondos comunes de inversión (art. 1, ley 24.083), y a los títulos valores de deuda, las disposiciones de las obligaciones negociables (ley 23.576, modif. por la ley 23.962).

A6- El contenido del contrato de fideicomiso financiero

Por ser una especie del género "fideicomiso general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, que se aplique lo dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la ley.

El contenido genérico del art. 4, debidamente adaptado a la estructura financiera por la que se elija, el siguiente:

La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes
La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso
El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución
El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso
Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
La individualización del o de los fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiere
La identificación del fideicomiso
El procedimiento de liquidación de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso
La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios
La remuneración del fiduciario.
Los términos y las condiciones de emisión de los certificados de participación y/o los títulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441)

La ley 24.441 no reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.

Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos valores con oferta pública tienen como presupuesto la preparación del prospecto, "documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de valores mobiliarios", Se entiende, por analogía respecto de la emisión de títulos valores con oferta pública, que las condiciones de emisión, son las siguientes:

Identificación del emisor
Títulos valores a ser ofrecidos (tipo, número y valor nominal)
Breve descripción de las características de los títulos valores ofrecidos, identificando los derechos de los acreedores
Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad calificadora
Precio y período de suscripción
Forma de integración
Entidad autorregulada en la que cotizarán los títulos valores
Lista y domicilio de los agentes colocadores.

El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario, en tanto los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso, esto debido a la diferencia de naturalezas entre ambas estructuras financieras.

En efecto, en el caso de los certificados de participación, se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la emisión por éste de los títulos valores, cosa que no se plantea en los denominados ''títulos representativos de deuda".

Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario -art.215 de la Ley de Sociedades Comerciales-), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad -art. 215, primera parte, de la Ley Sociedades Comerciales-). Se prevé también que puedan ser escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley 23.576, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos nominativos no endosables (art. 215, primera parte, de la ley de Sociedades Comerciales).

A7- Beneficios

Beneficios para el Fiduciante:

Reduce el costo financiero por el aislamiento de determinados activos de su patrimonio y el otorgamiento de garantías adicionales (colateralización).
Reduce el riesgo crediticio, lo que permite conseguir recursos a una mejor tasa de financiación.
Aumenta la capacidad prestable.
Evita el riesgo de liquidez provocado por las asincronías entre activos y pasivos.
Fomenta el desarrollo de mercados de capitales al suministrar nuevos títulos a la oferta pública con una calidad homogénea y en un marco competitivo.
Concentra a la empresa en una actividad específica.
Estimula el crédito a largo plazo.
Mejora el Retorno sobre la Inversión y sobre l Patrimonio Neto.
El inversor extranjero puede estar mejor dispuesto a invertir en un proyecto de inversión garantizado por un activo aislado el riesgo país.

Beneficios para el Inversor:

Obtiene un rendimiento mayor que compensa el riesgo asumido.
El riesgo es acotado y calificado por profesionales.
Permite la participación directa en grandes inversiones que de otra forma podría significar el desembolso de importantes sumas de dinero o quizás ni siquiera serían alternativas posibles.
Hace líquido el título en el mercado secundario pudiendo transmitirlo en pago o darlo en garantía.
En muchos casos, la renta obtenida está exenta de impuestos.

A8- CASO DE APLICACIÓN DE UN FIDEICOMISO FINANCIERO INMOBILIARIO

Seguidamente veremos un caso de aplicación de esta clase de fideicomiso, pero primero trataremos el concepto de un fideicomiso inmobiliario.

Es muy utilizado en la ejecución de proyectos inmobiliarios que requieren la presencia de varias partes con intereses contrapuestos, cuya armonización y recíproca seguridad hacen necesaria la intervención de un fiduciante que ofrezca garantía suficiente a quienes participen en la operación. La entidad financiera que actúe, en calidad de fiduciario, puede ser el punto de equilibrio entre las partes, que confiera la imprescindible confianza entre todas ellas.

Tenemos por ejemplo, la construcción de un edificio con unidades a distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el régimen de propiedad horizontal. Confluyen en el negocio diversos intereses recíprocos, como ingenieros, calculistas, entidades municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que correspondan, entidades de control ambiental, el propietario del terreno donde se hará la construcción, escribanos que otorguen oportunamente los instrumentes legales pertinentes, etc. La interacción de todos estos interesados logra conciliarse cuando una entidad financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble como propiedad fiduciaria y ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará con respeto a todos los intereses involucrados y según lo convenido.

Caso de aplicación:

Finalmente consideraremos un caso de aplicación de esta figura, donde existe la problemática de una empresa donde decide llevar adelante un negocio de inversión totalmente distinto a la actividad que actualmente realiza.

Para desarrollar este negocio, que consistía en una inversión a nivel inmobiliario, necesitaba por ende una fuerte suma de dinero. Como era de saber, esta empresa, aunque fuerte en el mercado, no contaba con los medios adecuados para lograr sus objetivos, y requería indefectiblemente recurrir a una fuente de financiamiento externa.

Luego de una exhaustivo análisis de posibilidades de financiación, ventajas y desventajas, probabilidades de éxito, riesgos asumidos, y posibles consecuencias de las diferentes alternativas de financiación, esta empresa terminó optando por obtener fondos mediante la celebración de un contrato de fideicomiso inmobiliario con una entidad financiera.

Específicamente, el contrato podemos obtener el siguiente desarrollo del caso:

La originante (fiduciante) se trataba de la importante empresa que deseaba desarrollar su edificio de manera tal de poder extender su estructura, creando nuevas oficinas, alquilarlas para luego venderlas después de una plazo determinado.

El fiduciante cedió su inmueble en fideicomiso a un renombrado Banco, que se constituyó en calidad de fiduciario. Junto con el inmueble, se tranfirieron los siguientes bienes fideicomitidos:

– Obra a construir.

– Alquileres.

– Ingresos por ventas y demás ingresos.

Se contrató una constructora para que realice la obra, donde el fiduciario se encargaba de realizarle los pagos. Además de la empresa constructora, se desenvolvió un equipo de trabajo que estaba formado por:

– Sector proyecto de arquitectura.

– Sector proyecto de estructura de hormigón armado.

– Sector proyecto de estructura metálica.

– Sector proyecto de instalaciones termodinámicas.

– Sector proyecto de instalaciones eléctricas.

– Sector proyecto de instalaciones sanitarias.

– Sector proyecto de iluminación.

El fiduciario, previa autorización para realizar la respectiva oferta pública, generó la emisión de títulos de deuda y de certificados de participación, los cuales atraían inversores de renta e inversores de capital, quienes realizaban aportes de capital que eran administrados por el fiduciario, para realizar los pagos correspondientes, y llevar adelante la obra y los demás requerimientos impuestos por el fiduciante.

Los objetivos perseguidos por el proyecto fueron:

– Aportar el edificio y desarrollar un emprendimiento con socios de primera línea.

– Participación comercial en el negocio, minimizando riesgos.

– Evitar mudarse del edificio en el corto plazo y mantener la capacidad operativa actual durante la construcción.

– Mantener un flujo de caja positivo durante el desarrollo del proyecto.

Las etapas y plazos en la diagramación del proyecto serán:

– Construcción: 18 meses.

– Puesta en régimen: alquiler por un término de 24 meses.

– Venta del edificio en bloque, luego de terminada la etapa de alquileres.

La etapa de desinversión del proyecto prevee la venta en bloque del edificio a comienzos del tercer año, luego de dos años de alquiler. Por contrato de fideicomiso, el fiduciario tendrá el mandato de vender al comienzo del tercer año de finalizada la obra.

La venta se realizará probablemente mediante licitación internacional a un inversor internacional de renta.

No se prevee la venta parcial por unidades por dos motivos:

– La mayoría de las empresas opta por el alquiler de oficinas en lugar de su compra.

– Los inversores de renta privilegian los edificios en bloque.

B. Securitización – Titularización de activos creditorios

B1- Consideraciones previas

La economía mundial está en un proceso de transformación impensado hace unas décadas atrás. El hecho más notorio sin dudas lo constituye la globalización de los mercados comerciales y financieros.

El caso de la globalización de los mercados financieros es el punto de partida del análisis que llevaremos a cabo en esta sección. Este fenómeno se genera a partir de los progresos tecnológicos de las comunicaciones y la gran revolución informática, donde los mercados mundiales se intercomunican de modo que tienden a conformar y agilizar un solo gran mercado, en el que una gran masa de fondos se mueve constantemente, prácticamente on-line, y donde los anteriores obstáculos de las distancias y las dificultades para obtener información al instante, tienden a desaparecer.

A causa de esto, el inversionista se ve favorecido para trasladar sus inversiones entre distintos puntos del mapa, de acuerdo a las alternativas más rentables que se vayan presentando.

Esto genera cada vez mayores inversiones, y mayores caudales de fondos que pueden ser prestados para financiar actividades productivas.

En efecto, las grandes empresas advirtieron que podían reemplazar el crédito bancario concurriendo directamente a los mercados de capitales, locales e internacionales, a captar ahorro ofertado a plazos mayores y a menores tasas.

La titularización de activos creditorios es un valioso instrumento para obtener financiamiento a largo plazo para el sistema productivo. Cumple el papel fundamental de ser la herramienta idónea para encontrarle solución económica a una de las principales fallas del mercado financiero tradicional (la falta de cumplimiento de la Ley de Equilibrio de plazos –tema que será desarrollado más adelante-).

En lo que respecta a su aplicación en la República Argentina, el análisis de esta alternativa adquiere relevancia, si se considera que a partir de la situación del "Default" el país se ha alejado cada vez más del contexto integrador mundial. A partir de la crisis que se generó en Diciembre 2001, uno de los principales fenómenos es el de la desnaturalización del sistema bancario. En la actualidad, su actividad se ve reducida a ser meros intermediarios de servicios transaccionales, el crédito es casi inexistente, o altamente costoso, debido a la caída de la capacidad prestable.

En ese contexto, vemos al Fideicomiso Financiero como una herramienta que recobra vigencia y utilidad práctica como medio de financiación.

Su utilización generalizada va a producir (y, de hecho está produciendo) un cambio muy profundo en el funcionamiento de la banca local, donde los ahorros a largo plazo provenientes del mercado de capitales van a llegar a los deudores a largo plazo (por ejemplo al demandante de fondos para comprar una casa o un auto) evitando pasar por el circuito de intermediación bancaria tradicional, que entre otras cosas encarece el costo de dichos tipos de créditos.

B2- ¿En qué consiste la Titularización?

La Titularización es una transformación de activos ilíquidos en títulos valores negociables.

Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisión de títulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores.

Los créditos de estos activos quedan incorporados a los títulos que, a su vez, están garantizados por los activos subyacentes. Estos títulos valores son negociables en un mercado secundario.

El ejemplo más sencillo es el de una entidad que posee una cartera de créditos hipotecarios y que desea financiamiento; mediante un fideicomiso financiero da en garantía el flujo de fondos producto del repago de esos créditos y se emite títulos de deudas que se colocan en los mercados bursátiles, permitiendo así lograr liquidez a un activo esencialmente ilíquido.

Securitizar o Titularizar una obligación es, entonces, representarla con un título.

B3-¿Es lo mismo Securitizar que la financiación habitual mediante títulos valores?

No toda técnica de financiamiento mediante títulos valores conlleva la característica de transformar activos inmovilizados en activos líquidos.

Por ejemplo podemos citar el caso de las obligaciones negociables. Ellas, aún cuando el objetivo perseguido es la obtención de recursos, la garantía de repago está localizada en la solvencia económica del emisor y no en el activo que ha de servir de respaldo a la emisión, como ocurre, en cambio, con la securitización, lo que le da a ésta particularidades características.

B4- Partes actuantes en la securitización

El Originante: Es una entidad que posee créditos otorgados, los cuales, en cada caso, deben ser homogéneos respecto a sus condiciones, es decir, deben tener similares condiciones en cuanto a tasas, vencimientos parciales, riesgo y plazos; el originante seleccionará la cartera que constituirá el patrimonio independiente y será securitizada.
El vehículo: Es la figura jurídica a la cual el originante le transferirá la cartera a securitizar, para que éste la distribuya con sus esfuerzos o a través de un tercero. El vehículo puede ser una sociedad con un objeto único establecida en condiciones especiales a los efectos de que los activos transferidos solo asuman el riesgo de su propio cobro y no el del vehículo y/o sus directores, o una sociedad gerente de un fondo común de inversión cerrado al crédito.
El inversor: Puede ser individual o institucional, y es quien tomará los títulos valores emitidos por el vehículo.

Adicionalmente a estos tres actores, en el proceso de securitización aparecen otras sociedades, a saber:

El administrador de la cartera: puede ser el originante, que a pesar de haber transferido su cartera de créditos, continúa administrándolos, por lo cual puede percibir una comisión; a su vez el administrador puede ser un tercero diferente del originante.
El depositario: generalmente esta figura coincide con el originante, sobre todo, cuando éste es una entidad financiera, pero también se pueden depositar los instrumentos en un tercero, por lo cual éste percibirá una comisión.
La sociedad calificadora de riesgo: deberán ser dos sociedades ajenas a las partes, creadas con el fin de calificar el riesgo de las carteras homogéneas de créditos que respaldan las colocaciones de obligaciones negociables o cuotas partes. Emite una nota o calificación que indica el riesgo que, a juicio de ella, tiene el título evaluado.

B5- Consideraciones en relación al Riesgo

El riesgo para el inversor está dado por la posibilidad del no cobro en tiempo y forma de lo pactado con respecto a la amortización de capital e intereses correspondientes a los títulos o cuotapartes, respaldados por créditos hipotecarios, en los que él invierte.
Los certificados de participación en el dominio fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos, deberán tener dos calificaciones independientes de riesgo.
Los riesgos de incobrabilidad se transfieren al mercado de capitales, a los inversores del bono securitizado –siempre que en el contrato, el banco originante de los créditos securitizados no se obligue a garantizar el efectivo cumplimiento de los pagos-.
Para saber cuanto se beneficia la entidad securitizante en materia de traspaso de riesgo, hay que comparar el beneficio que ella obtiene por no generar previsión por incobrabilidad, versus el costo en el que incurre al pagar tasas más altas en la clase más riesgos del título emitido, a causa de no haber garantizado por sí misma la emisión.
Si partimos de la base de que el costo de obtención de fondos es directamente proporcional a la calificación de riesgo de la empresa deudora (riesgo de no pago), se concluye que, a una mejor calificación de riesgo, le debería seguir una mejor tasa de financiación.

En el caso de una deuda común (Ej. obligaciones negociables), se califica no sólo la capacidad de repago de los títulos, sino también el riesgo comercial de la empresa emisora.

En cambio, en el caso de títulos valores respaldados por activos segregados del patrimonio de la empresa, sólo se califica la capacidad de repago de los títulos y su garantía, pero no el riesgo comercial de la empresa. Esto es así por una característica propia del contrato de Fideicomiso, en el cual se genera un patrimonio fideicomitido, que es independiente de los patrimonios de las partes del contrato.

En conclusión, al no considerarse el riesgo del negocio del fiduciante, la tasa de financiamiento vía securitización será más baja que vía otras alternativas.

B6- Implicancias macroeconómicas de la securitización

Eliminación de riesgo de descalce: Uno de los objetivos perseguidos generalmente por las entidades securitizantes, es el de adecuar sus balances, es decir, buscar la correspondencia o calce entre los plazos de sus pasivos (depósitos bancarios) y los de sus activos (créditos).

A modo de ejemplo, podemos citar que no es posible financiar créditos hipotecarios a 20 años con fondos obtenidos de plazos fijos a 6 meses.

La securitización, permitiendo que los ahorros a largo plazo lleguen directamente a los demandantes de créditos a largo plazo, con una notable disminución de la intermediación bancaria, genera un funcionamiento más ágil de los mercados financieros y de capitales.

Por lo tanto, una solución de fondo que la titularización otorga al sistema financiero es la de facilitar el cumplimiento de una Ley histórica de los bancos: La Ley de Equilibrio de los Plazos.

Mejora el resultado de las entidades originantes: El banco, en la alternativa de securitización, al transferir sus créditos al vehículo, realiza una ganancia en el caso de que la renta que paguen los títulos emitidos sea menor que el interés pagado en los créditos originales. Esta ganancia mejora el resultado de la empresa.
Disminución del costo del crédito en la economía: A partir de la securitización, se puede lograr que los ahorros a largo plazo existentes en el mercado de capitales de una economía estén disponibles para financiar a los tomadores de fondos a igual plazo. A causa de esto se produce un aumento en la oferta de fondos para estos fines, que trae aparejado una disminución del costo, es decir, de la tasa de interés activa.
Cambio de rol de la banca comercial tradicional: Poco a poco, a través de la titulización, el negocio de la banca comercial va a ir cambiando en nuestro país. La securitización hace que los bancos comerciales se dediquen a lo que verdaderamente pueden hacer, dar créditos a corto plazo (para consumo, capital de trabajo y similares) dada su estructura de activos a corto plazo (depósitos a la vista, en plazos fijos menores al año y en cajas de ahorro). El crédito a mediano y largo plazo, como el hipotecario o el prendario, debe ser financiado con ahorros a esos plazos. A esos fondos los encontramos en el mercado de capitales y, eso es lo que permite la securitización, que los fondos del mercado de capitales estén disponibles para estos tipos de créditos.

Los bancos comerciales, en este nuevo proceso, son utilizados solamente para algo que, dada su estructura comercial pueden hacer muy bien, administrar los créditos (cobranzas, ejecuciones por mora, etc.) cobrando por ello una comisión. Este va a ser su nuevo rol en el sistema financiero.

Expectativas en Argentina: Con respecto al potencial de crecimiento del uso de la securitización en nuestro país, podemos sostener que es muy alto, dada la importante demanda insatisfecha de créditos hipotecarios y prendarios que existe en nuestra economía, y dadas las restricciones de capitales mínimos en vigencia. Estás restricciones, al no permitir un crecimiento a tasas muy altas del crédito (especialmente hipotecario) vía sistema financiero tradicional, incentivan el uso de la securitización por parte del sistema bancario minorista, con el fin de abastecer esta creciente demanda de créditos.

B7- Evolución histórica y marco normativo

En respuesta a la inserción de nuestro país en el mundo globalizado y con el propósito de facilitar financiamiento a la actividad productiva, disminuyendo costos del crédito y alargando los plazos de amortización, se introdujo la securitización en la legislación para ser aplicada a un proceso de movilización de créditos que abastezca al mercado de capitales y, a través de él, al proceso productivo.

La tendencia de la securitización en la Argentina reconoce su origen en el año 1991, cuando a nivel oficial se planteó la urgencia de actuar sobre el mercado de capitales impulsando su crecimiento, lo que trajo aparejado, simultáneamente, la necesidad de adecuar la legislación nacional con el objeto de definir las formas jurídicas y condiciones formales que hicieren viable una estructura financiera de este tipo.

Los obstáculos que debieron sortearse para implementar el instituto de la securitización, estaban instalados básicamente en nuestro régimen jurídico sustantivo y en nuestro sistema tributario.

Desde el punto de vista del régimen jurídico común encontramos disposiciones en el Código Civil que obstaculizaban la cesión de créditos (Ej. Notificación fehaciente al deudor cedido, o aceptación de la transferencia por parte de éste). A partir de la Ley 24.441, en sus artículos 70, 71 y 72, se incorporaron excepciones a favor de la titularización con el fin de soslayar los obstáculos señalados.

En relación a las trabas de carácter tributario, el legislador también intentó neutralizarlas mediante la Ley 24.441 en sus artículos 83 y 84, mediante el otorgamiento de exenciones del Impuesto al Valor Agregado por las operaciones de emisión de certificados de títulos representativos de deuda y los certificados de participación emitidos por fiduciarios, y del Impuesto a las Ganancias para las operaciones de compraventa, cambio, permuta y disposición, como así también intereses, actualizaciones y ajustes que provengan de los títulos valores provenientes de fideicomisos financieros.

Lo antedicho será de aplicación para los casos de que los referidos títulos sean colocados mediante oferta pública.

Asimismo, las operaciones de cesión de créditos, cuando los mismos revistan el carácter de bienes fideicomitidos, no serán gravadas con el Impuesto al Valor Agregado.

La conveniencia de realizar el fideicomiso financiero, que requiere la colocación por oferta pública de los títulos valores, se fundamenta en gran medida, en los beneficios impositivos otorgados por los artículos 83 y 84 de la Ley (cabe citar que los beneficios del art. 84 no requiere contar con oferta pública de títulos valores).

Por otra parte, la Ley 24.441 ha tenido en cuenta la experiencia internacional en la materia, especialmente el conocimiento que el inversor extranjero posee acerca de las estructuras financieras utilizadas, con el objeto de respetar los modelos con los que éste se encuentra más familiarizado para facilitar la colocación de los títulos en el exterior.

B8- EN SINTESIS

La securitización permite la obtención de fondos del Mercado de Capitales, sin intermediación bancaria, para abastecer las actividades productivas, a una tasa de financiación menor, y favoreciendo el funcionamiento del sistema bancario, evitando el descalce.

5.- CONCLUSION DEL TRABAJO

A lo largo del desarrollo de este trabajo, hemos analizado las características teóricas de los Fideicomisos en general y de los Fideicomisos en Garantía y Financiero, en particular; su marco legal, el contexto en el que nos encontramos en la actualidad, hasta su aplicación exitosa en dos casos prácticos.

A través del estudio del material y la aplicación de nuestro análisis, podemos afirmar que la utilización del Fideicomiso, puede resolver en gran medida los problemas financieros de la actualidad, que se incrementaron a partir de la crisis Argentina de fines del año 2001.

El Fideicomiso es una herramienta novedosa, -a pesar de que en el mundo se está desarrollando hace décadas, en los últimos años ha aumentado notoriamente su aplicación-, que permite la obtención de fondos líquidos, a bajo costo, para financiar proyectos de inversión, obras, exportaciones, entre otras aplicaciones de mediano y largo plazo, e incluso el saneamiento de una cartera de créditos de una entidad financiera.

Hicimos énfasis en el análisis de dos tipos de Fideicomiso que, a nuestro entender, constituyen los más relevantes respecto de la obtención de recursos financieros:

El cuanto al Fideicomiso en Garantía, son relevantes los beneficios relacionados a su operatoria, dado que al ser una figura caracterizada por la simplicidad de su estructura, es un modo de permitir acceso a capitales a las grandes y pequeñas empresas.

Aparejado a esto podríamos considerar también lo ventajoso que resulta para el deudor principal, referido a lo económico de la operación, por cuanto el Fideicomiso puede ser utilizado como alternativa a la Hipoteca o Prenda, debido a que estos incurren en mayores gastos relacionados a la ejecución judicial, y mientras que la herramienta bajo análisis genera una reducción notoria en los costos, al ser por vía extrajudicial.

Por ende, lo antedicho torna a este instrumento un medio ideal de financiación a bajo costo ya que el acreedor evita la judicialización de la garantía, en caso de incumplimiento.

El Fideicomiso Financiero, y dentro de él, en particular la Titularización de Carteras Creditorias: la cual permite la obtención de fondos del Mercado de Capitales -que ha adquirido un importante desarrollo en los últimos años a raíz de la globalización-, fondos que surgen de ahorros de inversionistas a largo plazo, y que mediante la securitización pueden ser aplicados a las actividades productivas, en detrimento de los fondos obtenidos mediante el sistema bancario.

La ventaja a nivel macroeconómico que se genera a partir de esta vía, es un descenso de la tasa de interés, debido a que los títulos valores que se cotizan dependen de el riesgo de no pago de los créditos securitizados, y no del riesgo comercial de la compañía cesionaria de los créditos. Asimismo, se evita el riesgo de descalce bancario, ya que los créditos a largo plazo serán financiados mediante el ahorro también a largo plazo en el mercado de capitales, de esta forma, se evita la intermediación bancaria que, encarece los costos, y que, fundamentalmente, no permite que esas entidades optimicen su actividad fundamental, que es la de financiamiento de operaciones comerciales de corto plazo.

Estas y otras ventajas puntuales que han sido desarrolladas durante el trabajo, nos permiten deducir, que si se toma una conciencia estructural de estos beneficios, acompañados de una jurisprudencia que los fomente, hay amplias posibilidades de subsanar en gran medida la desnaturalización del sistema financiero argentino.

El profesional de Ciencias Económicas debe jugar un rol integrador frente a este instrumento, identificando sus posibilidades de aplicación, tanto en lo relativo a la concepción estratégica como respecto a la operación de esquemas que puedan ser requeridos por corporaciones, PyMES, asociaciones civiles, familias o personas.

Bibliografía

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Código Civil Argentino.
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Aguirre, Nelson Andrés

Arcuri, Karina Laura

Bilotta, Claudio Alejandro

Galiotti, Daniela Andrea

Materia: Actuación Profesional del Contador en Sociedades