En cuanto al criterio de apreciación para poder saber cuándo existe relación de causalidad entre un hecho y un daño, sobre lo que se han formulado diversas teorías, hemos de circunscribirnos a la de "la causa adecuada", que es hoy la que cuenta con mayor aceptación en nuestra doctrina y jurisprudencia, estando además expresamente acogida en el nuevo texto del artículo 906 de nuestro Código Civil reformado por la ley 17.711, que reza: "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Dicha doctrina, que ya tuvo por expositor a Von Bar y fue recién fundamentada en 1888 por Von Kries, parte de un criterio de previsibilidad, que aquilata la adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad del resultado recurriendo a la vida misma y buscando en ésta lo que comúnmente acontece a tenor del curso ordinario de los acontecimientos. Siendo su mayor mérito el de brindar sólo una pauta general a la que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias peculiares de cada caso, pues en definitiva son los magistrados judiciales los que habrán de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal, guiándose, más que por teorías abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solución más justa. (Félix A. Trigo Represas)
"La Teoría de la Causalidad en el Código Civil argentino a la luz del Análisis Económico del Derecho"
Maximiliano R. Alberti – Universidad Nacional de Córdoba
En este artículo voy a explorar las relaciones que a mi criterio surgen de la comparación entre la concepción teórica que inspira el diseño del sistema de responsabilidad contractual y las previsiones acerca de los hechos voluntarios en función de su regulación en el Código Civil argentino (artículos 903, 904, 905, 520, 521 y 522) y la más moderna concepción inspirada en el pensamiento que toma al Análisis Económico del Derecho como herramienta conceptual de revisión teórica. Luego, parto de los siguientes interrogantes: 1. ¿Todas las consecuencias causales dañosas de un incumplimiento contractual deben ser compensadas?
2. ¿Qué debería pensarse si se creyera que el Análisis Económico del Derecho es la
teoría correcta de la responsabilidad contractual?
Como sabemos, en el régimen del Código Civil Argentino – estructurado de acuerdo a los postulados de la Teoría de la Causalidad Adecuada – se determina que en el ámbito de los hechos voluntarios las consecuencias imputables al autor de un acto y por ello fundamento de la obligación compensatoria, son las previsibles en general, esto es para cualquier sujeto, o sea las consecuencias inmediatas y las mediatas (arts. 903 y 904 del Código Civil), excluyendo de la posibilidad de imputación las consecuencias imprevisibles, esto es las puramente casuales, salvo que hayan sido tenidas en mira por el autor del hecho (art. 905 del Código Civil) y en el ámbito de los actos involuntarios se atribuyen consecuencias obligacionales – en caso de daños provocados por dichos actos – en función de los principios del enriquecimiento sin causa y de la equidad (art. 907 – 1° y 2° partes, respectivamente, del Código Civil). Asimismo, en materia de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones nacidas de fuente contractual que no tienen por objeto dar sumas de dinero, el principio general ha sido fijado en el art. 520 del código de fondo: "En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". El resarcimiento se limita – pues – a las consecuencias inmediatas, salvo cuando la inejecución de la obligación fuere dolosa, en cuyo caso se responderá también por las consecuencias mediatas (hipótesis de los art. 521 y 522 del Código Civil: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas" y " En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso", respectivamente).-
"Se trata de una categoría autónoma de daños resarcibles, que participa, según los casos, del concepto daño emergente y lucro cesante y consiste en la reparación de la pérdida de ciertas posibilidades de ganancia o de evitación de un perjuicio, o por la frustración de una cierta ayuda en algunos casos, y de asistencia y sostén de otros. Adviértase como el concepto discurre en torno de ambas categorías tradicionalmente incluídas en los daños materiales". Expediente: 37871 Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1979-11-29. Ubicación: S161-236.
La cuantificación
Origen:
Respecto a la evaluación del daño causado este autor agrega que "Justiniano,
por una Constitución del año 530, decidió que en caso de obligación cuyo objeto fuera determinado por los daños e intereses fijados por el Juez no podían exceder del doble del valor de la cosa vendida (L. 1, C, de sentent VII 47)".
De todas maneras, tanto la valuación del daño como la estimación de los intereses no eran exclusivamente inherentes a la función del juez. Podían también estar fijados por la ley, o las partes lo podían pactar de antemano.
Agrega Petit al respecto que los fijaba la ley cuando la obligación tiene por objeto una suma de dinero. En tal caso se presumía que el daño causado es equivalente a los intereses que el acreedor hubiese percibido colocando los fondos no tenidos oportunamente. Esos intereses, según el autor, eran los usuales de la región siempre que no excedieran la tasa legal, la que para la época era equivalente al 12%.
Nos moveremos con ciertos términos que conviene aclarar antes de avanzar: podríamos decir que Cuantificar es traducir a una suma de dinero el menoscabo que una persona ha sufrido a consecuencia de un hecho ( se busca el resarcimiento del perjuicio a través de una suma compensatoria considerada equivalente), Indemnizar: es compensar o pagar en dinero el daño ocasionado y reparar in natura :es volver las cosas al su estado anterior . Como se observa todas parten del presupuesto de la existencia de un daño que debe ser resarcido pero cuyos alcances según que estemos en uno u otro varían.
El tema de la cuantificación de daños de por sí es un tema problemático ya que involucra cuestiones que hacen a la justicia practica de todos los días pero también revelan la presencia de criterios ocultos en la toma de decisiones y de cuestiones que manifiestan una ideología en temas filosóficos1. Recientemente se ha vuelto a tratar el tema de un modo magistral con la construcción de un marco teórico adecuado pero sin descuidar la incidencia práctica.
Si bien existen normas abiertas o principios generales que deben aplicarse a los diferentes supuestos, en el fondo la cuestión de quien debe soportar el daño, cual es el limite de la reparación, cual es su extensión resarcible, quienes son los legitimados para reclamar y a quienes puede serle reclamado, son extremos de hecho que en cada caso debe determinar el juez de la causa en la mayoría de los supuestos dañosos, a menos que estemos en la previa determinación por el legislador ( tarifación).
Las cuestiones involucradas necesariamente en la cuantificación de los daños y que deben ser asumidas son previamente son las siguientes:
1 – El daño es un concepto jurídico cuyo contenido debe determinar el juez; 2 – Estamos frente un problema que involucra intereses diversos; 3 – Estos intereses deben ser armonizados; 4 – Tener presente que daños similares pueden llevar a indemnizaciones distintas teniendo en cuenta las cualidades de la victima; 5 – Que es altamente dificultoso saber a priori que considerara el juez como impacto dañoso; 6 – Que si el supuesto dañoso es mensurable por su equivalencia es relativamente fácil la cuantificación; 7 – Si estamos frente a un daño extrapatrimonial, este no es fácilmente traducible en dinero; 8 – Que en la situación actual no existe posibilidad de anticipar montos o rubros de daños; 9 – Por ello se alega comúnmente que la no previsibilidad complica el funcionamiento de los seguros.
Pero cabe alertar sobre que una cuantificación es incorrecta tanto por defecto como por exceso, por ello es que es muy importante tratar de establecer cual es la indemnización realmente debida por el ofensor o responsable. Se observa analizando la jurisprudencia que la cuantificación del daño se convierte muchas veces en una herramienta para concederle mucho menos o mucho más a algunas victimas de lo que merecían a la luz del derecho vigente
Por eso hay que señalar como hace López Mesa que la responsabilidad civil no es solo un asunto de a dos dañador y dañado5, la responsabilidad civil en palabras de Ricardo de Ángel Yagues se contempla como un fenómeno global 6 donde hay que ponderar las consecuencias que tiene en el conjunto de la sociedad y también señalar como hace Rivera que esta en juego la seguridad jurídica ya que al cotejar sumas otorgadas por las sentencias de distintos tribunales se observa que difieren muchas veces enormemente o consagran rubros indemnizatorios con nombres diferentes.
Recordemos que la valuación del daño puede ser realizada convencionalmente ejemplo de esto es la cláusula Penal, o bien provenir de la ley donde podemos citar como ejemplos la Ley de transporte multimodal, la ley aeronáutica, la ley de navegación, la ley de infortunios laborales, ante estos supuestos el juez solo puede aplicarlas o declararlas inconstitucionales.
Finalmente tenemos la cuantificación realizada mediante la apreciación judicial.
No podemos dejar de señalar ya que es muy importante el aspecto constitucional del tema y hay que recordar que el Art. 19 de nuestra CN según los dichos de la Corte recepta el alterum non laedere ( Santa Coloma) y que el derecho a una indemnización justa también fue proclamado por la Corte (Aquino).
Esta normativa y el derecho a la reparación se enlazan con lo prescripto por todas las normas que hacen a lo que la doctrina ha denominado Estado de derecho, por el 41 de la CN en cuanto al daño ambiental y también a los Pactos Constitucionales sobre todo del Art.21 del Pacto de San José de Costa Rica.
Observando la situación en el derecho comparado sobre todo en el tema de los daños a las personas podemos decir sintéticamente que encontraremos frente a la cuestión de indemnizar y cuantificar daños los a)Sistemas de baremos, b) de apreciación judicial y c) la existencia de los fondos de compensación.
Un baremo (barème) ha sido concebido tradicionalmente como una tabla o un cuadro que permite decidir de manera taxativa que a cierto tipo de lesiones le corresponde determinada indemnización. En Europa desde hace años se plantea el tema de la baremizacion de los daños corporales.
También es posible que la fuente sobre la que se desarrolla un baremo esté conformada por las mismas decisiones judiciales, los precedentes, recogiéndose así las decisiones y la casuística predominantes, este ultimo tiene la ventaja de ser un baremo flexible que se actualiza permanentemente y de ser generalmente indicativo. La experiencia en la Argentina la podemos señalar en la existencia de la Pág. web www.iijusticia.edu.ar.
Los fondos de compensación como los que funcionan en Nueva Zelanda o los Fondos de Garantía Franceses merecen una consideración especial por su estructura, funcionamiento y la cobertura pero como rasgos comunes podemos señalar la celeridad en el cobro de las indemnizaciones y la fuente colectiva que nutre a dichos fondos, como es un tema apasionante pero que excede el marco del presente trabajo nos permitimos remitir para mas detalles a Andorno, Pietro Molinero y a nuestros trabajos.
La cuantificación judicial
Ante el acaecimiento y el reclamo efectuado por un daño el juez debe comprobar primero si estamos en presencia de un daño resarcible, de ser así, que parte del daño resulta indemnizable ya que el derecho establece por regla un sistema de imputación de las consecuencias y en nuestro caso contamos con normativa especifica.
Por ello la indemnización integral que tanto defendemos alude a la máxima cobertura dada por un ordenamiento jurídico y reconocido por sus interpretes, vemos por ello que muchas veces un daño material no siempre coincide con lo que la ley o la doctrina denomina daño jurídico resarcible. Esto motiva una tensión entre los nuevos supuestos dañosos de una sociedad cambiante y una estructura legal menos dinámica que debe adecuarse a estas nuevas situaciones por vía de interpretación judicial.
El régimen de las consecuencias del Código Civil Argentino sintéticamente es la siguiente a) Las consecuencias inmediatas y necesarias se imputan al autor del daño (Art. 903 y 520 CC) b) Las consecuencias mediatas se imputan en materia extracontractual (Art. 904) y si existe dolo en materia contractual (Art. 521 CC) c) Las consecuencias remotas no se imputan (906 CC) d) Las consecuencias casuales se imputan solo si el autor las tuvo en miras al ejecutar el hecho (Art. 905).
Con respecto al Daño Moral vemos que esta contemplado su indemnización en los dos ámbitos, el Art.522 del CC dispone que en el ámbito contractual, "el juez podrá", de acuerdo a la índole del hecho generador y a las circunstancias del caso otorgarlo, recordemos lo ya sostenido por Garrido y Andorno al comentar este articulo reformado respecto al origen de la norma y la procedencia del rubro indemnizatorio obligatoriamente cuando este pedido y probado. Conforme al Art.1078 del CC en el ámbito extracontractual la indemnización debe comprender el daño moral ocasionado a la victima y ha sido tema de abundante literatura jurídica sobre todo la problemática de la fijación de sus alcances.
Pautas a seguir en la cuantificación:
Podemos decir entonces que se debe observar los recaudos del daño resarcible, con las características actuales que este presenta (recordemos la evolución que hemos sufrido respecto a los intereses protegidos, también con respecto a los daños colectivos) estaremos ante daños ciertos no eventuales, sean tanto el daño emergente como el lucro cesante o la perdida de la chance, en esta misma línea podemos decir que no se indemnizan los daños que se hallen compensados.
Es sumamente importante que haya un apego a las circunstancias del caso y a las particularidades del mismo dado que el Juez debe adecuar necesariamente las normas y los alcances de la responsabilidad a las circunstancias de persona tiempo y lugar.
Por supuesto que la valuación del daño se determina al momento de la sentencia (deuda de valor) y que el Juez debe fundamentar la cuantificación efectuada, al respecto López Mesa sostiene que podemos decir que es un acto de discrecionalidad lativa, sujeto a pautas y que deben ser explicitadas en los fundamentos del fallo.
La CSJN y también SCBA se han expedido con respecto a que es necesario que se brinden los elementos necesarios para poder deducir las razones que llevan a la fijación de las sumas indemnizables por los Juzgadores.
La existencia de los montos disímiles dados para situaciones análogas lleva a tener que discernir cuales son las causas de tal situación, lo que nos conduce necesariamente a los criterios ocultos que inspiran las sentencias lo cual encierra un alto grado de subjetividad.
La fundamentación de la sentencia no puede consistir en expresiones meramente
declamatorias o discursivas sino que debe indicar concretamente por que a esa victima
concreta se la indemniza y el por que del alcance indemnizatorio. Entra a jugar aquí o a
ponderarse los hechos que se consideran por el juzgador como relevantes para el caso y su concreta magnitud o alcance para justificar así o fundar la decisión adoptada en cuanto a la reparación.
Es oportuno que recordemos que nuestro Art. 1083 establece que "el resarcimiento de daños consistirá en la recomposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible en cuyo caso la indemnización se fijara en dinero", estableciendo la posibilidad de optar a favor de la victima pero justamente los problemas surgen cuando estamos en el segundo extremo descripto por la norma y además como explican desde el análisis económico del derecho cuando nos encontramos con bienes que no tienen un equivalente exacto en dinero.
Cooter y Ulen dicen que el pago de los daños compensatorios trata de restablecer a la victima para volver a ubicarlo en el punto de indiferencia que ocupaba antes del acto dañoso, pero hay situaciones en las que esto no se da es repugnante la idea de que una persona se pudiera sentir indiferente entre el dinero que obtendría por la perdida de un hijo o la vida de este, es por ello que en estos supuestos se utiliza la equivalencia del riesgo como método para valuar los daños, (el Juzgador debe considerar el riesgo razonable y debidamente conocido, la probabilidad de que ocurra, el costo de precaución) la eficiencia requiere que se tomen precauciones adicionales hasta que la carga sea igual al cambio de la probabilidad multiplicado por la perdida.
Debemos tener en cuenta también la relación que puede darse ente la equidad y la reparación ya que el Art.1069 2da parte del CC permite a los jueces que al fijar las indemnizaciones de daños pueden considerar la situación patrimonial del deudor atenuándola si fuese equitativo, extremo que les esta vedado en caso de Dolo. Del responsable y también se encuentra establecida la indemnización de equidad en el Art. 907 2da parte del CC ("los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la victima fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la victima")
Si bien la noción de equidad de por sí es compleja podemos decir con Castan Tobeñas que "Equidad es el criterio de Justicia individualizado y adecuado a las particularidades de cada caso concreto, pero adaptado también a los ideales jurídicos de una sociedad y sobre todo a los principios supremos del Derecho".
En estas valuaciones del daño el Juez podrá proceder sin tener en cuenta las reglas estrictas que gobiernan la reparación del daño por Ej. respecto al alcance de las consecuencias pero como dice Iribarne esto no autoriza a callar los supuestos del calculo que deben ser explicitados y por supuesto a fundamentar su aplicación.
Los Criterios utilizados
Volviendo un poco sobre la fundamentación de la cuantificación y los criterios que la orientan tenemos que recalcar nuevamente que la fundamentación debe ser adecuada suministrando los datos concretos por los cuales se ha llegado a una fijación o a un reconocimiento de la existencia del daño, ello no puede ser meramente discursivo ni declamatorio. Con respecto a los fundamentos de derecho de la decisión judicial recordemos a Lorenzetti que propone como necesario establecer un mínimo de criterios de corrección que limiten la interpretación meramente subjetiva o hermética.
López Mesa señala que existen en principio dos posibilidades al menos para una
fundamentación correcta: a) la que realiza el Juez respetando las particularidades de la
victima indicando como ellas influyen en la cuantificación de los daños por haber reducido o ampliado el impacto del daño (Fundamentación de base subjetiva) b) el Juez indica que sumas han sido otorgadas por otros Tribunales en casos similares (Fundamentación de base objetiva) y considera que la posición que une características de ambos es la mejor cuantificación pues aleja el fantasma de la arbitrariedad cuantificadora.
Esta posición debe mencionar que sumas se han concedido en casos similares por los Tribunales en caos recientes y expresar como esas pautas son modificadas por las circunstancias particulares de la victima y como el daño ha impactado en ella Los criterios ocultos suelen estar presentes en la mayoría de las sentencias no es consciente pero otras si y aluden a las razones que se mantiene in pectore del Juzgador, situación que no reconoce instancias pues se da en todas ellas, ello no solo vulnera la defensa en juicio sino que no nos permite que la objetividad de nuestras decisiones pueda confrontarse con las opiniones de la Comunidad como enseñaba Cueto Rua. Los precedentes implican como ya decía Cueto Rua un paso trascendente de la individualidad de la sentencia a su generalidad como fuente en el derecho, analizar el monto otorgado por un rubro determinado de determinadas Cámaras o jurisdicciones nos permite como dice López Mesa un punto de partida objetivo, se concede al menos lo que es corriente en casos similares de acuerdo a la jurisprudencia dominante y de acuerdo a las circunstancias del caso puede corregirse o ajustarse por el Juzgador para realizar la justicia del caso concreto. (LA CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS UN DEBATE INCONCLUSO – Dra. Lidia M R Garrido Cordobera Prof. Investigadora de la U.B.A. Doctor en Derecho de la U.B.A).
Métodos de cálculo del lucro cesante.
La finalidad de todos estos sistemas resulta meramente instrumental. Solamente pretenden evaluar un daño que se sabe cierto de la manera lo más correcta y objetiva posible. Tiene que ser el fruto de un razonamiento exteriorizado de la sentencia, sobre bases exclusivas y cuyo desenvolvimiento puede ser controlado desde la óptica de la sana crítica racional.
Método de cálculos por puntos.
Este sistema se basa en la existencia de una serie de tablas que, por una parte, cuantifican la extensión del daño corporal bajo la fórmula de arbitraje puntual y por otra lo valoran al asignarle un valor concreto a cada punto de incapacidad. La cuantía de la indemnización es proporcional a al porcentaje de la incapacidad y a la edad de la victima. En cuanto a la aplicación del cálculo se corrige dependiendo de los ingresos anuales de la victima.
Objeto de bastantes reparos conceptuales a la hora de cuantificar el lucro cesante. Se le considera en general, un método abstracto, en la medida en que prescinde de los ingresos reales de la víctima y porque además se confunde el daño corporal puro con sus consecuencias económicas.
El tribunal constitucional español, considera que este sistema de valoración tasada se introducen ciertas normas en las que el legislador ha llevado hasta tal extremo su voluntad generalizadora con relación a determinados derechos vinculados al resarcimiento del daño personal, que ha impedido que los perjudicados en accidentes de tránsito puedan obtener en el proceso indemnizaciones individualizadas y reales.
Método multiplicador o lineal.
Consiste en multiplicar los ingresos anuales de la víctima adquiridos con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, multiplicando por el número de años que presumiblemente le restan por vivir o sufrir el daño afectado.
Problema: el porcentaje de incapacidad funcional no siempre incide proporcionalmente en la capacidad para producir ingresos , pudiendo ser más o menos graves dependiendo de la profesión del individuo, cuestión que necesariamente debe tener en cuenta el juez.
Método del capital rentable:
Consiste en la determinación matemática de una suma de dinero de colocaba convenientemente en el mercado bancario, financiero a interés, sea capaz de generar a utilidad equivalente a los ingresos del lesionado, anteriores a los hechos que provocaron su incapacidad.
Presenta un inconveniente práctico, consistente en que la víctima al final de su incapacidad dispondrá de un fondo patrimonial que permanecerá intacto después de años de haberse reajustado y generado.
Método del capital amortizable o matemático financiero.
Es una adecuada corrección de la fórmula concebida a través de un capital rentable. El lucro cesante debe ser determinado mediante una operación matemático financiera, denominada por algunos fallos como fórmula de moore, que consiste en determinar un capital que derecho a la indemnización , mediante la percepción de una suma mensual similar a las que hubieren recibido de no haber mediado el evento. La principal diferencia con el sistema anterior radica en que este sistema se va consumiendo el capital, de suerte que al fin del tiempo previste se agote.
Métodos combinados:
Resultan de la combinación de algunos de los ya mencionados, entendiéndose que de esta forma se llegan a soluciones menos objetivas, pero más justas que las abstractas a las que podría conducir la rígida aplicación de las fórmulas anteriores.
Combinación del método lineal con el capital amortizable.
Para una adecuada ponderación del lucro cesante se debe distinguir entre el lucro cesante pasado (el que experimenta la victima desde el accidente hasta la sentencia que fija la indemnización), y el lucro cesante futuro (va desde el pronunciamiento de la sentencia hacia el futuro.) respecto del lucro cesante pasado, debería aplicarse el método multiplicador puesto que durante todo ese lapso la victima ha estado privada de ingresos. Respecto del lucro cesante futuro, en cambio se aplicara el método de capital amortizable. (artículo chileno, sin título ni autor).
"Si la jurisdicción estaba abierta, la cuantificación de los rubros lucro cesante e incapacidad permanente, podía ser efectuada por la Cámara en base a las pruebas rendidas, eligiendo el método para la determinación del llamado daño a las personas más adecuado a las circunstancias del caso, sin encontrarse ceñida al método del cálculo matemático, elegido por el Juez a-quo" (Voto Dra. Viotti) Expediente: 61829 Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1998-05-06. Ubicación: S279-428.
"Si el lucro cesante está vinculado a las ganancias, que de por sí importa considerar sólo los ingresos líquidos por una razón de lógica elemental, razonablemente se puede entender que el desempeño de la actividad profesional naturalmente irroga gastos, que necesariamente deben ser considerados para deducirlos de las percepciones o ingresos que en bruto habitualmente genera el ejercicio del trabajo rentable" (Voto Dr. Nanclares). Expediente: 61829. Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1998-05-06. Ubicación: S279-428
"Dentro de los criterios para determinar el lucro cesante se pueden generalizar dos sistemas: a) el de multiplicar el ingreso por el plazo de vida útil b) una fórmula de matemática financiera donde se parte de la capacidad de ingresos mensuales y se potencia la rentabilidad del capital hasta agotarlo en su uso por el tiempo de vida útil. Si la Cámara, en uso de facultades discrecionales ha optado seguir el criterio tradicional y más simple de multiplicar el salario por el tiempo de vida útil, con criterio orientador, y luego lo ha reducido en un 50 , para su impugnación el recurrente debe demostrar que la suma prudencialmente estimada ha sido exorbitante o absurda". Expediente: 60525 Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1997-11-28. Ubicación: S275-464.
"El procedimiento adoptado por la jurisprudencia que toma como base para la determinación del lucro cesante la fórmula de la matemática financiera, prevé el otorgamiento de un capital que colocado en depósito a valores estables y a intereses corrientes permita un retiro periódico que compense la parte proporcional del salario correspondiente a la pérdida de la capacidad hasta que el trabajador llegue a la edad de jubilarse, momento en el cual quedarán agotados tanto el capital como los intereses". Expediente: 43193. Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1988-08-11. Ubicación: S204-315.
"El juez indexa los gastos efectivamente realizados a partir del momento de la erogación, fija el daño moral discrecionalmente al momento de la sentencia y acoge el reclamo de lucro cesante sobre la tasa diaria fijada en la demanda incrementándola por depreciación monetaria hasta la fecha del fallo. Se trata de un procedimiento correcto y judicialmente aceptado como justo". Expediente: 37567. Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1979-06-08. Ubicación: S158-254..
La prueba
Tratándose del daño moral resultante de hechos ilícitos se ha entendido que no es necesaria su acreditación, sea por cuanto resulta de la mera comisión de aquél para quienes consideran que constituye una pena privada, o bien para quienes le atribuyen una función resarcitoria, que su existencia se presume iuris tantum en razón de que tal daño se tiene por probado in re ipsa, por el solo hecho de estar acreditada la acción antijurídica violatoria de un derecho personalísimo.
Pero en materia contractual la situación es distinta, ya que el daño moral no se presume, debiendo ser probado en forma clara y terminante.
Doctrina – Revista de responsabilidad civil y seguro (Artículo elaborado en España)
Con el objeto de recapacitar sobre el tema:
No resulta una cuestión discutida, ni discutible, que el daño resarcible no puede ser reducido a una idea única sino que está integrado por una pluralidad de conceptos, cada uno de los cuales presenta particularidades propias en su enjuiciamiento.
A pesar de la fortaleza conceptual de esa idea que se acaba de exponer, ha constituido una práctica muy generalizada en nuestra tradición jurídica la de que nuestros tribunales no exigieran, ni se autoexigieran tampoco, una verdadera distinción entre los diversos elementos o conceptos integrantes del daño, de forma que con frecuencia éste quedaba en la más completa indefinición, y por consiguiente indeterminación, en el momento del resarcimiento.
Fruto de esa pereza intelectual y conceptual ha sido que en nuestro derecho no se hayan definido suficientemente las pautas que el enjuiciamiento del daño exigía para hacer realidad un principio que es esencial en esta materia, el principio de la indemnidad. En lugar de afrontar esa cuestión en toda su complejidad y riqueza de matices, la idea que ha preponderado en el enjuiciamiento de nuestra responsabilidad civil fue la de la comodidad. Comodidad que tiene una doble perspectiva: (i) una comodidad argumentativa, la de no exigirse un esfuerzo de diferenciación entre los diversos conceptos de daño que, a título de mero ejemplo, pueden resultar implicados cuando alguien es atropellado por un vehículo y sufre lesiones; y (ii) también se trata de un comodidad de acreditación. Podría decirse que fundamentalmente se ha tratado siempre más de esto último que de lo primero, porque la prueba del daño, particularmente de algunos de sus aspectos, como el que nos ocupa, no resulta fácil.
Para resolver esos inconvenientes y poder asegurar un efectivo resarcimiento del daño, la práctica judicial se refugió en convenciones, en "prácticas", que a fuerza de ser repetidas por los tribunales parecieron convertirse en norma obligatoria. Así ocurrió, por ejemplo, para cuantificar los daños derivados de la incapacidad temporal: juzgados y tribunales fueron definiendo "módulos" que utilizaban como parámetro único de resarcimiento de todos los conceptos de daño que pudieran verse afectados por ese genérico concepto de "incapacidad temporal". Aunque existía una justificación razonable para esa práctica judicial tan poco propia, tan viciosa podríamos decir sin ruborizarnos, el problema fundamental que comportaba, y por el que fue especialmente denostada, fue el de la inseguridad jurídica que comportaba, porque los criterios aplicados por los diversos jueces no siempre coincidían, y el juez se podía sentir libre (y de hecho con frecuencia así ocurría) de prescindir de parámetros medios y utilizar los que personalmente le parecían más justos en el caso concreto.
El fundamento de ese sistema se encontraba en el arbitrio judicial; se partía de la idea de que el juez era libre de valorar el daño según su criterio y si aceptaba someterse a módulos definidos en la práctica judicial era porque quería, no porque tales criterios tuvieran valor obligatorio.
Un sistema de de valoración del daño en el que se había producido una completa perversión de las reglas razonables del enjuiciamiento del daño, particularmente del llamado daño personal, un sistema completamente chapucero e irracional de valoración del daño se había vuelto tan acomodaticio que no era esencialmente criticado en sus propios fundamentos, que era donde se encontraba el mal, sino por cuestiones puramente accesorias, porque el sistema se había vuelto tan caprichoso que la seguridad jurídica resultaba comprometida, y con
ella la seguridad económica del sector asegurador, que era quien debía sufrir los inconvenientes de tal sistema. Así se puede explicar lo que ha venido ocurriendo durante los últimos veinticinco años: no se ha cuestionado propiamente el sistema de valoración del daño que no distinguía entre las diversas partidas que lo integran y procedía a resarcirlo in totum, como un verdadero totum revolutum. Por esa razón la crítica que se ha hecho al poder público cuando ha introducido mecanismo para resolver el "problema" de la valoración del daño personal ha sido una crítica de baja intensidad, una crítica hecha desde el acomodo que todos los operadores jurídicos sentían por el sistema.
El poder público (primero el poder ejecutivo en el año 1991 y luego el poder legislativo en el año 1995) lo que hizo fue simplemente sustituir los "módulos judiciales" o el desmesurado arbitrio judicial por unos módulos objetivados con los que intentar,
en un principio, orientar la aplicación judicial, y que más tarde se terminaron imponiendo como único criterio posible. No es sino hasta el momento en el que se da este último paso, esto es, cuando el legislador introduce en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, el sistema de baremos para el resarcimiento del daño corporal cuando se comienza a producir una verdadera reacción entre los jueces y en la doctrina contra tal sistema.
Bien mirado, y desde una perspectiva puramente económica o sociológica, el legislador no había hecho otra cosa que poner cordura allí donde no existía: establecer parámetros objetivos que limitaran el excesivo arbitrio judicial sustituyendo los que antes se habían ido imponiendo por generación interna en la práctica judicial.
Desde una perspectiva jurídica, en cambio, lo que se hizo fue atribuir categoría de norma jurídica a un sistema chapucero de valoración del daño. Tal sistema de "valoración integral del daño" no tiene parangón en ningún otro ordenamiento jurídico y ha sido descalificado como inadmisible por la doctrina extranjera que se ha pronunciado sobre él. Se trata de una solución jurídica "a la española" que se asienta sobre unas bases intelectuales inasumibles, pero que está perfectamente acomodado en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de las serias objeciones que el Tribunal Constitucional se
vio forzado a ponerle (STC 181/00).
La referida Sentencia del Tribunal Constitucional, que ha considerado en parte inconstitucional el sistema, tiene la virtualidad de permitir una amplia
reflexión sobre los fundamentos de todo el sistema de resarcimiento de daños, reflexión que nos permita entender cuál es el verdadero derecho vigente en la materia.
Los daños, desde la perspectiva que aquí los contemplamos, la de su valoración y resarcimiento, se pueden clasificar en dos grandes categorías: a) daños de carácter patrimonial; y b) daños de carácter no patrimonial, que también se pueden denominar daños morales.
El ámbito de los daños morales no es una cuestión fácil de determinar, ni tampoco su concepto, particularmente porque en nuestra jurisprudencia se ha hecho un uso perverso de este concepto, ampliándolo de manera excesiva e incluyendo en su interior muchos supuestos de verdaderos daños patrimoniales. Eso sí, tal perversión se ha hecho con las mejores intenciones, por razones de equidad, con la voluntad de intentar evitar que daños patrimoniales que se pueden presumir existentes queden sin resarcimiento por la falta de una cumplida prueba. Pero lo que creemos esencial a la hora de definir el concepto de daños morales es la nota de insusceptibilidad de valoración económica. En el pretium doloris, uno de los conceptos en los que no se discute el carácter de daño moral, puede advertirse esa imposibilidad de valoración económica. Por esa razón se afirma que el daño moral no se pueda resarcir sino que únicamente se puede compensar. Para señalar esa compensación no existen parámetros objetivos, de forma que siempre existirá un alto grado de arbitrariedad en cualquier sistema que se proponga resarcir tales daños. Por ello no parece demasiado razonable que el resarcimiento de tales daños se haga siguiendo el arbitrio judicial, lo que puede comportar una gran inseguridad jurídica, además de un posible trato desigual de los ciudadanos ante la Ley.
La prueba necesaria para poder cuantificar el lucro cesante
Esas razones determinan que sea muy bien recibido en cualquier ordenamiento jurídico un sistema que objetive el resarcimiento del daño moral, un baremo de daño moral, como el que se aplica en otros países de nuestro entorno.
El daño moral resulta muy difícil de acreditar e imposible de cuantificar. Pese a ello, existe coincidencia en que debe ser resarcido, porque es verdadero daño. Por consiguiente, el ordenamiento positivo debe poner los medios que lo posibiliten y, en el caso de que no lo haga, serán los jueces los que se encarguen de introducirlos. La apreciación o valoración judicial será en tal caso la única alternativa a las propias dificultades que la tutela de este tipo de daño plantea.
Si profundizamos un poco más en los dos conceptos que integran el daño patrimonial, esto es, daño emergente y lucro cesante, observaremos que el problema de prueba que se produce respecto de cada uno de ello es bien distinto. Mientras respecto del daño emergente no existen mayores problemas de prueba que respecto de cualesquiera otros hechos constitutivos de la demanda, para la prueba del lucro cesante existe un problema añadido que resulta del hecho de que tal daño no se ha materializado, sino que normalmente se debería materializar en el futuro. Esa dificultad se concreta en la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo grado de certeza en la prueba del daño emergente que en la del lucro cesante. Mientras respecto del primero es exigible certeza, respecto del segundo es preciso contentarse con probabilidad, alto grado de probabilidad si se quiere, pero muy difícilmente certeza.
Esa dificultad, en ocasiones incluso extrema, está insita en la naturaleza de las cosas, si bien no puede suponer un obstáculo insuperable al resarcimiento. A la parte que lo reclama le corresponderá extremar su diligencia probatoria y a los órganos jurisdiccionales aplicar con sabiduría y prudencia las reglas de enjuiciamiento que permitan que la tutela de ese daño no quede desprovista de contenido efectivo.
En suma, el propósito de esta introducción no es otro que el haber puesto de manifiesto que los distintos conceptos que se incluyen dentro del daño resarcible no se pueden reducir a la unidad porque su régimen jurídico es muy diverso.
El lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil, la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero.
La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un título que exista en el patrimonio del acreedor en el momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en el que se produce el hecho dañoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonable haber llegado a concretar en el futuro.
Ello no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y también puede existir daño emergente actual y daño emergente futuro. Esa diferencia se puede ilustrar muy bien con un ejemplo que tomamos de Yzquierdo Tolsada.
En un accidente de circulación con lesiones corporales será: (1) daño emergente actual, el coste de reposición del vehículo y los gastos de farmacia y hospital; (2) lucro cesante actual, los perjuicios derivados de la imposibilidad de la víctima para trabajar mientras duró la convalecencia; daño emergente futuro, los gastos que deberá acometer para afrontar el tratamiento de las secuelas permanentes; y (4) lucro cesante futuro, las ganancias que se dejaran de percibir como consecuencia de la incapacidad permanente.
En nuestra legislación, aparte de esa identificación del lucro cesante con la ganancia que se haya dejado de obtener, no puede considerarse que exista un verdadero concepto normativo de lucro cesante, como tampoco existe un concepto normativo de daño.
Esa doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre. Además, es una constante en la doctrina jurisprudencial la afirmación del carácter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante. A continuación procederemos a examinar esas dos notas (certeza y restrictividad) intentando matizar el significado de los pronunciamientos jurisprudenciales, que no siempre son bien comprendidos.
El lucro como ganancia probable
Ese planteamiento jurisprudencial al que acabamos de hacer referencia puede parecer que todavía se encuentra vigente, pues en algunas sentencias en las que se quiere fundamentar que no existe lucro cesante se acude a fórmulas similares para justificar esa idea. No obstante, creemos que se trata más bien de una argumentación de conveniencia.
Por consiguiente, no resulta indispensable la certeza absoluta sobre la ganancia, algo difícil de lograr cuando la misma aún no se ha producido, sino que basta una alta probabilidad, rayana en la certeza, pero en definitiva probabilidad.
Este juicio de probabilidad plantea los siguientes problemas:
1º) ¿En qué momento debe hacerse?
2º) ¿Quién debe hacerlo?
3º) ¿Con qué criterio?
Respecto al primero de esos puntos, el juicio sobre el lucro cesante es siempre un juicio de pronóstico, un juicio respecto de algo que debería haberse producido en el futuro. No obstante, el juicio de pronóstico debe hacerse en referencia al propio momento en el que el daño se produjo, particularmente en el caso de responsabilidad extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual puede parecer discutible si también el juicio debe referirse al momento del incumplimiento o bien debe anticiparse al momento de constitución de la obligación. No obstante, parece que lo más razonable es que se refiera a ese segundo momento. No faltan opiniones que apuntan que incluso deben tomarse en consideración las circunstancias ulteriores a ese
momento para enjuiciar si la ganancia frustrada era previsible y en qué medida lo podía ser.
En cuanto al segundo problema, el juicio de probabilidad en que consiste el juicio sobre el lucro cesante no puede ser un juicio subjetivo, esto es, un juicio realizado por el propio perjudicado, sino un juicio objetivo, realizado por un tercero, sea el propio juez o bien un perito.
En cuanto a los criterios a tomar en consideración para realizar es juicio de pronóstico, son criterios de normalidad, que los podemos ver constantemente expresados en la jurisprudencia con la referencia a «según el curso normal de los acontecimientos».
El juicio sobre las ganancias es un juicio de probabilidad, sí, pero un juicio que se debe efectuar con parámetros objetivos. Cuando no es posible objetivar esos parámetros nos encontramos ante lo que la jurisprudencia viene denominando como meros "sueños de fortuna", esto es, situaciones en las que las ganancias no se pueden representar como probables sino más bien como contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin sustento real. En tales casos no se puede considerar que estemos ante un verdadero lucro cesante que se deba resarcir.
Esa incertidumbre de perjuicio no creo que pueda justificar que el daño quede sin resarcimiento porque el daño no consiste propiamente en la frustración de la ganancia que se esperaba sino en la propia pérdida de la oportunidad de llegar a conseguirla. En materia de responsabilidad de abogado y procurador la jurisprudencia ha venido admitiendo de forma bastante generalizada que la mera pérdida de una oportunidad es acreedora de ser considerada como daño resarcible, de forma que ha admitido con frecuencia la acción de resarcimiento. El problema que se ha debido afrontar es el de cómo valorar el daño, lo que obliga al juez a realizar un juicio de pronóstico sobre el resultado favorable o adverso del juicio, esto es, un juicio dentro del juicio que permita valorar cuanto vale la oportunidad perdida.
En suma, lo que hace la jurisprudencia en estos casos es aplicar a los supuestos de pérdida de una oportunidad procesal los criterios del resarcimiento del lucro cesante, de forma que se estima la pretensión con fundamento en él cuando existía una alta probabilidad de éxito de la oportunidad frustrada. En cambio, fuera de tales casos se estima que el resarcimiento de las oportunidades frustradas únicamente puede hacerse en concepto de daño moral. Creemos que tal proceder, aunque justo, es objetable. Una cuestión relativa a la valoración del daño se ha sustantivizado hasta el extremo de determinar dos clases de daño distinto.
En realidad lo que ha hecho la jurisprudencia con ese proceder no es otra cosa que dar entrada a criterios de equidad en el resarcimiento, sólo que de forma disimulada o encubierta, acudiendo a un concepto (el de daño moral) que poco o nada debería decir aquí. El concepto de daño moral sirve con frecuencia en la jurisprudencia como un simple comodín que permite dar solución a problemas que no son atinentes a la clasificación de los daños sino a su prueba y valoración, porque, como es bien conocido, el daño moral tiene unas reglas de enjuiciamiento tan laxas que deja en manos del tribunal tanto su existencia como su valoración.
La única diferencia que realmente existe entre la prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier otro hecho constitutivo de una pretensión es que el lucro cesante no está referido a un hecho acontecido sino a un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo. De ello se derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido.
La carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión.
Se trata de una prueba que debe hacerse de manera indirecta, a través de indicios, ya que, por concepto, no pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha llegado a existir. La prueba por indicios es relativamente frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestos en los que no se dispone de medios de prueba directos.
Así, para acreditar la ganancia frustrada de un negocio que se ha debido cerrar se deberá acudir a la prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales como las ganancias experimentadas durante el año anterior, sea en el mismo período del cierre, o bien sea en término medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan fáciles de acreditar y es preciso acudir a medios de prueba tales como la propia contabilidad del comerciante afectado o sus declaraciones fiscales o bien a una pericial que las determine de acuerdo con criterios medios, esto es, las ganancias habituales o normales en el sector de actividad para un establecimiento como el afectado.
Como se puede apreciar, todos esos parámetros indirectos que permiten determinar si han existido ganancias frustradas pueden parecer discutibles, pero más desde la perspectiva de la concreción de su importe que de la existencia o inexistencia de la propia ganancia. Por consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede representarse a priori como extraordinariamente más fácil que la prueba de su importe.
Con todo, no se trata de una prueba fácil. El problema fundamental que esta prueba plantea es el de la intensidad probatoria precisa para que se pueda estimar acreditada la ganancia frustrada. Esa intensidad no tiene por qué exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en función de:
1º) Las dificultades probatorias que en el caso de plantean, esto es, de las abstractas posibilidades de prueba que se encuentren a disposición de las partes; y,
2º) El grado de previsibilidad de esas mismas ganancias. Sólo cuando las mismas se separen de la normalidad es cuando cabe exigir un mayor grado de esfuerzo probatorio.
Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existencia genérica sino que también debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su valoración propiamente dicha. La prueba de la extensión o conceptos a los que alcanza la ganancia frustrada es la prueba de la relación de causalidad entre los concretos conceptos que lo integran y el hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas que se reclamen sean muy diversas no es posible tratarlas a efectos probatorios como un todo único sino que resulta indispensable hacer esfuerzo probatorio para acreditar que en cada uno de los casos la ganancia se ha frustrado y que lo ha sido por consecuencia del hecho dañoso del que se debe responder.
La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada
La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada plantea problemas mayores que los de la propia ganancia en sí. En cualquier caso, acreditada la ganancia, las dificultades probatorias respecto de su cuantía no debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con frecuencia, en cambio, los tribunales dejan de conceder indemnización por las ganancias frustradas, no porque éstas no se hayan determinado sino porque no se han cuantificado bien, lo que creemos que constituye un error de concepto.
Si bien lo más usual es que se trata de un facultad que permite a los tribunales reducir el importe del resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad de acudir a criterios de equidad para fijar el importe efectivo del daño cuando no haya podido ser acreditado de otro modo.
La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada reside en que las bases a partir de las cuales se puede llevar a cabo esa valoración no resultan fáciles de determinar y menos aún de acreditar. Por tal razón se ha tendido en la práctica de los tribunales a acudir a criterios estandarizados, como por ejemplo, los criterios según los cuales por cada día de inactividad de un vehículo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad concreta. Tales criterios pueden ser objetables por muchas razones, pero constituyen un valioso instrumento de cuantificación del lucro cesante, dado que su aplicación se encuentra completamente generalizada.
El fundamento de esos criterios se encuentra en la propia experiencia humana: son criterios de valoración que aplican los jueces a partir de datos de la experiencia práctica. Su fundamento se encuentra en el principio de normalidad, del que son aplicación.
Tales criterios creemos que son admisibles, como de hecho vienen siendo considerados por la mayor parte de la denominada jurisprudencia menor, y constituyen un parámetro inestimable para proceder a la valoración del daño, en la medida en que constituyen una alternativa razonable a las dificultades de su acreditación. No obstante, tampoco creemos que deban constituirse como el parámetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba del daño. Al contrario, creemos que debe ser aplicado como un parámetro subsidiario, que impida que el daño quede sin resarcimiento por falta de cumplida prueba de su cuantía. Pero el parámetro fundamental debe seguir siendo el de la prueba de la entidad del daño a partir de datos que lo intenten determinar de manera más concreta. Tratándose de un daño hipotético, esos datos siempre han de ser una medida relativa del daño. De lo que se trata es que supongan una medida objetiva del mismo, lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datos internos como externos, esto es, datos pertenecientes a la esfera interna de la actividad del que ha sufrido el daño o bien ajenos a ella y pertenecientes a la experiencia de otro con el que exista similitud de situación.
No creemos que se pueda establecer una regla general sobre cuáles de esos datos son preferibles. Los procedentes de la esfera interna pueden parecer más sospechosos, pero son también más directamente indicativos. Si se consigue dotarlos de objetividad, demostrar que no se han manipulado, son el mejor parámetro para la prueba del lucro cesante. Los externos pueden parecer a priori más objetivos, pero también están más alejados del objetivo que se pretende: son indicativos de las ganancias de otros, no de las propias. La combinación de unos y otros es siempre el mejor remedio.
"Procede rechazar el recurso de inconstitucionalidad basado en la presunta violación del derecho de propiedad mediante la fórmula empleada por el Juez para el cálculo del monto indemnizatorio de lucro cesante. Ello así porque el lucro cesante constituye una fuente de daño futuro y, en consencuecia, es estimado o profetizado por el Juez en un momento (el de la sentencia) anterior a su producción efectiva". Expediente: 42823. Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1986-04-24. Ubicación: S193-415.
Responsabilidad del Estado
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LÍCITO ¿COMPRENDE LA INDEMNIZACIÓN AL LUCRO CESANTE?
Por Agustín Alvarez y José Fernando Márquez.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del Estado por acto lícito la procedencia de la reparación del lucro cesante al damnificado presenta la postulación, en doctrina y jurisprudencia, de dos posturas antagónicas,
Una primera posición, de carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la rigen no se aplican en esta materia y el deber de responder del Estado tiene sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación analógica de lo dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante.
Para los partidarios de la otra posición, que propicia la aplicación de los mismos principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender al lucro cesante, en virtud del principio de la reparación integral que rige en el derecho de daños.
La posición restrictiva. Sus argumentos.
1.- Fuerza expansiva de la expropiación y la interpretación analógica Marienhoff introdujo la idea de que los principios de la expropiación1 se extienden a todos los supuestos de privación patrimonial por razones de interés público.
Por lo tanto, en los casos de responsabilidad del Estado por actos lícitos, no corresponde a indemnización por lucro cesante.
2.- "La expropiación tiene gran amplitud conceptual. Sus principios no sólo comprenden y se aplican al específico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad pública calificada por ley y previa indemnización, obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y aplican a todos los supuestos de privación de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o interés público. Esto constituye lo que puede llamarse fuerza expansiva de la noción jurídica de expropiación". Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, T. IV, pág. 123.
3 La "fuerza expansiva de la expropiación" existe en el Derecho Español, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley de Expropiación: "…debe ser el estatuto legal básico de todas las formas de acción administrativa que impliquen una lesión individualizada de los contenidos económicos del derecho del particular por razones de interés general…". Ver al respecto Díez-Picazo, Luis, Derecho de Daños,
A favor de la reparación del lucro cesante.
El derecho a no ser dañado y el principio de reparación integral del daño sufrido.
La CSJN consagró la jerarquía constitucional del derecho a no ser dañado y a una reparación integral, en numerosos fallos, cuyos paradigmas son "Santa Coloma" y "Aquino".
Significa que el responsable debe reparar todo el daño causado a la víctima y no más que el sufrido. La extensión de la reparación es un tema de la relación causal; ya que la determinación del nexo causal no posibilita sólo establecer la autoría del sujeto, sino también la medida de la reparación del daño.
El derecho elige cuáles de los daños sufridos por la víctima pueden ser cargados a la cuenta del sindicado como responsable, ya que éste es responsable de todo el daño que tiene relación causal con su actuar.
Los actos lícitos producidos por el Estado no lo relevan de la obligación De resarcir los perjuicios sufridos por particulares que se hubiesen derivado de aquéllos. Como el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integralidad, no se puede limitarla sin que se encuentren buenas razones para hacerlo.
Los esgrimidos por la postura restrictiva no logran torcer este principio.
La aplicación analógica de un instituto absolutamente excepcional que restringe un derecho (la expropiación) no constituye buenas razones, máxime cuando el principio de la reparación integral no encuentra obstáculo en razones de fuerza mayor o en una norma específica que disponga lo contrario.
Automotores – privación de uso
Dr. Luis Moisset de Espanés
En una primera etapa, considerando que este rubro de daños forma parte de lo que suele denominarse "lucro cesante", los tribunales se inclinan a exigir una prueba muy precisa y detallada de los perjuicios, negándose a repararlos si ella no se brindaba.
Por ejemplo, se ha dicho que: "La privación del vehículo dañado en el accidente de tránsito no basta para la procedencia de la indemnización; se requiere la prueba cierta del perjuicio, pues el daño debe ser real y efectivo, no supuesto o hipotético".(3)
Al señalarse que por este camino se llegaba a soluciones disvaliosas, puesto que se dejaba sin indemnizar perjuicios que eran reales pero no podían ser objeto de la "prueba directa" que se requería en razón de dárseles el trato de "lucros cesantes", comienzan los fallos a conceder esa indemnización; vemos así que hoy prevalece en la jurisprudencia la afirmación de que "la sola privación del uso es un perjuicio indemnizable por el responsable del accidente, sin que sea impedimento para ello la falta o insuficiencia de elementos probatorios"(4), "aunque no se compruebe un perjuicio real y concreto, ni se pruebe su utilización en tareas lucrativas"(5). Se considera, con acierto, que "imposibilidad de utilizar el vehículo durante un determinado lapso como consecuencia del accidente configura un perjuicio que debe ser indemnizado pues si no la reparación dejaría de ser integral"(6).
Estas manifestaciones se repiten una y otra vez(7), explicando los tribunales que "la indemnización por privación de uso del rodado, como consecuencia de un accidente de tránsito, procede por el solo hecho de su ocurrencia", y debe ser "considerada fuente de resarcimiento, ya que el vehículo tiene por finalidad tanto el esparcimiento como su
utilización como medio de trabajo"(8), en razón de que "el automóvil, por su propia naturaleza, está destinado al uso" y con él se satisfacen -o pueden satisfacer- necesidades espirituales y materiales".(9)
Por eso encontramos los fallos en los que se afirma que "comporta un daño resarcible la sola privación del uso de un automotor en virtud de afectar uno de los atributos del dominio".(10)
Para justificar este cambio en el punto de mira, parte de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan a un cambio de encasillamiento de la "privación de uso", a la que ubican en el rubro de los "daños emergentes". Se ha dicho así que:
"La sola privación del vehículo importa por sí un daño indemnizable, a título de daño emergente, aunque no se compruebe el perjuicio real y concreto, ni se pruebe su utilización en tareas lucrativas".(11)
La solución, a nuestro criterio, es correcta en cuanto entiende que no es necesario una prueba especial para que se otorgue una indemnización por la privación del uso, pero no sucede lo mismo con la calificación que ese sector de la doctrina, y la mayor parte de la jurisprudencia, dan a la "privación del uso", tratándola como un "daño emergente".
La privación del uso entraña siempre la pérdida de los beneficios que la cosa otorgaba a quien la poseía. Es por tanto un "lucro cesante", ya que lo "lucrativo" incluye no sólo las
"ganancias", sino también todas las "utilidades", o "beneficios" que pueden obtenerse de la cosa.
El error de la doctrina proviene de considerar que "lucro" se reduce a ganancias, o a ventajas económicas.
Sin embargo la calificación errónea empleada en estos fallos conduce -por lo general- a resultados prácticos justos, que a veces no se lograrían si se calificase a la privación de uso de "lucro cesante" y se pretendiese aplicarle la jurisprudencia que para esta categoría de daños exige la prueba concreta de las "ganancias frustradas". El análisis problemático del caso ha llevado a una aproximación a la solución justa, aunque se aplique un rótulo erróneo al perjuicio padecido.
Por eso hemos sostenido que el daño que causa la "privación de uso" no exige una prueba especial y merece un tratamiento similar al que se da a la privación de uso de un capital.(12)
Aquí también nos encontramos con un problema que recibe tratamiento "tópico" por la doctrina y la jurisprudencia. En realidad el monto que deberá pagarse en concepto de indemnización por la "mera privación del uso" puede variar, porque la gama de "usos posibles" es muy amplia, y por ello debe quedar librado al prudente arbitrio judicial determinar cuál ha sido el perjuicio que ha ocasionado esa "privación del uso"; vemos así fallos en los que se afirma:
"La sola privación del vehículo importa por sí misma un daño indemnizable, a título de daño emergente aunque no se compruebe un perjuicio real y concreto, ni se pruebe su utilización en tareas lucrativas. A esos fines la indemnización debe ajustarse a las siguientes pautas: 1) Debe tener en cuenta el tiempo normal y razonable que demande su reparación en función de la naturaleza de los daños y sin computar en principio la eventual demora en el arreglo por falta de diligencia del damnificado o por imposibilidad económica de afrontar su pago; 2) debe también computarse el ahorro que implica para el damnificado no efectuar, por el tiempo que demanda el arreglo, los gastos que necesariamente requiere el uso y conservación del automotor;…" (13). Y,
"La sola privación del vehículo importa por sí misma un daño indemnizable, aunque no se compruebe el perjuicio real y concreto ni se pruebe su utilización en tareas lucrativas, por lo que corresponde su admisión. A tal fin se tendrá en cuenta el tiempo normal y razonable que demande su reparación, como asimismo el ahorro que implica para el damnificado no efectuar por el tiempo que demanda el arreglo, los gastos que
necesariamente requiere el uso y conservación del automotor"(14)
Vemos aquí una nueva aproximación tópica; se fijan parámetros vinculados con el "tiempo" y con los "desembolsos" que el poseedor hubiera debido realizar para poder beneficiarse con el uso de la cosa. En relación al tiempo, se establece como límite "el normal y razonable para la reparación", pues si hubiese demoras excesivas que mantuviesen fuera de uso al vehículo por lapsos muy prolongados, no estaríamos frente a una "consecuencia inmediata" indemnizable; y en lo que se refiere a los "desembolsos", la aproximación tópica al problema lleva a los magistrados a advertir que si bien es cierto que la privación del uso ocasiona un claro perjuicio al poseedor de la cosa, no es menos cierto que para usarla debía afrontar gastos, como el consumo de gasolina, o la conservación del automotor, que reducen el "beneficio" del que ha sido privado la víctima.
Estimamos correcto resarcir la "privación del uso" aunque no se aporte prueba especial
de la utilidad que la cosa prestaba; pero es también un acierto que en la estimación prudente del monto de ese perjuicio se tomen en consideración los gastos que el usuario habría tenido que atender.(15)
Por supuesto que si se alega que la cosa era "productiva", y se reclama la "pérdida de ganancias", será menester que la víctima pruebe que la empleaba en producirlas, y también el monto "cierto" de las ganancias que se frustraron.
La dificultad de distinguir entre la sola "privación del uso", y la "privación de ganancias", rubros ambos que a nuestro entender integran el lucro cesante, se traduce a veces en errores que aparecen en los resúmenes de los fallos publicados por revistas jurisprudenciales, que no siempre reflejan con exactitud el contenido de la sentencia.
Hemos visto así un resumen que expresaba:
"No corresponde la indemnización por privación del uso del automotor, si quien lo reclama, aun cuando haya manifestado que realizaba una utilización comercial del mismo, no ha acreditado los perjuicios sufridos por no haber contado con el rodado para efectuar esas tareas".(16)
Es menester señalar que en el resumen hay un error, pues si uno lee el fallo verá que en primera instancia se fijó una suma por "privación del uso", indemnización que la Cámara confirma. Lo que rechaza es la pretensión de cobrar una suma mayor porque "realizaba una utilización comercial del vehículo", hecho que no se considera probado. En realidad lo que se rechaza es la pretensión de cobrar un "lucro cesante", superior a la mera "privación del uso.
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(3) Trib. Colegiado Nº 1 Santa Fe, 20 septiembre 1983, "Scobba, V. c/ Allassia, T.", Zeus, T. 34, R – 34 (4910).
(4) Cámara Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 25 abril 1983, "Gribones, A.R. c/ Erbes, A.H.", Zeus, T. 35, J – 16 (5405).
(5) Ver Cámara Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 16 abril 1985, "Filippo, Américo S. c/ Avalos, J.E.", Zeus, T. 39, R – 43 (6524); Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 20 marzo 1986, "Riegelhaupt, E.A.M. c/ Méndez, J.R.", Zeus, T. 41, R – 51 (7065).
(6) Cam. Apel. Fuero Pleno Reconquista, 27 marzo 1985, "Bachmann, Guillermo c/ Molassi, Héctor", Zeus, T. 43, R – 14 (7628).
(7) "La sola privación del vehículo importa por sí misma un daño indemnizable, a título de daño emergente, aunque no se compruebe el perjuicio real y concreto, ni se pruebe su utilización en tareas lucrativas" (Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 15 julio 1986, "Rodríguez, J.N. c/ Taffarel, Aquiles H.", Zeus, T. 42, R – 81 (7489); "La sola privación del vehículo dañado en un accidente comporta por sí misma un daño indemnizable" (Cam. Apel. Fuero Pleno Reconquista, 16 marzo 1989, "Witman, J. c/ Fontanini O. y otros", Zeus, T. 53, R – 22 (12.343); "Procede acordar indemnización por la privación del uso el rodado, aún sin una prueba directa y precisa de la existencia del perjuicio derivado de dicha circunstancia, puesto que se presume que quien posee un automóvil se sirve de él para trasladarse" (Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 27 febrero 1986, "Reggiardo, Raúl P. c/ Folmer, S.A.", Zeus, T. 42, R – 36 (7282)); "La mera privación del uso del rodado es indemnizable aunque no se acredite perjuicio real y efectivo, debiendo ser inferido su monto en función de lo preceptuado por el artículo 162 del C.P.C.C. de Entre Ríos".
(8) Cam. Civil Capital, sala M, 28 febrero 1989, "López de Lenza, Alicia c/ Línea de Transportes Remolcador Guaraní", L.L. 1989-D-67 (87.639).
(9) Fallo citado en nota anterior.
(10) Ver Cam. Civil Capital, sala G, 23 junio 1988, "Telo, Ricardo A. c/ Municipalidad de Buenos Aires", L.L. 1989-D-459 (87.776).
(11) Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 28 junio 1990, "Dondone, Pablo Horacio c/Andrade de Ventre, Graciela del Valle", Zeus, T. 57, J – 36 (8322).
(12) ver nuestro "Responsabilidad civil del titular registral", en la obra colectiva "Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores", Moisset de Espanés, Mosset Iturraspe, Roitman, Trigo Represas y Zannoni, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1985, en especial p. 230 y ss.
(13) Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 16 abril 1985, "Filippo, Américo S. c/ Avalos, J.E.", Zeus, T. 39, R – 43 (6524).
* Recibido de Abogado en la Universidad Nacional del Litoral en el mes de febrero del año 1972. Practicó en forma privada el ejercicio de la profesión casi por cuarenta años. Fue asesor letrado del, hoy, Ministerio de Justicia y Seguridad por el término de 30 años. Obtuvo el Título de Mediador en el año 1995 y el de Especialista de "Negociación Colaborativa" al año siguiente. En el año 1998/2000 estuvo a cargo de los proyectos de Mediación de la Subsecretaría de Relaciones con la Comunidad del mencionado Ministerio, poniendo en funcionamiento "La Mediación Municipal", "La Mediación Vecinal" (para todos los barrios de la Provincia) y "Mediación para Subcomisarios de la Policía de Mendoza" que al año siguiente se hacían cargo de todas las Comisarías de la Provincia. Miembro del Colegio de Abogados de la Ciudad de Mendoza.-
Autor:
Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos
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