El lucro cesante

RECOPILACION BIBLIOGRAFICA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSCA DE JURISPRUDENCIA ESPECIAL Y COMENTARIOS: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS (*)

Antecedentes históricos

El desarrollo del concepto que luego le proporcionaron Knight, Davenport y Habergger, reconoce la existencia de muchos antecedentes históricos: Pedro Olivi (1248-1298); Ricardo Cantillón; William Petty; Jacques Turgot; Adams Smith; Menger; von Weisser; Böhm Bawerk; von Thünen, entre otros.

Sir Edwin Chadwick, quien no fue precisamente economista, pero sí amigo de John Stuart Mill, tratando de resolver el problema de provisión de agua potable a la ciudad, al analizar el costo de obtención del agua por parte de la población hacía referencia al

componente tiempo insumido, lo cual lo remitía al concepto costo de oportunidad: "…Si el trabajador o su esposa o hijos fueran empleados de otra manera, incluso en el trabajo peor pagado o en medias de punto, el coste de ir a buscar el agua a mano es excesivamente alto ". Esto por citar sólo un ejemplo.

Pero es el Derecho Romano, a través de la institución del "lucrum cessans" (lucro cesante), el que consagró el concepto.

Como es sabido, los romanos de la época del Imperio no abordaron con entusiasmo los temas de análisis económico; esto a pesar de que cuando Roma desplazó a Grecia como centro del pensamiento y de la cultura occidental la actividad económica era importante. Sin embargo, el concepto costo de oportunidad o costo alternativo, hasta donde se sabe, encuentra en el Derecho Romano sus primeros reconocimientos escritos. Tal como veremos, el aspecto sustantivo de aquél constituye lo que para la teoría económica es el principio costo de oportunidad, principio fundamental en el ordenamiento de las decisiones económicas racionales.

Con el nombre de Corpus Juris Civilis se conoce la obra legislativa de Justiniano, el emperador de Oriente de 527 a 565. Ese cuerpo se compone de las siguientes obras:

1. Las instituciones: se trata de cuatro libros pertenecientes al jurisconsulto Gains, de la

época del emperador Marco Aurelio;

2. Las Pandectas, o Digesto: cincuenta libros que contienen una colección de fragmentos de diversos jurisconsultos, es en este cuerpo donde se incluyen las partes inherentes al lucrum cessans;

3. Código Códex: Doce libros conteniendo una colección de constituciones (leyes), y

4. Novelloe Constitutiones: con ciento sesenta y ocho leyes o edictos del propio Justiniano.

En esos textos del Derecho Romano, principalmente en el Digesto, se establecieron con precisión los elementos que caracterizan al concepto daños y perjuicios.

Iniciaron así el desarrollo de un concepto que se transmitió a la concepción jurídica occidental, llegando incluso hasta nuestros códigos. Tal precisión llegó a establecer una clara distinción entre damnum emergens (daño emergente), y lucrum cessans (lucro cesante). El primero, es el perjuicio sufrido por el acreedor en forma efectiva, mientras que el lucrum cessans es la ganancia, o ingreso, de la que ha sido privado el acreedor a causa del incumplimiento oportuno del deudor. Esta misma clasificación del daño ha sido aceptada por las legislaciones modernas, incluso la argentina.

En realidad, la sanción material para el deudor que no cumplió en término, esdecir el interés que compensaría la pérdida o gasto, es una prueba de que en la época del Imperio sólo se concebía el daño (damnun), y por tanto el derecho a la reparación, cuando ocurría una pérdida patrimonial. Esa pérdida de patrimonio, como es sabido, constituye el costo económico o alternativo del incumplimiento. Para los romanos, por ejemplo, el agravio al honor de una persona o una lesión corporal, al no constituir un menoscabo al patrimonio, no abría la vía de una demanda por daños e intereses.

El resarcimiento por el daño patrimonial se medía por la pérdida que sufría el acreedor, de donde resulta que los intereses debían ser iguales a la estimación de esa pérdida.

Este concepto está incluido en un fragmento del exordio del Digesto. "Si res vendita non tradatur, in id quod interest, agitur: hoc est quod rem habere interest emtoris. Hoc autem interdum pretium aggreditur, si pluris interest quam res valet, vel emta est" (Fr. l, pr. Digesto, emti 19,1),

Este texto dice: "Si la cosa vendida no fuera entregada, se trata en aquello que produce un daño: esto es en lo que daña al comprador al retener la cosa. Pero, a veces, este precio se agrega, si el interés es mayor que lo que la cosa vale o que (el precio en que) fue comprada". (Fr. 1 Digesto, de lo comprado, 19,1).

El Derecho Romano consideraba, por tanto, dos tipos de pérdida: una, provocada por la disminución real del patrimonio del acreedor. A ésta se le llamó damnum emergens; y la otra, derivada del hecho de privar al acreedor de una ganancia a la que tenía derecho y esperaba en virtud de su crédito: Lucrum cessans. En realidad, en opinión de Mainz (p.30) estas expresiones latinas no fueron locuciones romanas sino que pertenecerían a comentadores modernos. Pero la diferencia conceptual sí perteneció a los romanos y se puede observar en tres cuerpos jurídicos: a) Digesto (D); b) Leyes de diversos códigos (L); y c) el Código Códex (C).

Por su parte, Petit (p.39/40) nos aclara que cuando por dolo o por culpa el deudor no satisface al acreedor en el momento convenido, el acreedor puede exigir la8

reparación por daños. En la valuación de la indemnización se tenían en cuenta dos elementos: 1) El daño mismo causado al acreedor, sea directo o indirecto; y 2) el beneficio o "ganancia que el acreedor hubiere podido obtener en su crédito si le hubiese sido pagado, y de la cual ha sido privado". Estos son el damnun emergens y el lucrum cessans. (Extracto del Artículo escrito por el Dr. Roberto Varo (U.N.Cu.), que, al dedicarse a la ciencia económica, unifica los términos de "costo de oportunidad" con el de "lucro cesante")

Concepto de la figura de lucro cesante

• Lucro cesante

Es la privación de cierta probabilidad objetiva de lograr un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias particulares del caso". Se ha considerado que lo configuran: a) los alquileres de que se viera privado el adquirente, por la mora del vendedor en la entrega del inmueble; b) las ganancias que pudo

obtener el inquilino por la explotación del negocio instalado en el local que fuera clausurado por culpa del locador; c) la diferencia entre el precio de compra y el valor venal de la cosa; d) los intereses del capital inmovilizado por el comprador para pagar el precio, cuando el contrato se rescinde por culpa del vendedor; f) la diferencia entre el precio de costo y el de venta de libros destruidos por culpa del demandado; g) o el de costo de mercaderías cuya fabricación se encomendara a una empresa, y el de venta de las mismas los consumidores, máxime si el fabricante conocía que aquéllas tendrían ese destino, etcétera.

• El artículo define los que denomina "daños e intereses" en caso de inejecución o de ejecución tardía de la obligación, comprensivos de: el daño emergente, es decir la pérdida, el empobrecimiento efectivamente sufrido por el acreedor y el lucro cesante, los "intereses" mencionados en su inicio, o sea la utilidad, beneficio, ganancia o provecho de que se ve privado el acreedor. O sea, como lo señalara Hedemann, que el daño emergente es lo que hace más pobre al perjudicado, en tanto que el lucro cesante es lo que le ha impedido hacerse más rico. (Félix A. Trigo Represas: Código Civil Comentado – Obligaciones. T I – dirigido por Felix A. Trigo Represas y Ruben H. Castagnolo de Caso – tema concreto: Felix A. Trigo Represas)

• "Daño emergente", a nuestro entender, es el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio.

El "lucro cesante", en cambio, contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido, de no mediar el hecho dañoso.

Hay, pues, una clara distinción entre "daño emergente" y "lucro cesante", y la doctrina

suele coincidir en señalar como notas diferenciales las que hemos destacado más arriba.

"El daño emergente comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a consecuencia de la inejecución del contrato de transporte (gastos farmacéuticos, honorarios médicos,

incapacidad física, etc.), en tanto que el lucrum cessans se refiere a las utilidades que dejó de percibir".

Hemos dicho que el "lucro cesante" son las ganancias frustradas, pero ello no debe hacernos confundir esta categoría con los daños futuros, pues la pérdida de beneficios

puede ya haberse concretado al iniciar el litigio.

Por ejemplo, una persona, víctima de un accidente, debe internarse en una clínica, y esto impide que desarrolle cualquier actividad durante algún tiempo; las ganancias que dejó de percibir, en razón de esa imposibilidad de hecho en que se encontraba de desempeñar su actividad laboral o profesional, razón por la cual no ingresaron bienes que de otra manera se habrían incorporado a su patrimonio, deben clasificarse dentro del rubro "lucro cesante".

• Lucro cesante actual y lucro cesante futuro

Hemos dicho que el "lucro cesante" son las ganancias frustradas, pero ello no debe

hacernos confundir esta categoría con los daños futuros, pues la pérdida de beneficios

puede ya haberse concretado al iniciar el litigio.

Por ejemplo, una persona, víctima de un accidente, debe internarse en una clínica, y esto impide que desarrolle cualquier actividad durante algún tiempo; las ganancias que dejó de percibir, en razón de esa imposibilidad de hecho en que se encontraba de desempeñar su actividad laboral o profesional, razón por la cual no ingresaron bienes que de otra manera se habrían incorporado a su patrimonio, deben clasificarse dentro del rubro "lucro cesante". (Luis Moisset de Espanés)

"El art. 2330 C.C. menciona como fruto civil accesorio de la cosa " lo proveniente de la privación de su uso" . No obstante, las palabras de la ley no deben confundir la privación de una cosa no siempre genera frutos para que así sea, debe tratarse de una cosa que produzca rendimientos periódicos. La privación de uso de un vehículo importa un daño emergente presumido (las erogaciones para el transporte que debe hacer el damnificado ante la imposibilidad de utilizar su propio medio) y un lucro cesante a probar (las ganancias frustradas que se hubieran obtenido en caso de haber podido utilizar el vehículo)". Expediente: 76203 Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 2003-11-25. Ubicación: S332-075.

• La doctrina española nos da la siguiente definición: El lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil, la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero.

La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un título que exista en el patrimonio del acreedor en el momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en el que se produce el hecho dañoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonablemente haber llegado a concretar en el futuro.

Ello no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y también puede existir daño emergente actual y daño emergente futuro.

Análisis de las normas contenidas en el C.C. argentino

ANALISIS DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL LIBRO II, SECCION PRIMERA, PARTE PRIMERA DEL C.C. ARGENTINO: "DE LOS DAÑOS E INTERESES EN LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO SUMAS DE DINERO" (ARTS. 519/522)

• En una reciente obra de Responsabilidad por daños se lee la siguiente afirmación:

Se suele denominar al daño actual con la expresión daño emergente oponiéndolo al daño futuro que estaría constituido por el lucro cesante; pérdida del provecho, utilidad, beneficioo ganancia"(1).

Si bien es cierto que el propio autor, a continuación, objeta esta terminología, diciendo que tanto una como otra expresión -"daño emergente" y "lucro cesante"- se refieren a daños patrimoniales en su acepción más corriente, y que el daño emergente puede no ser actual(2), no nos suministra allí ninguna otra razón en apoyo de la objeción que formula a la superposición entre ambas categorías(3).

Más adelante, al tratar con detenimiento del "daño futuro"(4) nos expresa en una nota que "los conceptos de lucro cesante y daño futuro, si bien se relacionan, no coinciden

totalmente"(5), de donde surge que MOSSET ITURRASPE encuentra cierta vinculación

entre el "lucro cesante" y el "daño futuro", y trae una cita de PEIRANO FACIO de que

"todo daño futuro es lucro cesante, pero no todo lucro cesante es daño futuro, puesto que pueden existir lucros cesantes que sean anteriores a la instauración de la demanda o acción de responsabilidad"(6).

Esta confusión entre ambas categorías nos ha impulsado a repensar el problema y tratar de ver si realmente pueden considerarse como sinónimas estas dos clasificaciones de los daños, o si son distintas; y en tal caso, cuáles son las bases o elementos de diferenciación.

Es quizás por eso más conveniente efectuar un distingo conceptual previo, procurando

determinar qué es "daño emergente", qué es "lucro cesante", y cuándo se debe hablar de un "daño futuro", o de un "daño actual".

• conceptos de daño emergente y de lucro cesante

Esta clasificación de los daños es una de las más antigua, ya que nos viene desde el

Derecho romano y se refleja en numerosos códigos, como el chileno, que las menciona

expresamente en su art. 1556, aunque sin caracterizarlas(7); o en disposiciones como el art. 1069 del Código civil argentino(8), y el art. 1106 del Código civil español(9), que sin mencionar sus clásicos nombres, dan perfectamente las características de uno y otro tipo de daños.

1. Jorge MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t.

I, Parte General, núm. 61, p. 148.

2. Obra y lugar citados en nota anterior.

3. Omite también señalar que el "lucro cesante" no siempre es futuro, sino que puede

merecer la calificación de actual, por haberse producido con anterioridad a la demanda de resarcimiento.

4. Obra citada en nota 1, p. 152 y siguientes.

5. Obra citada, nota 42, p. 153.

6. Obra y lugar citados en nota anterior. Creemos que PEIRANO FACIO incurre en un serio error, puesto que no todos los "daños futuros" entran forzosamente en la categoría de "lucros cesantes", sino que -como lo estudiaremos luego- pueden ser también "daños emergentes", o sea pérdidas efectivas de bienes que ya se encontraban en el patrimonio de la víctima y que van a ser destruidos como consecuencia forzosa del hecho dañoso, pero esa consecuencia todavía no se ha producido en el momento actual.

7. "Art. 1556, Código civil chileno: La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante…". Esta norma ha sido reproducida por los códigos civiles de Colombia (art. 1613), El Ecuador (art. 1546), Honduras (art. 1510), El Salvador (art. 1247).

8. "Art. 1069, Código civil argentino: El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito…".

9. "Art. 1106, Código civil español: La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor…". Esta norma está reproducida en el art. 1059 del Código civil de Puerto Rico.

• Ahora bien, cuando en el terreno de lo jurídico hablamos de "daños actuales", nos estamos refiriendo a consecuencias que ya han sucedido, es decir que se encuentran en el pasado, con relación al momento que elegimos como punto de referencia; y los "daños futuros", son aquellos efectos nocivos que todavía no se han concretado, aunque a veces sea forzoso que deban producirse. Resulta, pues, de singular importancia determinar con precisión cuál es el momento ideal que tomaremos jurídicamente como "presente", es decir como punto separativo entre el pasado y el futuro.

• Momento que debe ser tomado como punto de referencia.

Por lo general la doctrina suele hablar de daños futuros con relación a aquellos que se van a producir, o pueden producirse, con posterioridad a la sentencia que pone fin al litigio(10); y se dice que son daños actuales los que ya se habían producido con anterioridad a la demanda(11).

Nosotros creemos que hay una cierta imprecisión en estas afirmaciones, y que "jurídicamente", el momento presente es un complejo temporal más extenso y no se limita sólo a la sentencia ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde la demanda, hasta la decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia, pasa a través de la actividad probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe conceptuarse idealmente como un instante único. El juez, en su sentencia deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionados en un instante único, con el momento de la sentencia.

La actualidad o futuridad del daño, pues, está referida al "presente" del litigio. Serán daños actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido en el momento de entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daños futuros los posteriores a ese tiempo ideal único que es el pleito (12).

Lo importante en materia de daños futuros, es que sólo se admite la indemnización de

aquellos que es indudable que sucederán(13), y no se reparan los que son meramente

eventuales o posibles(14).

10. ORGAZ nos dice que "el momento que se considera para esta distinción es el del fallo" (obra citada, p. 25), y cita en su apoyo a FISCHER y DE CUPIS.

11. Ver Pedro N. CAZEAUX y Félix A. TRIGO REPRESAS, Obligaciones, Ed. Platense,

La Plata,, 1969, t. I, p. 219: "Es el que ha producido ya todas sus consecuencias bien

definidas y perfiladas al momento de reclamarse la indemnización" (citan también en su

apoyo a FISCHER: Los daños civiles y su reparación, E. Revista de Derecho Privado, p. 120).

12. Por ejemplo, el actor reclama en su demanda intereses y costas, que en ese instante todavía no se han producido, y que en la sentencia el juez condena a pagar, no como daños "futuros", sino "actuales", porque son concomitantes con el tiempo único del litigio. Por eso no aceptamos como punto límite ninguno de los dos extremos , ni la demanda, ni la sentencia, sino que tomamos a todo el pleito en su conjunto como un "tiempo ideal" único.

13. Conf. Guillermo A. BORDA, Obligaciones, 2ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, núm.

149, p. 136; Eduardo B. BUSSO, Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III,

núm. 164, p. 424; Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, núm. 241, p. 266 y sigts., etcétera.

Nuestros tribunales también se han pronunciado sobre el punto y así vemos que se ha sostenido:

"Desde el momento que el juez tiene la certidumbre de que se sufrirá un perjuicio, sería absurdo obligar a retardar una acción que se deberá admitir más adelante. Significaría admitir, por el mismo asunto, una infinidad de pleitos sucesivos cuando se trata de un perjuicio susceptible de escalonarse a través del tiempo, como sería el sufrido por la víctima en un accidente corporal, que entraña una disminución de la capacidad de trabajo; durante el tiempo que ella viva soportará las consecuencias y, por tanto, conviene que el tribunal, de una vez, ordene el resarcimiento no sólo por el perjuicio sufrido hasta la traba de la litis, sino también por el que se producirá en el porvenir" (CNFed., marzo 1-967, LL, 126-382).

14. Se ha dicho así que "el daño emergente probable no es susceptible de ser reparado" (C4ªCC Córdoba, octubre 4-966, Rep. LL, XXVII, p. 820, sumario 609); y en diversos fallos, se ha dicho que no puede tratarse de un daño eventual, hipotético o una simple posibilidad.

• El problema de la extensión del resarcimiento aparece íntimamente vinculado con la temática de la relación de causalidad, dado que la determinación del nexo causal no sólo posibilita establecer la autoría del sujeto o imputatio facti, sino también la medida de la reparación del daño.

En efecto, uniformemente se admite en nuestra doctrina que para que se deba responder por un daño es necesario que el mismo haya sido "causado", mediante acción u omisión, por su autor, y una vez que ello está establecido, la medida del resarcimiento a cargo del responsable habrá de resultar, a su turno, de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, es decir que puedan

ser tenidas como "efectos" provocados o determinados por su conducta, la que entonces, habrá venido a constituirse, así, en su "causa".

• Siguiendo tales lineamientos y tomando en cuenta la mayor o menor probabilidad de las consecuencias derivables de un acto, nuestro Código Civil distingue entre: consecuencias inmediatas, que son las "de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas", caso, por ejemplo, del individuo que efectúa un disparo a otro y lo hiere; consecuencias mediatas las "que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto", pero que no obstante pudo preverse por cuanto era probable que así ocurriese, verbigracia, el caso del guardabarreras que ante el aviso del paso de un tren no baja las barreras, dando lugar a que se produzca una colisión entre el convoy y un automotor que intentaba trasponer el cruce ferroviario en ese momento, y finalmente las consecuencias casuales, que son las "mediatas que no pueden preverse" -artículo 901-. Y el juicio de probabilidad ha de hacerse, como surge del propio artículo 901 citado, en abstracto, esto es: atendiendo a lo que era o no previsible "según el curso natural y ordinario de las cosas", es decir a lo que comúnmente acostumbraba a suceder en casos análogos; salvo si en el caso concreto el don de previsión del agente era superior al corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus especiales conocimientos, en cuyo supuesto se podrá tener en cuenta esa mayor aptitud de prever -artículo 902-.

Luego de lo cual se puede afirmar que las consecuencias inmediatasson siempre imputables al autor del acto -artículos 520 y 903-, en razón de que por tratarse de efectos normales, que debían ocurrir con un alto grado de probabilidad, resultan precisamente previsibles.

• Incumplimiento culposo

Se ha resuelto entre nosotros que es más restringida la amplitud resarcitoria en materia de responsabilidad contractual que en punto a la responsabilidad extracontractual, en la que rige el principio de la reparación integral del daño.

En efecto, si bien el Código no lo indica, es criterio uniforme que lo dispuesto en el artículo 520 se refiere al incumplimiento "culposo" de la obligación; lo que se deduce de lo que regula el subsiguiente artículo 521, tanto en su texto actual como en el primigenio. Así, cuando se trata de incumplimiento culposo, el artículo en comentario

establece una suerte de cortapisa a la reparación en materia contractual, al limitarla en principio a "los daños e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación"; en tanto que el artículo 521 la amplía, al incluir también dentro de los daños indemnizables a "las consecuencias mediatas", "si la inejecución de la obligación fuese maliciosa".

• A tenor de lo expuesto se ha resuelto concretamente que en el incumplimiento culposo quedan excluidos de la reparación los daños indirectos, que fueren consecuencia sólo mediata y no necesaria de la inejecución, y entre ellos específicamente: el "lucro cesante" y la pérdida de una "chance", los que serían consecuencias sólo mediatas del

incumplimiento y, por lo tanto, resarcibles únicamente en el supuesto de incumpli-miento malicioso.

Por todo lo cual se ha podido decir que el artículo 520 significa un cercenamiento de la reparación integral consagrada en los artículos 903 y 904, lo que importa desnaturalizar nuestro sistema indemnizatorio, y de ahí que en la hermenéutica de tal preceptiva se haya generado en nuestra doctrina un arduo debate acerca de sus verdaderos alcances.

Una primera postura, sostenida por Borda, considera que si ha mediado culpa o dolo en el incumplimiento, sólo se responde por los perjuicios que fuesen consecuencia "inmediata y necesaria" del mismo, ya que se reserva a la palabra "maliciosa" utilizada en el texto actual del artículo 521 una significación propia y distinta a la expresión "dolosa" de la primitiva redacción de ese artículo antes de su reforma por la ley 17.711.

Las restantes posturas en cambio atribuyen distinta extensión al resarcimiento, según se trate de inejecución culposa o dolosa. Así, la mayoría de nuestros autores distinguen entre daños intrínsecos y extrínsecos, entendiendo que en el caso de inejecución culposa el deudor sólo debe responder por los intrínsecos y directos, es decir, los que se producen en la propia prestación objeto de la obligación y son una consecuencia del curso normal de los acontecimientos, pero que en cambio no se debe indemnización por los daños extrínsecos sufridos en los demás bienes del acreedor, salvo que en el contrato existiesen previsiones que indicasen la posibilidad de que el incumplimiento afectara a dichos bienes; aunque, sin embargo, algunos parecen identificar lisa y llanamente los daños intrínsecos con las consecuencias inmediatas y necesarias, y los extrínsecos con las consecuencias mediatas.

Salvat opina en cambio que en el incumplimiento culposo el deudor debe los daños intrínsecos y extrínsecos, siempre que sean consecuencia inmediata y necesaria de la inejecución; en tanto que en el doloso se responderá también por las consecuencias mediatas.

Y, finalmente, la tesis más lata, defendida por Lafaille y León, sostiene que en el incumplimiento culposo se deben los daños intrínsecos y extrínsecos, pero no sólo los que sean consecuencia inmediata y necesaria, sino también los que sean resultado mediato previsible del incumplimiento; extendiéndose tal responsabilidad a las consecuencias casuales, por aplicación de los artículos 905 y 906, cuando medió dolo en el incumplimiento.

A esta última solución amplia también se acercan por otras vías interpretativas otras tendencias más modernas. Así algunos autores, a pesar de aceptar que el artículo 520 perfila una nota distintiva, "que confina la responsabilidad a los daños que sean «consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento»", añaden a continuación que en los hechos "las consecuencias inmediatas se aproximan a las mediatas", al abarcar a la totalidad de los daños conocidos o cognoscibles, "por integrar la trama contractual, sea por inclusión expresa, o como derivación del imperativo de buena fe-probidad del artículo 1198".

Otros, prescindiendo de la categoría de daños "intrínsecos" y "extrínsecos", que no aceptan tenga vigencia en nuestro Derecho, sostienen en cambio que el artículo 520 no debe ser entendido aisladamente del artículo 519, "que encabeza el título respectivo, computa entre los daños no sólo el valor de la pérdida sino el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor por la inejecución de la obligación a su debido tiempo"; valor de utilidad -dicen- que "es, en puridad, extrínseco a ¡a cosa debida en sí misma, pero, como previsible es indemnizable". Todo lo cual se vería reforzado por lo dispuesto en el artículo 511, que hace responsable al deudor culposo "de los daños e intereses", los que, según el alcance que el citado artículo 519 da a los mismos, incluyen tanto el valor de la pérdida como el de la utilidad.

Concluyéndose luego en que el artículo 520 de nuestro Código "dispone expresamente" que "el deudor culposo está obligado por los daños e intereses que sean consecuencia inmediata y necesaria -directa- del incumplimiento y que fueren previstos o previsibles".

Finalmente, también se ha pretendido extender el clásico concepto de "consecuencia inmediata", procurando involucrar en él a todo efecto que derive del enlace del incumplimiento con uno distinto, pero que invariablemente lo acompañe.

• Dolo y malicia

La reforma de la ley 17.711/68 introdujo en el texto del artículo 521 una aparente nueva forma de inejecución: la "maliciosa".

En este nuevo régimen, actualmente vigente, para Borda y Mosset Iturraspe se trata efectivamente de una nueva forma agravada de incumplimiento: la malicia es un dolo calificado por la intención de causar un daño o por la indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente se le habrán de producir al acreedor; en tanto que el dolo sería sólo un incumplimiento deliberado o intencional, que no se diferenciaría en cuanto a sus consecuencias del incumplimiento culposo. En este sentido, luego de las antedichas reflexiones, Borda, quien fuera el inspirador de esa ley de reformas, ha sostenido que: "En materia contractual, incumplimiento doloso significa intención de no cumplir. Ahora bien: este incumplimiento intencional, por sí solo, no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de "vista del acreedor, ¿qué importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvidó de la obligación o a que no haya querido cumplirla? Lo que al acreedor le interesa es el pago puntual; los procesos psicológicos que llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en principio, indiferentes".

Pero para la mayoría de nuestra doctrina: inejecución "maliciosa" es equivalente o sinónimo de inejecución "dolosa", lo cual resultaría ante todo del propio significado que el vocablo "malicia" tiene en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, y además por cuanto, de lo contrario -como lo señalara Atilio A. Alterini-, quedaría desconectada la norma de imputación de daños del artículo 506 del Código Civil que sólo contempla el "dolo" del deudor, de la que ahora establece los límites o extensión del resarcimiento, que es el artículo 521, el que habla de "malicia" y no de "dolo".

• Extensión del resarcimiento

El texto vigente del artículo 521, reformado en 1968 por la ley 17.711, agrega también al resarcimiento de los daños e intereses "las consecuencias mediatas", "si la inejecución de la obligación fuese maliciosa", con lo cual en este supuesto queda más abierta la posibilidad de la actuación del principio de la integralidad reparatoria.

• La nueva norma

El texto introducido por la ley 17.711 admite el resarcimiento del daño moral en la órbita contractual, tema que antes no estaba contemplado en nuestro Código Civil.

• Presupuestos específicos

Además de los requisitos generales atinentes a la existencia de un daño moral resarcible, esta norma también presupone concretamente otros dos: 1) la preexistencia de una obligación válida, ya que si el contrato fuese nulo la acción resarcitoria sería extracontractual (arts. 1056 y 1057), y 2) la inejecución lato sensu de la obligación, lo cual comprende a todos los supuestos de incumplimiento definitivo o imposibilidad imputable, el cumplimiento irregular o defectuoso y a la mora o retardo en el cumplimiento.

• Criterios de aplicación del principio

Al establecer este artículo que "el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral", ha dado lugar a distintos criterios interpretativos contrapuestos.

Una primera postura entendió que, con ajuste a la letra del artículo reformado, "el juez podrá" acordar, o no, la reparación del daño moral, de manera que en materia de responsabilidad contractual, y a diferencia de lo que sucede tratándose de hechos ilícitos, sería facultativo para el magistrado hacer o no lugar al resarcimiento del daño

moral.

Sin embargo, hoy en día se insinúa otra tendencia que sostiene, en cambio, que a pesar de los términos quizá no muy felices en que fuera redactado el articulo 522, lo real es que de estar acreditada la existencia de un daño moral causado por un incumplimiento contractual, el juez no puede estar facultado para denegar el resarcimiento, lo que sería discrecional y arbitrario, sino que debe otorgarlo.

• El factor de atribución

Para que proceda el resarcimiento, la inejecución de la obligación debe ser imputable al deudor a título de dolo o culpa. Aunque en un primer momento se entendió que sólo procedería en la hipótesis de incumplimiento intencional, hoy se acepta mayorita-riamente que basta con que haya mediado culpa por parte del deudor.

Además, tampoco se discute la amplia vigencia de factores objetivos de atribución en la órbita contractual, sea en las obligaciones de resultado, sea por aplicación de los principios atinentes al riesgo creado, la obligación tácita de seguridad aneja a ciertos contratos, o la garantía que pesa sobre el obligado en relación al hecho de las personas de las que se vale para el cumplimiento, etcétera.

• Evaluación

El precepto señala la necesidad de valorar "la índole del hecho generador de la responsabilidad" y "las circunstancias del caso". Pero se ha señalado que tal expresión no ha sido afortunada, dado que el hecho generador de la responsabilidad es el incumplimiento, y que lo que verdaderamente importa no es tanto su gravedad, sino la de los intereses que lesiona o su repercusión subjetiva en el acreedor.

Por lo que, en definitiva, la verdadera relevancia práctica de la norma residiría, en realidad, en la circunstancia de establecer que el incumplimiento mismo determina por sí solo la resarcibilidad del daño moral, que en rigor es una consecuencia mediata y que de lo contrario en principio no resultaría indemnizable, conforme a lo dispuesto por los artículos 520 y 521. (Félix A. Trigo Represas – obra individualizada).

• Daño actual y daño futuro.

Jorge MOSSET ITURRASPE nos recuerda que algún sector de la doctrina asimila el daño actual y el daño emergente, oponiéndolos al daño futuro, que sería el lucro cesante, y señala que la asimilación es errónea, pues el "daño emergente puede o no ser actual".

Esta confusión que suele deslizarse entre dos clasificaciones distintas de los daños obliga a repensar el problema y tratar de investigar si realmente pueden considerarse como sinónimas, o si son distintas y, en tal caso, cuáles son las bases o elementos de diferenciación.

Resulta entonces conveniente efectuar un distingo conceptual previo, procurando determinar qué es daño emergente, qué es lucro cesante, y cuando se debe hablar de un "daño futuro", o de un "daño actual". (Luis Moisset de Espanés).

Teoría de la causalidad

Causalidad material y causalidad jurídica

Interesa pues, primeramente, precisar qué se entiende por "causa".

La experiencia de la vida indica que en la producción de todo suceso, confluye siempre un conjunto de abundantes factores o condiciones que, unidos y sólo en virtud de tal unión, provocan un determinado resultado. La "causa" no es pues cada una de esas condiciones que por sí solas habrían sido irrelevantes para la producción del evento, sino todas ellas tomadas colectivamente, en conjunto. Es por eso que Stuart Mili decía, con acierto, que la causa "…filosóficamente hablando es la suma de las condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda naturaleza que, siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente, de toda necesidad".

Pero este concepto filosófico de causa no puede tampoco ser trasladado simplemente al campo del "Derecho", pues en éste, como en tantas otras disciplinas particulares, comporta siempre puntos de vista parciales, y cuando trata de la "causa" lo hace escogiendo, entre las muchas condiciones necesarias, sólo aquellas que le interesa destacar especialmente para sus fines propios. En definitiva, al Derecho, en cuanto ordenamiento de la conducta del hombre en sociedad, le interesa concretamente el acto humano como fuente productora de daños, y sólo tiene en cuenta las condiciones de orden físico o natural, en tanto y en cuanto puedan modificar o excluir la atribución jurídica de un suceso a una persona determinada. Pese a lo dicho, el concepto filosófico

de causa es imposible de eliminar totalmente de cualquier concepción particular de la causalidad: la causa siempre habrá de ser, necesariamente, una de las condiciones sine qua non, es decir alguna de ésas que suprimidas (física o mentalmente), determinarán irremediablemente la desaparición del efecto en cuestión.

Pero se trata, sin duda, según lo sostuviera Llambías, de una causalidad jurídica y no puramente material, atento a que "el derecho no es una física de las acciones humanas"; razón por la cual bien puede afirmarse que: "…según la índole del hecho originario del daño y, especialmente, conforme al reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad

material, para que resulten o no comprendidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario. De ese ajuste o corrección bajo el prisma de la justicia del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, es decir, la que el Derecho computa a los fines pertinentes de la responsabilidad. Es esa causalidad jurídica la que definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable, que será diferente según que el hecho determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una obligación o la comisión de un hecho ilícito, y según que el agente, en una u otra situación, haya obrado con dolo, o con mera culpa".

• La relación de causalidad adecuada en nuestro Derecho Civil