Según lo señalado por el referido autor, el hecho es la causa de la pena y, a la vez, el criterio más importante para la medición de la pena, como derecho penal de autor podría definirse un derecho penal que está en primer plano la peculiaridad del autor y que también proporciona el criterio fundamental para graduar la pena; un extremo derecho penal de autor, tendría una peculiaridad del autor también en causa de la pena e incluso en punto de partida de la pena, como ocurriría con las medidas o sanciones de peligrosidad predelictual, la punición de la tentativa inidónea y, en cierta forma, la represión de actos preparatorios y resoluciones manifestadas, al menos en ciertos casos. Inquietante es, sin embargo, la ulterior advertencia de dicho autor, de que un moderado derecho penal de autor se atiene, sin embargo, al hecho como punto de partida de la pena no castiga sin el hecho, pero orienta la graduación de la pena a la personalidad del autor, pues este es el caso de nuestro derecho, al que sería lamentable tener que denominar y tratar como derecho penal de autor.
Sin embargo, el principio del acto es el presupuesto fundamental del principio de culpabilidad, la cláusula de personalidad en la medida de la pena introduciría una serie y contradictoria restricción al imperio de la culpabilidad, nuestro derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable es decir, la persona, a la que se le puede reprocharle por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad, de la autonomía de voluntad con que actuó.
Siguiente este orden de idea, el autor Zaffaroni (2000) nos señala que "no puede legitimar la pena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminalización secundaria, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no se puede legitimar desde la ética". El derecho penal de acto debe reconocer que no hay caracteres ónticos que diferencien los conflictos criminalizados de lo que se resuelven por otra vía o no se diferencien conflictos de que resuelven otra í o se resuelven".Si no que estos se seleccionan más o menos arbitrariamente por la criminalización primaria en el plano teórico jurídico y por la secundaria en la realidad social. Cuando se pretende buscar datos prejurídicos del delito, el primer argumento suele ser su gravedad, por cierto, que hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios y ambos suelen llamarse crímenes, pero los primeros son reconocidos como tales, por la opinión publican siempre provocan el ejercicio del poder punitivo que frecuentemente se usa para controlar a quienes disienten con el poder que lo ejecuta.
Siguiendo el autor; Zaffaroni (2000). El cual nos sugiere que el derecho de autor, se centra en "La clasificación de discurso legitimantes del poder punitivo desde la perspectiva de las funciones manifiestas asignada a la pena por las diferentes teorías legitimantes del poder punitivo pueden reordenarse desde cualquiera de las consecuencias que se derivan de ella". Desde la función mediata (distinta versiones de la defensa social), desde los criterios de medición de la pena o de responsabilidad por el delito o desde la esencia asignada al delito. Hace un análisis y revisión teórica de las posiciones desde la perspectiva de criterios de responsabilidad las consecuencias no son muy diferente según el autor, al punto que se ha propuesto la necesidad d elegir uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio produciría más daños que los beneficios de la pena. Replantea la esencia del delito puede reordenarse la clasificación en razón de las dispares concepciones de la relación del delito con el autor. Para el delito, la infracción o lesión jurídica es el signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica, Zaffaroni señala que para los primeros el desvalor, aunque no coincidan en el objeto se agota en el acto mismo (lesión), para los segundo es solo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una característica del autor. El autor de esta opción se llega a que la esencia del delito radica en una característica del autor que explica la pena. El conjunto de teorías que comparten este criterio configura el llamado derecho penal de autor.
3.3. Principio de la tipicidad
Para que un hecho sea "típico", basta que una ley lo prevea, no importa de qué manera. La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal considera delictivos. En este orden de ideas, Mendoza (1986). Señala que "la tipicidad no debe confundirse con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando la acción humana viola una norma, sino además debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las figuras que establece el Código Penal, o, en leyes especiales. Jiménez de Asúa define la tipicidad como "La abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando detalles innecesarios para la determinación del hecho que se cataloga en la ley como delito.
El principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden de las garantías individuales, pues ni auto limita sensiblemente el poder punitivo del Estado, ni estorba la arbitrariedad judicial, ni en realidad determina la conducta punible. Para que la garantía de tipicidad no sea, en el moderno derecho penal liberal, un "rey de burlas", como lo señala el autor Fernando C. Es absolutamente indispensable que la ley describa el hecho punible de manera inequívoca. El criterio conocido por la doctrina internacional como principio de determinación del hecho y de la pena, función que se le asigna de modo privativo a la ley.
3.4. Principio de culpabilidad
En un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa, estricta y cierta y únicamente por ella y, desde este punto de vista, el principio de legalidad del derecho penal es sólo una manifestación del imperio de la ley. En un Estado democrático esa ley no-solo debe ser expresión de un cuerpo representativo (democracia formal), sino que ha de respetar los límites formales y materiales establecidos en la Constitución y los tratados públicos y propiciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser satisfechas las necesidades básicas de todas las personas (democracia material), racionalizando los procesos macro sociales que se opongan a esa meta (Estado social), pero respetando en todo caso la dignidad y autonomía ética del individuo y protegiendo, incluso penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos Estado Liberal. El concepto de culpabilidad según Grisanti Aveledo (2000), se refiere a que "Es el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica". La imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere a que es la imputabilidad se le llama "capacidad de culpabilidad", para ser culpable hay que ser imputable, por lo tanto toda persona culpable tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito. La naturaleza de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos (2) teorías fundamentales que la sustenta: La primera referida a la teoría psicológica y la segunda la teoría normativa. La psicológica según ella la culpabilidad tiene un fundamento puramente psicológico que se desarrolla dé acuerdo con el concepto de conocimiento y voluntad que domina en el autor del acto en el momento de su ejecución. La teoría normativa: sustituyo a la psicológica partiendo de los referentes teóricos de los autores: Reinhardt Frank; James Goldschmiitd, y otros autores alemanes, que sostuvieron el concepto de culpabilidad no está solo sobre, la base de lo psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un proceso, que por ser atribuirble a una motivación reprochable del autor. Este proceso de motivación que conduce al autor de la situación psicológica de culpabilidad (dolo y Culpa), es reprochable si las circunstancias internas y externas que rodean la acción demuestra que a dicho autor le era exigible otro comportamiento psíquico, distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los conceptos de reprochabilidad y de su presupuesto de, la exigibilidad.
Siguiendo este orden de idea, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo psíquico entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para hablarse de culpabilidad. Lo que es posible cuando el hecho realizado se le puede formular un juicio de reproche al sujeto, el cual no puede basarse simplemente en una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se toma en cuenta la relación del sujeto con la norma. La culpabilidad es normativa porque es una referencia a la norma de valoración del legislador a un juicio de valor, propiamente de desaprobación, de reproche, en razón, de una conducta que se presenta como contraria al deber impuesto por la norma.
De igual manera, la culpabilidad tiene dos especies que define distintos campos y requisitos de exigibilidad y son dos: El dolo y la culpa. La culpabilidad según Zaffaroni (2000). Consiste "en el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre éste".
3.5. Principio de la proporcionalidad de la pena
El código penal Venezolano, señala la idea clasista de retribución para la aparición de la pena proporcionándola al grado de ejecución del delito, aumentándola o disminuyéndola sus efectos según las causas generales de agravación de la responsabilidad y partiendo las consecuencias a la persona en la comisión del hecho punible, así se impone una misma pena para todos los delitos iguales, existiendo el fin correccional de la ejecución de las condenas.
Zaffaroni (2000). Infiere que la fijación de limites mínimos en las escalas legislativas penales que suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría la función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano actúa siempre racionalmente y, antes de cometer cualquier delito. El autor señala que: Los padres del liberalismo político y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y de rodeándolas de garantías, jamás hubieran imaginado que sus argumentos limitadores pudieran pervertir hasta que en el lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen para no considerarlas como penas y en los casos, que se impongan y ejecuten no se las tenga en cuenta y además de ésta, se les impongan penas no crueles. Desde Beccaria, hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista en lugar de llevar a la supresión de las penas crueles habría levado a sumar penas humanas a las penas inhumanas". Y en este sentido, tal como lo señala el autor, que todas las teorías positivas de la pena responden a las estructuras siguientes: a) asigna a la pena una función manifiesta determinada. b) asigna al derecho penal la interpretación de las leyes que dispone una coacción que se ajusta a esa función, c)conforme a la interpretación de las coacciones con la función asignadas, las agencias jurídicas (Tribunales) deciden a su respecto en cada caso, con exclusión de todo el resto de la coacción estatal.
3.6. Principio del bien jurídico
Por daño o lesión ha de entenderse como la forma la pérdida, destrucción o disminución de un bien jurídico o daño real, o al menos la creación de un riesgo innecesario e indebido daño potencial o peligro concreto. Algunos sectores doctrinales hablan de conductas idóneas para lesionar bienes jurídicos, peligro abstracto o temido. Si el concepto se limita al daño público propio de todo delito como alarma social, mal ejemplo, estímulo a la desconfianza en el orden jurídico, desvinculándolo de su relación con bienes jurídicos concretos contra los cuales atenta, se difumina lo que el principio quiere precaver y garantizar.
El daño público se produce por la afectación del bien jurídico, no por otras causas, y es solo una resonancia suya, el bien jurídico puede ser individual, social o estatal. El bien jurídico implica siempre una valoración masiva y universal; se trata de ciertas relaciones sociales que son consideradas democráticamente esenciales para el sistema elegido con relación a todos sus miembros, como el caso de la vida, del honor, de la libertad.
Por otra parte, los bienes jurídicos protegidos por sistema penal, están en relación teleológica con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad material de los sujetos, en tanto que los bienes jurídicos colectivos consisten en una relación social basada en la satisfacción de necesidades al funcionamiento del sistema social. Los bienes jurídicos colectivos e institucionales no son autónomos sino complementarios con respecto a los del individuo, ya que se trata de atender materialmente a sus necesidades, para que a su vez la protección a su vida, a su salud, a su libertad, adquieran un sentido material y no reaparezca por el funcionamiento del sistema una formalización de tal protección. Fernando C. (1989). Señala que "el concepto material de bien jurídico, en efecto, suministra las bases para la legitimación de las normas penales". En este sentido se hace esta comparación siguiendo al autor.
El derecho penal se traduce en el principio de lesividad, según Zaffaroni (2000) afirma que "ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual, colectivo". El concepto del bien jurídico es el derecho penal nuclear para la realización de este principio, pero inmediatamente se procede a equiparar el bien jurídico lesionado o afectado con bienes jurídico tutelados identificado dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutele un bien jurídico, dado que lo único verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro
El Principio del Bien Jurídico, todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, en lo cual radica la esencia del hecho punible. Precisamente el derecho penal esta destinado a proteger bienes y valores cuya protección se considera imprescindible para la existencia de la sociedad. Por tanto, todo delito supone, por lo menos, un peligro para un bien jurídico.
3.7. Principio de intervención mínima
Zaffaroni (2000) afirma que "la criminalización alcanza un limite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto penal sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando no siéndolo, la afectación de derechos que importa la desproporcionalidad con la magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas (tribunales) deben constatar, al menos que el costo de d derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado, se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión. Con este principio no se legitima la pena, como retribución sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Esta postura afirma que dado, que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso del mayo contenido no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agreguen una nota de máxima irracionalidad por la que se afecten bienes de una persona en desproporción con el mal provocado. Lo que trae como consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mínima coherencia entre la magnitud de penas a cada conflicto penal.
3.8. Principio de humanidad
Este principio se vincula con el de proscripción de la crueldad, y con la prohibición de las penas de tortura y de toda forma de tormento. Consagrado expresamente a través de la prohibición de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, Artículo 5 de la Declaración Universal del los Derechos Humanos, Art. 7 del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5 de la Comisión Americana de Derechos Humanos. Este principio de humanidad, que trae consigo, la eliminación de la tortura y las penas crueles e inhumana, que han sido abolida en Venezuela y Latinoamérica, lamentablemente, a pesar de estar consagrado en los Tratados Internacionales de máxima jerarquía, es el principio más ignorado de poder penal. En este sentido y en función el principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación, amputación, intervenciones neurológicas). Igualmente son crueles las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, al asignarle una marca jurídica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis disminutio). Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir pero nunca puede ser perpetua.
3.9. Principio de antijuridicidad material
De acuerdo con su disposición teológica y protectora, los tipos penales encuentran su razón de ser y los límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de determinados bienes jurídicos. Ello significa, sobre todo, que el delito no se agota formalmente en la previsión o definición que de él hace la ley, sino que substancial o materialmente consiste en una conducta humana que lesiona o amenaza seriamente uno o varios de tales bienes. En realidad, es por esta lesividad real o potencial para los bienes jurídicos y por tanto para la paz y la subsistencia sociales por la que la ley erige en delito, es decir, amenaza con pena criminal una cierta conducta. Siendo esta la razón de la ley, su fin no es otro que el de otorgar a esos bienes la mayor protección de que el derecho positivo dispone, cual es la de amenazar con la imposición de una pena determinadas acciones que atenten contra ellos en forma seria y, proporcionalmente, grave. En el marco del supremo principio de legalidad, la antijuridicidad formal se inspira social y legalmente en la materia la antijuridicidad material solo puede tener eficacia judicial dentro del campo de la dogmática penal. La pena es función exclusiva del Estado y, en cuanto tal, los funcionarios u órganos de este no pueden crearla o aplicarla sino para proteger la vida, honra y bienes de las personas, o para asegurar que el propio Estado o los particulares cumplan sus deberes sociales (que con entera seguridad no son lo mismo que los "deberes morales", pues se trata de la vida institucional y no de la vida privada). Así, pues, es inconstitucional la ley que instituya penas que no tengan por fin evidente la tutela de bienes jurídicos determinados de los ciudadanos o del Estado, es decir, que defina como "hechos punibles" conductas que no los afectan con un daño o peligro proporcional a la gravedad de la pena que amenaza.
CONCLUSIONES
La reforma al código penal, que se pretende realizar, constituye un paso muy importante y sustancial para legitimar el poder y el control del Estado frente a los individuo, en este sentido es el camino para la reforma sustancial del Código penal, el cual debe retomarse y reorientarse en los principios axiológicos y epistemológicos analizados en el presente estudio, el cual debe orientar a los legisladores, en la ardua tarea de legislar sobre la materia penal. En este sentido, se recomienda el análisis de los principios axiológicos analizados, más la consultar y la participación de todos los sectores que conforma la sociedad para ser escuchados y observar su realidad para así poder reconocer e identificar las situaciones o realidades que se pretenden penalizar, a través de las conductas que deben tipificarse para adecuarlas más a los hechos punibles que aquejan a la sociedad. El desarrollo de este trabajo y el análisis de los principios rectores del derecho penal, deberían ajustarse a las normas de carácter penal del nuevo siglo el cual que se inicia, y debe orienta el derecho penal para así realizar los cambios y trasformaciones en las materias que merece atención entre las cuales están las que se consideran que deben ser atendidas: 1) Del principio de legalidad, 2) Del concurso aparente de tipos penales, 3) Legítima defensa de terceros. 4) Estado de necesidad, 5) Trastorno mental transitorio, 6) Culpabilidad, 7) Error, 8) Concurso ideal de delitos, 9) Tentativa, 10) Tiempo de perpetración, 11) Posición de Garante, 12) Clases de penas, 13) Medidas de seguridad, 14) Prescripción de la acción y de la pena.
De todo lo antes expuesto, se considera que la parte especial del Código penal, que se refiere a las diversas especie del delito, deberían tomarse aspectos analizados en el presente a fin de que sean considerados, para una reforma del Código Penal Venezolano, las cuales estarían básicamente centrada en el principio de la intervención mínima.
LITERATURA CITADA
1. BETANCUR, N.A. Grandes Corrientes del Derecho Penal. Escuela Clásica. Editorial Linoyipia Bolivia. Santa Fe de Bogotá (Colombia), 1996.
2. CABANELLAS, G. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires (Argentina), 1979.
3. CARRARA, F. Programa de Derecho Criminal. Edit. Temis. Bogotá (Colombia), 1957.
4. CARRARA, F. Consideraciones acerca del Jurado, en Reminiscencia de Cátedra y Foro, Trad. De Jorge Guerrero, Editorial Temis. Bogotá (Colombia), 1988.
5. FERNANDO C., J. Derecho Penal Fundamental. Segunda Edición Volumen II, "Teoría General del Delito y Punibilidad" . Editorial Temis S.A. Bogota (Colombia), 1989.
6. FERNANDO C., J. Derecho Penal Fundamental. Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogota (Colombia), 1995.
7. FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Prólogo de Noberto Bobbio. Editorial Trota. S.A. 1997.
8. GRISANTIS A, H. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Vadell Hermanos. Valencia (Venezuela), 2000.
9. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. La Ley y el Delito. Principios de Derecho penal. Editorial Sudamericana. Buenos Aires (Argentina), 1980.
10. ROXIN, C. Derecho penal. Fundamento de la Estructura del Delito. Editorial Civitas, S.A. 1997.
11. ZAFFARONI, E.R. Manual de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Ediar. Editora. Comercial Industrial y Financiera. Buenos Aires (Argentina), 1985.
12. ZAFFARONI, E.R. Derecho Penal. Parte General. La edición cuenta con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y tratamiento del delincuente. Ediciones Ediar. Buenos Aires (Argentina), 2000.
Autor:
Nola Gómez Ramírez
Abogado. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Doctora en Derecho. Asistente de Investigación del Instituto de Criminología, en el Programa de Investigación "Modernización y Reforma del Control Social Formal en Venezuela. Parte II." Facultad de Ciencias Jurídicas y Política de la Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela.
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