Derecho Penal y Derechos Humanos

Introducción

El auge que ha cobrado actualmente los derechos humanos en el ámbito internacional, con su consagración en diversos instrumentos internacionales, ha generado un proceso, con dificultades, pero creemos irreversible, que la doctrina denomina como la internacionalización de los derechos humanos, tendencia universal que ha impactado significativamente en los ordenamientos internos de los estados, el cual se expresa en lo que algunos tratadistas denominan como la constitucionalización de los derechos humanos. Este impacto normativo se expresa en la positivación de los derechos fundamentales en las Constituciones de los Estados.

La importancia de los derechos humanos no solo se expresa en su reconocimiento y consagración normativa, sino también en el necesario replanteamiento de instituciones y categorías jurídicas con la finalidad de hacer efectivo la protección de estos derechos fundamentales.

En el campo del derecho penal material, esto se comprueba en el establecimiento de principios limitadores del poder punitivo del estado, lo que ha conllevado a la consagración de los derechos fundamentales como derechos que limitan desde el principio la autoridad del estado y que operan como fuentes de obligaciones del mismo. De esta manera, conforme señala Muñoz Conde, la legitimidad del derecho penal o del poder punitivo del estado proviene del modelo fijado en la constitución y de los pactos y tratados internacionales, reconocidos por la constitución y que el derecho penal debe respetar y garantizar en su ejercicio. Para este autor, la legitimación del derecho penal tiene un doble aspecto: La legitimación extrínseca proveniente del marco o modelo establecido por la Constitución y los Tratados Internacionales de derechos humanos; y la legitimación intrínseca del propio instrumento jurídico punitivo, que estaría representada por los principios específicos que limitan la actuación o poder punitivo del Estado.

Lo mismo ha ocurrido con el derecho procesal penal, en donde la noción de proceso penal está en relación con el grado de efectividad en la protección de los derechos fundamentales. En este sentido, es común leer en la doctrina procesal penal, tanto europea como iberoamericana la cita del gran procesalista alemán James Gold Schmidt, quien ya desde el año de 1935 señalaba que: "Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución", o en las referencias a lo señalado por Roxin en su obra "Derecho Procesal Penal", quien caracterizó al derecho procesal penal como sismógrafo de la Constitución del Estado".

Esto significa que existe una relación indesligable entre derecho constitucional y derecho procesal penal y entre Constitución y proceso penal, lo cual se expresa en la llamada constitucionalización del proceso penal, es decir, en la consagración de principios constitucionales del proceso penal, el cual nos debe llevar a redefinir la noción de proceso penal en relación al marco constitucional.

Juan Montero Aroca señala que "el proceso penal debe dejar de ser concebido como mero instrumento para la aplicación del derecho penal y debe lograr ser entendido como garantía, como medio para garantizar el derecho y debe lograr ser entendido como garantía, como medio para garantizar el derecho a la libertad de los ciudadanos ante o frente a la aplicación de ese derecho".

Es así como la necesidad de configurar un estado democrático en el que se garantice la vigencia, respecto y protección de los derechos fundamentales, conlleva a establecer estos mismos derechos como límites del ejercicio del poder estatal; generando a su vez, la tendencia a fijar en la constitución, las reglas mínimas de un debido proceso penal, o como señala Alberto Binder, un diseño constitucional del proceso penal que sirva como marco fundamental para la garantía de estos derechos.

En el caso peruano, el diseño constitucional del proceso tiene como marco jurídico fundamental lo establecido en el Artículo 1º de la Constitución Política del estado, donde se señala que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado".

De esto se desprende que la potestad de administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales, como son la observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la constitución consagra y reconoce, los cuales están delineados en el Artículo 1º de la Carta Política, como son la observancia de los principios, valores y derechos fundamentales de la sociedad del estado y del derecho.

Esta concepción ha sido recogida de los Tratados Internacionales de derechos humanos de los que el Perú es parte, como son propiamente la declaración universal de derechos humanos, la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, la convención americana de derechos humanos, entre otros instrumentos garantistas, los cuales forman parte del derecho nacional en conformidad de la cláusula de incorporación del derecho internacional consagrado en el Artículo 55ºde la Constitución.

Palabras Claves: Derechos Humanos, Constitución, Dignidad, Tratados, Declaraciones, Proceso Penal

La Constitución

La Constitución define una concepción de la administración de justicia penal en donde se consagra la limitación de las funciones persecutoria y jurisdiccional en garantía de los derechos fundamentales, los cuales resultan de obligatoria observancia para el proceso penal.

Esta perspectiva constitucional ha sido recogida en el nuevo Código Procesal Penal del 2004, cuyo Título Preliminar ha recogido los principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal. esta postura ha sido expresada en la Exposición de Motivos del Nuevo Código Procesal Penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: La separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el Juez no procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad; la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso".

Aquí se consagran algunos de los principios fundamentales que van a modelar el nuevo sistema procesal penal peruano, del cual mencionaremos los más importantes, no sin antes desarrollar los estándares establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos.

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el Proceso Penal

Las Institucionalización de los tratados internacionales de derechos humanos, no solo ha servido para consagrar un catálogo de estos derechos, sino que también permiten delinear y forjar un estado constitucional, como base fundamental para la vigencia y protección de los mismos. Es así como en el estado social y democrático de derecho van exigir de manera consustancial el respeto y vigencia de los derechos y garantías de carácter penal y procesal penal.

Este marco jurídico internacional se constituye en una de las bases para los cambios estructurales de la reforma procesal penal en marcha en nuestro país, ya que exige la incorporación de los estándares jurídicos de respeto a los derechos, principios y garantías de los sujetos procesales.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), concluye una etapa en la lucha por la positivización de los derechos humanos a escala mundial, consagrando la universalidad de estos derechos y la protección internacional de los mismos. El Maestro de Turín señalaba al respecto que, "Con la declaración de 1948 comienza una tercera y última fase en la que la afirmación de los derechos es a la vez universal y positiva: Universal en el sentido de que destinatarios de los principios allí contenidos no son ya solamente los ciudadanos de tal o cual estado, sino todos los hombres; positiva en el sentido de que destinatarios de los principios allí contendidos no son ya solamente los ciudadanos de tal o cual estado, sino todos los hombres; positiva en el sentido de que pone en marcha un proceso en cuya culminación los derechos humanos no sólo serían proclamados o idealmente reconocidos, sino efectivamente protegidos incluso contra el propio estado que los viola. En la culminación de este proceso, los derechos del ciudadano se habrán transformado realmente, positivamente, en los derechos del hombre".

La declaración universal va a reconocer en su parte preambular a la dignidad humana como intrínseca del ser humano, la cual se constituye en la base de la libertad, la justicia y la paz; y hablándonos de la importancia y relación entre Derechos Humanos y Estado de Derecho, considera de manera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, es decir por un estado democrático de derecho.

Bajo estas bases filosóficas y políticas, no solo se va consagrar positivamente los derechos fundamentales, sino que se avanzará en establecer garantías mínimas para su efectividad, delineando las bases para un proceso penal democrático, como parte del contenido esencial del derecho a las llamadas garantías judiciales, estableciendo entre órganos los siguientes:

Artículo 3º.- Consagra que todo Ser Humano tiene derecho a la libertad y la seguridad de su persona.

Artículo 5º.- Proscribe la tortura, penas y los tratos crueles, inhumanos y degradantes; ya que estas constituyen graves afectaciones a la dignidad humana.

Artículo 7º.- Consagra la igualdad de todos ante la ley, por lo que toda forma de discriminación es rechazada.

Artículo 8º.- Esta igualdad permite consagrar que todos tienen derecho a un recurso efectivo para la protección de sus derechos fundamentales.

Artículo 9º.- Establece que nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 10º.- También establece que todos tienen derecho a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial frente a cualquier acusación en materia penal.

Artículo 11º.- Se garantiza la presunción de inocencia y el derecho de defensa, así como el principio de legalidad y

Y proscribe las injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia o su correspondencia.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (1966); desarrolla los postulados, derechos y garantías contenidas en la declaración universal, estableciendo entre otras las siguientes:

Artículo 7º.- Consagra la proscripción de la tortura, las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 9º.1.- Establece garantías frente a la detención o prisión arbitraria, consagrando que nadie deberá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ella.

Artículo 9º.2.- Establece el derecho a ser informado de las razones y motivos de su detención, y de la notificación sin demora de la acusación formulada en su contra.

Artículo 9º.3.- En caso de una detención, el derecho a ser puesto de manera inmediata ante el funcionario o Juez competente y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, se consagra la libertad en juicio como regla y la detención preventiva como excepción.

Artículo 9º.4.- El derecho a recurrir ante un tribunal competente independiente e imparcial.

Artículo 9º.5.- El derecho a indemnización frente a una detención ilegal.

Artículo 10.1.- También se consagra el derecho de toda persona detenida a ser tratada humanamente y con respeto a su dignidad.

Artículo 10º.2.a.- Insta a la separación de los procesados de los condenados y sometidos a un tratamiento distinto de acuerdo a su condición.

Artículo 10º.3.- Consagra un régimen penitenciario cuya finalidad sea la reforma y la readaptación social de los condenados.

Artículo 14º.1.- El derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, frente a una acusación formulada.

Artículo 14.2.- El derecho a la presunción de inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad conforme a ley.

Artículos 14.3.a; b; c; d; e; f; y g.- Como garantías mínimas durante el proceso, consagra el derecho a ser informado en su idioma de la naturaleza y causa de la acusación formulada; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; a ser juzgado sin dilaciones indebidas; a hallarse presente en el proceso y ser asistido por un defensor de su elección o de oficio en caso careciera de los medios suficientes; a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; a no ser obligado a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

Artículo 14.5.- Se consagra el derecho a la impugnación frente a una sentencia condenatoria.

Artículo 14.7.- El derecho a la indemnización frente a los errores judiciales.

Artículo 15.- También se consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas.

Artículo 17.- La proscripción de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida, su familia, su domicilio o su correspondencia.

En cuanto a la normatividad del sistema interamericano, la declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948), reconoció en su parte considerativa que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y que su protección debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.

La declaración Americana entre otros derechos y garantías consagra las siguientes:

Artículo 1º.- Se consagra el derecho a la libertad y a la seguridad personal.

Artículo2º.- El derecho a la igualdad.

Artículo 9º.- El derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Artículo10º.- El derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.

Artículo 18º.- El derecho a recurrir a Tribunales para hacer valer sus derechos y disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad, sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Artículo 25º.- Se establece que nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes, el derecho a ser juzgado sin dilación injustificada y a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.

Artículo 26º.- Consagra la presunción de inocencia hasta que se prueba su culpabilidad, y el derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgado por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes, y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), como instrumento regional desarrolla los derechos y garantías de la Declaración Americana, en la forma siguiente:

Artículo 5º.1.- Consagra el derecho de toda persona a su integridad física, psíquica y moral.

Artículo 5º.2.- Establece que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 5.4.- Los procesados deben estar separados de los condenados.

Artículo5º.6.- Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados.

Artículo 7º.1.-El derecho a la libertad y la seguridad personal.

Artículo 7º.2.- El derecho a no ser privado de la libertad sino por los motivos establecidos en la constitución.

Artículo 7º.3.- La proscripción de la detención arbitraria.

Artículo 7º.4.- El derecho a ser informado de las razones de su detención y de la notificación de los cargos formulados contra ella.

Artículo 7º.5.- El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Artículo 7º.6.- El derecho a recurrir ante un Juez o Tribunal competente.

Artículo 8º. 1; 2; 2.a; 2. b; 2.c; 2.d; 2.e; 2.f; 2.g; 2.h, Artículo 8.3 y Artículo 8.5.-

También se consagra el derecho a las garantías judiciales como: a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones, el derecho de presunción de inocencia, el derecho a un traductor o interprete si no comprende o hable el idioma del juzgado o tribunal, derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, concesión del tiempo y de los medios para preparar su defensa, derecho a ejercitar su defensa material o de ser asistido por un defensor de su elección, derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, derecho de interrogar a los testigos, así como ofrecer testigos y peritos, derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, la validez de la confesión si es realizada sin coacción, la cosa juzgada, la naturaleza pública del proceso penal.

Artículo 9º.- El principio de legalidad del delito y de las penas, así como la retroactividad benigna en materia penal.

Artículo 10º.- El derecho a indemnización por errores judiciales.

Artículo 11º.- La proscripción de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su familia o en su correspondencia.

Artículo 24º.- Se consagra el derecho de igualdad ante la ley.

Artículo 25º.1.- También se consagra el derecho a la protección judicial, como son: el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes.

Cabe precisar que según la actual "Constitución de 1993 establece la incorporación de los tratados internacionales a través de una cláusula expresa de incorporación, que se encuentra en el artículo 55 que dice: "Los Tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del derecho nacional, de esta manera la incorporación del derecho internacional de derechos humanos permite la aplicación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos por parte de los órganos jurisdiccionales, los cuales han adquirido jerarquía constitucional a través de la interpretación jurisdiccional por el máximo intérprete de la Constitución como es el tribunal constitucional, en razón al artículo 3º de la norma fundamental, basado específicamente en la dignidad humana y en otros derechos análogos los cuales están contenidos en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, en concordancia con la cuarta disposición final y transitoria, referida a la interpretación de los derechos y libertades fundamentales en conformidad con la declaración Universal y los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.

Como señala el profesor César Landa Arroyo, "Bajo este criterio hermenéutico, los tratados internacionales son normas jurídicas de aplicación directa e inmediata –self executing-; es decir, que no son meros derechos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitución; sino, que son normas jurídicas vinculantes y de aplicación inmediata por los poderes públicos y de respeto por los poderes privados, en la medida que contengan normas más favorables a los derechos fundamentales de la persona demanda, que las contenidas en la Constitución.

En consecuencia, los tratados internacionales de derechos humanos no solo van a consagrar un catálogo de derechos, sino que van a establecer los estándares mínimos para la configuración de un proceso penal público y garantista de estos derechos, consagrando principios, derechos y garantías del proceso legal, los cuales también van a ser recogidos en las constituciones de los estados, conforme veremos en el tópico siguiente sobre el caso peruano.

Marco Constitucional del Proceso Penal Peruano

Debemos tener en cuenta, que la Constitución es el instrumento jurídico por la cual se constituye y organiza un Estado democrático de Derecho, lo cual es fundamental para el correcto ejercicio de la función penal del e4stado (Función Penal garantista) que excluya la arbitrariedad y las violaciones de derechos fundamentales. De ahí que la Constitución se convierta en el instrumento determinante para la validez jurídica y política de un Estado contemporáneo.

Como afirma el profesor César Landa Arroyo, "el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre ha sido analizado desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales". Esta tendencia ha venido paulatinamente revirtiéndose, y ahora la mayoría de la doctrina procesal peruana parte por establecer el marco constitucional del nuevo proceso penal peruano, la necesidad de la configuración de un Estado constitucional y la protección y garantía de los derechos fundamentales en un proceso penal.

"Fue en la Constitución Política de 1979, donde, finalmente, se introdujeron un conjunto de normas, que diseñaron una nueva política criminal del Estado, y con ellos, el gran cambio y transformación que fue reafirmado y consolidado en la Constitución Política de 1993", donde "además de garantizarse los derechos de la persona, se diseñó el modelo acusatorio como forma de proceso, cuyo esencial principio, es que "No hay juicio, sin acusación".

Efectivamente, la Constitución de 1979 crea el Ministerio Público como órgano constitucional autónomo e independiente del Poder Judicial, estableciéndose como su atribución constitucional la titularidad del ejercicio de la acción penal y la dirección de la investigación desde la fase preliminar, sin embargo, a pesar de esta importante reforma constitucional, aún no se va tener la claridad del rol protagónico que debe cumplir el Ministerio Público en el proceso penal y en la lucha contra la criminalidad, ya que se va a restringir el rol a solo "vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial2, conforme se menciona en la propia carta fundamental.

Creemos que esto es producto aun del resabio cultural inquisitivo fuertemente estructurado en todos los operadores del derecho, la restricción del importante Rol del Ministerio Público en la persecución del delito, se constata mejor y claramente en la propia Ley Orgánica del Ministerio Público, en cuyo Artículo 9º se señala textualmente:

"Artículo 9.- El Ministerio Público, conforme al inciso 5) del Artículo 250 de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación.

"El Ministerio Público interviene en ella orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la acción penal".

De esta manera se renunció a la real dirección de la investigación del delito por parte del Ministerio Público, y en la práctica fue y sigue siendo con dicha legislación, que la Policía Nacional del Perú la que realiza la investigación, en donde la participación del Ministerio Público es de solo vigilancia y orientación, y en el peor de los casos, de nula participación, salvo el esfuerzo de algunos Fiscales identificados y conocedores del verdadero rol del Ministerio Público.

A este respecto es pertinente citar las palabras del profesor Víctor Cubas Villanueva quien señala que "En la práctica el Ministerio Público es la Mesa de Partes de la Policía Nacional, legitima el trabajo de ésta y formaliza denuncia por el mérito de lo actuado a nivel policial, omitiendo ejercer las facultades que le permiten seleccionar los caos que debe llevar ante el órgano jurisdiccional".

A pesar de esta realidad, el marco constitucional ideado por la Carta de 1979 constituyó un avance importante para distinguir las funciones de acusación de la función jurisdiccional, a través de sus propios órganos competentes, el Ministerio Público y el Poder Judicial.

Otro aporte que trae la Constitución de 1979, en cuanto a los derechos fundamentales se refiere, y específicamente a los principios constitucionales penales y procesales, es la configuración de las garantías mínimas de protección judicial, en conformidad a los estándares internacionales establecidos por los tratados internacionales de derechos humanos, como son los siguientes:

Artículo 233.3.- Establece la publicidad de los juicios penales, consagrando de esta manera el principio de publicidad como uno de los principios o características fundamentales del proceso penal garantista.

Artículo 233.4.- Consagra como derecho fundamental y garantía constitucional procesal a la vez, el principio de la motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan.

Artículo 233.5.- Establece el derecho a la indemnización por los errores judiciales cometidos en los procesos penales.

Artículo 233.6.- Consagración del Principio del Indubio Pro reo, es decir, la aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales.

Artículo 233.7.- La inaplicabilidad de la analogía en materia penal.

Artículo 233.9.- El derecho de defensa y a un juicio previo.

Artículo 233.10.- La proscripción de la condena en ausencia.

Artículo 233.11.- La cosa juzgada.

Artículo 233.12.- La invalidez de las pruebas obtenidas en contravención de derechos fundamentales.

Artículo 233.15.- El derecho a gozar de un intérprete y hacer uso de su propio idioma.

Artículo 233.16.- La indemnización por detenciones arbitrarias.

Artículo 233.18.- El derecho a la instancia plural.

Artículo 233.19.- El derecho de los reclusos sentenciados a ocupar establecimientos penitenciarios sanos y convenientes.

Artículo 234 primer párrafo.- La proscripción de la tortura o tratos inhumanos o humillantes.

Lamentablemente la consagración de estas garantías mínimas no fue aparejada de la reforma del proceso penal, aun siguió y sigue rigiendo el Código de procedimientos Penales, en donde el modelo procesal penal mixto, con arraigada cultura inquisitiva, no será garantía ni del debido proceso, ni de la protección de los derechos fundamentales en juicio.

La Constitución de 1993 será aquella que establece las bases formales para un proceso penal democrático, donde en consonancia con las tendencias modernas se perfila un modelo constitucional del proceso penal, en la que se diferencian la función acusatoria de la función de juzgamiento, siguiendo de esta manera la tendencia establecida por el Código procesal penal modelo para Iberoamérica de 1988 que, "en su objetivo de "acentuar la forma acusatoria del proceso penal", han querido reemplazar al Juez Instructor, por una preocupación central y lógica: "No es susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador eficiente y, al mismo tiempo, en un buen guardián celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen Juez o, por el contrario, el buen Juez destierra al inquisidor".

La carta fundamental de 1993 precisa una nueva atribución constitucional del Ministerio Público, por un lado, en el Artículo 159º se ratifica sus funciones de persecutoria del delito, y por otro lado, se redefine el rol del fiscal en la investigación, disponiéndose en el inciso 4) lo siguiente:

"Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función".

Esta nueva función constitucional será desarrollada en el Nuevo Código Procesal Penal del 2004, estableciendo el Artículo 60.2 que:

"El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función".

Y el Artículo 61.2 se precisa este rol de la siguiente manera:

"Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que corresponda, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo".

De esta manera no solo se establece una nueva función constitucional del Ministerio Público, sino que se redefine el rol del fiscal, al otorgarle un verdadero rol protagónico en el proceso penal, como es la "conducción" de la investigación del delito. Así también, se redefine las etapas del proceso penal, estableciéndose la etapa de la investigación preparatoria la cual estará a cargo del Fiscal.

Bajo esta misma orientación, el Profesor Pedro Angulo Arana afirma que:

"…la actividad que ahora se encomienda al fiscal resulta netamente nueva; puesto que antes, lo que se denominaba investigación fiscal, dentro de la actividad indagatoria, constituía apenas una actividad de averiguación elemental, para proveer fundamentos razonables a la formalización de la denuncia. Ello quería decir, simplemente, comprobar la veracidad del hecho y sus características del delito. Luego, la responsabilidad por la investigación formal en sí, pasaba al Juez.

Ahora en cambio, el fiscal aparece responsabilizado de dirigir la actividad policial de investigación de los delitos, lo cual supone ejercer un vasto control de una actividad cada vez más técnica, que posee sus propias dificultades y aristas y que es realizada por integrantes de otra institución. Por otro lado, el fiscal tiene especial interés en el accionar policial, específicamente en relación a la adquisición de prueba y al respecto a los derechos fundamentales del justiciable".

El Profesor Víctor Cubas Villanueva, resumiendo la evolución de las funciones y atribuciones del Ministerio Público señala:

"Como podemos apreciar en nuestro país, las funciones y atribuciones del Ministerio Público han evolucionado desde una intervención puramente pasiva, limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, conforme al Código de Procedimientos Penales de 1940; pasando por la de supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial, que le asignó la Constitución de 1979 hasta la de conducir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía, que le impone la Constitución vigente y el Código Procesal Penal del 2004 decreto legislativo 957º convirtiendo así al Fiscal en Investigador. Con esto se superan los problemas de supuesta inconstitucionalidad del modelo procesal propuesto en 1991 y se ratifica la voluntad del legislador de implementar un nuevo modelo procesal penal, que el Dr. Florencio Mixán denomina "Acusatorio Garantista".

En cuanto a las garantías constitucionales, la Constitución de 1993 utiliza la expresión de principios y derechos de la función jurisdiccional, los cuales están establecidos en el artículo 139º, y para efectos del proceso penal son los siguientes:

Artículo 139º.1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

Artículo 139º.2.- La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Artículo 139º.3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Artículo 139º.4.- La publicidad de los procesos.

Artículo 139º.5.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias.

Artículo 139º.6.- La pluralidad de instancias.

Artículo 139º.7.- La indemnización por errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias.

Artículo 139º.8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

Artículo 139º.9.- El principio de la inaplicabilidad de la analogía en materia penal.

Artículo 139º.10.- El principio de no ser penado sin proceso judicial.

Artículo 139º.11.- El principio de lo más favorable al procesado.

Artículo 139º.12.- El principio de no ser condenado en ausencia.

Artículo 139º.13.- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada

Artículo 139º.14.- El principio de inviolabilidad del derecho de defensa.

Artículo 139º.15.- El principio de ser informado, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

Artículo 139º.21.- El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

Artículo 139º.22.- El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

Estos principios hay que conjugarlos con la protección de los derechos fundamentales establecidos en el Artículo 2º y el Artículo 3º de la norma fundamental, con los cuales se modela un proceso penal garantista y protector de derechos fundamentales, siguiendo los estándares internacionales de protección de derechos humanos.

En consecuencia, la reconfiguración del rol del fiscal en el proceso penal va en consonancia con la reforma procesal penal que se viene dando en Iberoamérica, donde se configura un nuevo modelo procesal penal denominado "Acusatoria Garantista" o "Acusatorio Adversarial" o "con rasgos adversariales", cuya característica más resaltante es:

El Replanteamiento de los roles institucionales, donde el Ministerio Público es el órgano persecutor del delito y titular del ejercicio de la acción penal pública, para ello conduce la investigación preparatoria y cumple la función acusatoria; la Policía Nacional se constituye en un órgano técnico de apoyo obligado a cumplir los mandatos del Ministerio Público; el Poder Judicial le corresponde la función decisoria, es decir, la función de juzgamiento, además ejercerá la función de control de la investigación preparatoria, a fin de garantizar en esta etapa los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

Se consagran principios fundamentales del proceso penal, como son: el principio acusatorio (Artículo 356º.1), el principio de contradicción (Artículo I.2 y 356º), el principio de igualdad de armas (Artículo I.3), el principio de inviolabilidad del derecho de defensa (Artículo IX), principio de la presunción de inocencia (Artículo II), el principio de la publicidad del juicio (Artículo I.2 y 357ª), el principio de oralidad (Artículo I.2 y 356º.1), el principio de inmediación (Artículo 356º.1), el principio de identidad personal (Artículo 356º.1), el principio de unidad y concentración (Artículo 356º.1).

La flexibilización del proceso penal estableciendo facultades discrecionales para el Ministerio Público de abstenerse de ejercitar la acción penal basado en la aplicación de criterios de oportunidad, aplicando el principio de oportunidad (Artículo 2), así como solicitar al Juez la terminación anticipada del proceso (Artículo 468º), también podrá solicitar la conclusión anticipada del juicio (Artículo 372º) y el retiro de la acusación (Artículo 387º.4).

Conclusiones

• Es un avance significativo en la protección de derechos fundamentales con el diseño de este nuevo modelo procesal penal, propia de un Estado democrático de Derecho.

• Encontramos la resistencia al cambio, la resistencia de carácter político, a pesar de los esfuerzos institucionales de las entidades comprometidas con este cambio.

• Se presenta una fuerte cultura inquisitiva arraigada, no solo en Jueces, Fiscales, Policías, Abogados, sino también en la propia ciudadanía, que "provocan que el proceso penal, en la práctica, resulte un terreno minado para la violación de los derechos fundamentales.

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Autor:

Jesús Guillermo Montoya Ortlieb