Algunas consideraciones en torno a la construcción dogmática del Contrato de Financiamiento de Primas de Seguro en Cuba (página 2)

El Financiamiento de Primas de Seguro. Su posible naturaleza jurídica.

2.1 Contrato de Financiación.

"Financiar es aportar los recursos económicos necesarios para la creación de una empresa, el desarrollo de un proyecto o el buen fin de una operación comercial". La financiación, así entendida, puede realizarse con instrumentos jurídicamente heterogéneos, donde las diversas relaciones jurídicas que conforman constituyen los medios con los que un sujeto se provee de capital.

La jurisprudencia italiana reconoce en toda financiación determinadas características:

-Obligación del financiador de entregar capital repetidamente en base a una relación fundamental de carácter consensual y obligatorio.

-Remuneración del crédito concedido con la participación en los beneficios de la empresa financiada.

-Exclusión de la discrecionalidad en el uso de los recursos concedidos.

-La atribución de capitales se hace ob causam.

Se puede apreciar que la causa de todo contrato de financiación descansa en la atribución patrimonial y la correspondiente obligación de restituir el tantundem. En la voluntad del dador del crédito en devenir acreedor de una obligación aplazada; en la obligación de realizar anticipadamente una prestación y ser acreedor del equivalente.

Se constata, también, que la noción de financiación sin coincidir con la de crédito se alimenta de ésta. Es una relación ordinaria de crédito con características propias que se instrumenta mediante actos o contratos diversos, unidos funcionalmente, para la realización de la concesión de un crédito o de los canales de obtención de dinero; pues en los contratos de financiación, el dinero es el único objeto; que será utilizado para fines exteriores al contrato.

El Financiamiento de Primas de Seguro, tomando en consideración las características expuestas, es un contrato de financiación. Constituye una concesión de crédito articulada mediante un contrato de préstamo; aplicado a un fin específico e invariable: pago de la prima de seguro. Es un contrato que tiene por objeto única y exclusivamente dinero: el financiador entrega la cantidad de dinero a la que asciende el importe de la prima de seguro, y el financiado devuelve el importe del financiamiento más lo pactado en calidad de intereses.

Sin embargo estas mismas características conducen a pensar que el contrato de financiación no puede ser un tipo negocial, acaso una categoría; pues el término financiación jurídicamente es equívoco, al sólo poder dársele un contenido preciso controlando los términos concretos del acuerdo al que las partes hayan llegado. Acuerdo en el que cada vez se podrán encontrar elementos de diversa naturaleza, con la particularidad común de concretar la concesión de un crédito. Así concebido debería hablarse de negocios idóneos para realizar una financiación. El Financiamiento de Primas de Seguro clasifica como uno de éstos.

2.2 Contrato Bancario.

En la actualidad uno de los mercados más profuso y cuidadosamente regulado es el de crédito. En él se distinguen por su peculiar actividad en la creación y distribución del crédito a través de los contratos bancarios, los Bancos.

Un contrato bancario es todo acuerdo de voluntades encaminado a constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria. Se concibe como un negocio jurídico concluido por un Banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional..

Hay que significar que no existe un contrato bancario especial y distinto de los esquemas negociales del derecho privado; sino que estos se forman, a veces, por combinaciones entre tipos contractuales conocidos que confluyen para lograr, en esencia, una dación de crédito. Un contrato se clasifica como bancario, por la sencilla razón de que participa en él la persona que ostenta la titularidad jurídica de una empresa bancaria.

Al ser desarrollado por personas que se dedican profesionalmente al comercio de créditos, todo contrato bancario presenta determinadas características:

1-Se inserta en la actividad de intermediación en el crédito, o es auxiliar, o complemento de esta.

2-Versa en cuanto a su objeto, fundamentalmente sobre dinero, crédito o valores mobiliarios.

3-Son contratos de buena fe, basados en la recíproca confianza.

4-En general constituyen contratos por adhesión.

5-Técnicamente se instrumentan de dos modos, como relación esporádica, de caja o ventanilla, con una persona extraña o como relación duradera con un cliente.

6-Su ejecución mayoritariamente posee un reflejo contable, pues se anotan las distintas prestaciones entre las partes en una cuenta bancaria.

7-Están sujetos al principio de transparencia que informa a la normativa bancaria y al mercado financiero.

8-Prima en ellos el secreto bancario.

En la doctrina se clasifican en correspondencia con la operación bancaria que instrumentan. Clasifican la operación, desde el punto de vista del sujeto de la concesión del crédito Existiendo de este modo:

Operaciones activas. Por excelencia los contratos de créditos activos, donde se realiza una concesión de créditos por el banco al cliente, teniendo este la obligación de restituirlo.Vgr. Apertura de crédito ordinaria, apertura de crédito documentado, contrato de descuento y contrato de préstamo de dinero.

Operaciones neutras, mixtas o de gestión. No implica concesión de créditos por ninguna de las partes, sino que el banco actúa bajo las instrucciones del cliente. Vgr. Servicio de cajas de seguridad y Depósito administrado de títulos valores.

Operaciones pasivas. El banco recibe fondos ajenos para ser aplicados, en su propio nombre a fines diversos. Aquí el cliente ostenta un derecho de crédito frente al banco, para exigirle la restitución de los fondos, en las condiciones pactadas en los contratos. Vgr. Contrato de depósito bancario, emisión de billetes al portador, redescuento.

El Financiamiento de Primas de Seguro surge en el mercado financiero, en la intermediación del crédito. Es concluido en muchas ocasiones por un Banco. Cuando una institución financiera bancaria asume la obligación del asegurado- financiado de pagar en su nombre la prima de seguro a una entidad aseguradora determinada, está instrumentando el contrato de Financiamiento de Primas de Seguro como un contrato bancario.

2.3 El Contrato de Préstamo. Problemática acerca de su naturaleza jurídica.

En el plano contractual toda finalidad de financiación se alcanza siempre mediante la utilización de modelos contractuales típicos como el mutuo o la apertura de crédito. De hecho la forma más corriente de instrumentar una actividad de financiación es el contrato de préstamo, por el móvil determinante de este tipo contractual, que se erige en la base fáctica y jurídica para desarrollar cualquier actividad de financiación.

El Financiamiento de Primas de Seguro no está exento de este diseño. El contrato de préstamo constituye el marco legal donde éste se hace efectivo. Coincide esencialmente con el Financiamiento de Primas de Seguro. Desde esta perspectiva resulta conveniente ofrecer un análisis detallado de la naturaleza jurídica del contrato de préstamo, pues éste constituye un elemento determinante de la construcción dogmática de la figura que protagoniza este estudio.

Colin y Capitan citados por Castán definen el préstamo como "el contrato por el cual una persona –prestamista- entrega una cosa a otra persona –prestatario- para que se sirva de ella, obligándose este último a restituir dicha cosa después de haberla utilizado".

Concepto que encierra una concepción unitaria de los contratos de mutuo, o préstamo de consumo; y comodato o préstamo de uso. Concepción que ha sido seguida por los legisladores civiles en materia contractual en los códigos modernos, en evidente contraposición al Derecho Romano que los trató separadamente.

Posición que considero más atinada, pues del análisis de la construcción dogmática de ambas figuras se desprende que tanto el mutuo como el comodato son contratos esencialmente distintos. Teniendo, en consecuencia, escasa utilidad práctica la concepción unitaria del préstamo.

Es pertinente plantear el problema de la naturaleza jurídica del mutuo simple, que ha sido definida por Sánchez Román, como un contrato principal, real, unilateral, traslativo de dominio y a título gratuito; por el cual y en virtud de la entrega de una cosa fungible, queda obligada la persona que la recibe a devolverla a aquella que se la entregó en el plazo y demás condiciones convenidas o que legalmente sean procedentes.

Posición igualmente asumida por Castán Tobeñas quien seguidor de la tradición romana y en correspondencia con la redacción del articulo 1.740 del Código Civil español entiende que el contrato de préstamo es de carácter real, en cuanto se perfecciona por la entrega de la cosa; definiendo el préstamo no por la obligación de entregar, sino por la entrega actual y efectiva de la cosa, y unilateral en cuanto produce obligaciones solo para una de las partes que es el prestatario.

Aquí la primera dificultad, el mutuo ha sido concebido como contrato real, unilateral y gratuito. Un esquema resultado del peso de la tradición; pero que carece en la actualidad de todo fundamento fáctico y hasta positivo.

a-) Préstamo: ¿Contrato real o consensual?

Es principio general del Derecho de Contratos la perfección negocial, desde la formación del consentimiento por el encuentro de las voluntades de las partes contratantes. Principio que se enarbola en el artículo 310 del Código Civil cubano: "El contrato se perfecciona desde que las partes, recíprocamente y de modo concordante, manifiestan su voluntad"; y que encuentra referente normativo en el artículo 1258 del antecesor Código Civil español. De modo, que como precepto de carácter general, todos los contratos son en principio consensuales.

La doctrina distingue los contratos en consensuales, según su perfección solo por el consentimiento de las partes; y reales, si requieren además la entrega de la cosa. (Reales quod constitutionem). El mutuo es un contrato que instrumenta relaciones jurídicas obligatorias, que tiene por objeto una prestación de dar, que recae, por tanto sobre cosas.

Analicemos más detenidamente el mutuo en su carácter real:

La entrega del bien se hace para que el contrato quede formado, se perfeccione. Pertenece el acto de entrega a la fase de constitución del contrato. No existiendo el mismo, hasta que no se realice la entrega; que se realiza contrahendi causa.

Bajo este esquema si no hay entrega, no hay contrato; por ende, no hay obligación. Pero si el acto de entrega del bien constituye no una obligación del prestamista; sino un supuesto imprescindible de la existencia del contrato mismo: ¿Cuál es el fundamento de la devolución del bien por el prestatario? ¿En qué se basa la atribución patrimonial al prestamista? ¿Acaso no tienen causa?

Es reconocido en el esquema realista del mutuo, como única obligación, la restitución del capital prestado. Devolución que se efectúa en virtud de extinguir por pago una deuda preexistente(solvendi causa).Pero para que exista una deuda, en mi opinión, debió existir una prestación anterior realizada con el animus de convertirlo en su deudor, como motivo subyacente(credendi causa); de modo que exista una correlación entre la atribución patrimonial realizada por el prestatario al prestamista, de la cual deviene acreedor, y la restitución de lo prestado; obligación de la cual el deudor se libera mediante el pago.

Pensemos también que bajo la concepción clásica del mutuo la doctrina reconoce un traspaso de la propiedad del bien objeto del contrato como efecto de una entrega no precedido de una obligación. Falta una obligación de pagar y, sin embargo, la traditio produce el efecto de transmitir la propiedad. ¿Acaso estamos ante la figura del enriquecimiento indebido o ante su derogación tácita?

La situación descrita encuentra una explicación factible bajo el arquetipo consensual del mutuo, donde la entrega del bien se hace para cumplir el contrato. Se erige en obligación del prestamista; convirtiendo, mediante ella, al destinatario del bien en su deudor.

Pertenece, pues la entrega, a la fase de ejecución del contrato. Este existe completo; está perfeccionado desde que las partes se pusieron de acuerdo. Será el préstamo, entonces, un contrato consensual.

b-) Préstamo: ¿contrato unilateral o bilateral?

Había apuntado anteriormente el tratamiento doctrinal del mutuo como contrato ejemplar de los contratos unilaterales; de aquellos contratos que engendran obligaciones a cargo de una sola de las partes.

Al ser partidaria de la concepción espiritual del préstamo y en plena coherencia de mis ideas no queda más que colegir la bilateralidad del mutuo; al concebir, como obligación del mutuante, la entrega de bienes designados por su género y del mutuario, la correspondiente devolución del tantundem eiusdem ganes et qualitatis. Las partes están obligadas recíprocamente una con la otra, ostentando ambos la cualidad de deudor- acreedor, uno frente al otro

Coincido con Rafael De Pina, para quien el préstamo o mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir, mediando o no intereses, la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

c-) Préstamo: ¿contrato oneroso o gratuito?.

Albadalejo considera que el contrato "que produce obligaciones recíprocas o bilaterales son siempre onerosos porque el derecho que cada parte consigue, al obligarse la otra a su favor, lo obtiene sacrificándose al obligarse él, a su vez, a favor de aquella".

De adoptar una posición simplista concluiría, tras considerar al préstamo como contrato bilateral, su correspondiente carácter oneroso. Demostrando, a todas luces, un pensamiento desprovisto de todo elemental análisis.

En los contratos onerosos los sacrificios que realizan las partes están compensados o encuentran su equivalencia en el beneficio que obtienen; pero no es imprescindible que el beneficio y el sacrificio se fundamenten en una relación de causalidad. La noción de negocio oneroso no es sinónimo de contrato bilateral sinalagmático; sino que se construye alrededor de la afectación patrimonial, de la obtención por cada parte de un beneficio o ventaja.

En el contrato de préstamo, ante la obligación de entrega de bienes del prestamista, se erige la obligación de restitución del prestatario. Aquí el mutuario (prestatario) no queda obligado más que a la devolución. Se beneficia de ser temporalmente propietario de la cosa; pero la obligación de restitución no es a cambio de ventajas que obtiene, sino tope final de éstas. Existe un beneficio diferido por el prestamista al prestatario; pero el primero, en cambio, no obtiene beneficio alguno. El contrato es gratuito.

Otra visión tendría el asunto, cuando el préstamo presenta ante la obligación de entrega del bien, no sólo la de restitución; sino la obligación de abonar intereses. Aquí las partes persiguen obtener un beneficio o ventaja con la realización del contrato. Ante el beneficio de la entrega de los bienes fungibles el prestatario queda obligado frente al prestamista a pagar el interés, como sacrificio a cambio del préstamo; y a devolverle el tantundem.

El préstamo con interés, a diferencia del préstamo simple, se configura como un contrato oneroso de carácter conmutativo; pues el beneficio que obtienen las partes está determinado desde el momento de la perfección del contrato.

d-) Préstamo: ¿contrato traslativo de dominio o de uso y disfrute?

Nuestro Código Civil en su artículo 379 expresa que por el contrato de préstamo una de las partes se obliga a entregar a la otra una cantidad de dinero o bienes designados solamente por su género, y ésta a devolver otro tanto de la misma especie y calidad dentro del plazo convenido.

Se constata de una rápida lectura del precepto que regula el préstamo que nuestro Código Civil, a diferencia de otros cuerpos normativos, es omiso en cuanto al carácter traslativo de dominio del mutuo; o de considerarlo, simplemente, como un instrumento para el uso y el disfrute de las cosas transferidas o puestas a disposición.

Clasificación trascendente si consideramos que equivale a fijar el papel que desempeña en el tráfico jurídico el contrato de préstamo; y que requiere el acápite, si desea abordar con profundidad la naturaleza jurídica del contrato en cuestión.

Los defensores del carácter traslativo de uso y disfrute, centran su atención en la obligación principal de restitución del prestatario. Pero, en rigor, en el mutuo no hay restitución; al menos en sentido jurídico.

Restitución implica, necesariamente, conservación y devolución de la cosa en su identidad; tal cual ocurre en el comodato, siendo más exacto hablar; cuando de préstamo se trata, de entrega del equivalente: está obligado el mutuario a remunerar el tantundem eiusdem ganes et qualitatis.

Así se determina en el artículo 312 del Código de Comercio, que parte de la idea básica de que el prestatario no ha de usar las cosas prestadas para devolverlas después; sino que las consume, contrayendo la obligación de devolver otras de la misma especie y calidad. Se convierte el derecho de propiedad del prestamista en un simple derecho de crédito. Luego, en el mutuo, no hay devolución de las cosas prestadas, sino de su equivalente.

Otros desplazan la problemática del carácter traslativo de propiedad del préstamo al objeto del contrato. Parten del criterio que la fungibilidad de los bienes, que tiene por objeto el contrato de mutuo, trae como efecto esencial la transferencia de la propiedad de la cosa al mutuario.

Hasta cierto punto no está desprovisto de análisis, si son fungibles las cosas que en el tráfico se tratan como cosas homogéneas y equivalentes, por lo que son perfectamente sustituibles entre sí. Validar tal opinión no es más que complementar lo anteriormente dicho en torno a la obligación de restitución o con mejor técnica jurídica, obligación de entrega del equivalente en el contrato de mutuo.

Equivale a afirmar que el contrato de préstamo es traslativo de dominio; en cuanto tiene por objeto bienes designados solamente por su género. El prestatario en cumplimiento de la obligación de restitución, devuelve otro tanto de la misma especie y calidad; pero nunca los bienes en su identidad. Equivale a afirmar que la naturaleza de las cosas califica y condiciona aquellos contratos de entrega de cosas con obligación de restitución. Crea un sinalagma:

Bien fungible-préstamo-traslativo de propiedad.

Bien no fungible-comodato-traslativo de uso y disfrute.

Y esto no es del todo cierto.

La fungibilidad no es un concepto estricto ni objetivo. Depende de la libre apreciación hecha por las partes. Las cosas serán siempre fungibles si se ha pactado la restitución de otras tantas cosas de la misma especie y calidad.

Para establecer el tipo de contrato al que se ha dado existencia, no debe hacerse referencia a la fungibilidad de las cosas; sino al tipo de obligación pactada: de la relación concreta se obtendrá la calificación de fungibilidad o infungibilidad del objeto. La distinción entre comodato y mutuo, en mi opinión, no está dada porque recaigan sobre bienes fungibles o no; sino que se ampara en la causa del negocio jurídico, como función práctico social.

La transmisión de la propiedad en el préstamo no está determinada por el objeto del contrato; sino por el contenido de las relaciones a la que las partes han dado existencia. Es voluntad de las partes en el préstamo transmitir la propiedad. Sin transmisión de la propiedad no existe préstamo.

Se puede apreciar que el Financiamiento de Primas de Seguro presenta esencialmente las mismas características que el contrato de préstamo: consensual, bilateral, oneroso conmutativo, pues todo Financiamiento de Primas de Seguro descansa, en su configuración jurídica, en un contrato de préstamo.

2.4 Contrato a favor de tercero.

2.4.1 Nociones preliminares.

Pachionni ha señalado que de un contrato a favor de tercero puede hablarse en dos sentidos diferentes, uno de ellos amplio y vulgar y otro rigurosamente técnico. En el primer sentido, pueden ser considerados como contratos a favor de terceros todos aquellos que las partes celebran teniendo en cuenta el interés de una tercera persona y que proporcionan a dicha persona directa o indirectamente una ventaja cualquiera o un beneficio.

En sentido estricto y desde un punto de vista técnico, contratos a favor de terceros son únicamente aquellos que las partes celebran para atribuir de manera directa o indirecta, un derecho a un tercero, que sin embargo, no ha tenido participación ni directa, ni indirecta en la celebración del negocio y que no queda por consiguiente obligado, ni vinculado por él.

El reconocido tratadista da cabida, en la noción amplia y vulgar de la institución, lo que la doctrina dado a llamar contrato impropio o adjectus solutionis gratia, que se reconoce como aquel contrato en el que el promitente solo queda obligado frente al promisario a realizar la prestación a favor del tercero, pero sin que de este tipo contractual se derive ab initio ningún derecho propio del tercero, para poder exigir al promitente la realización de la prestación, por lo que el tercero no deviene acreedor, sino simplemente destinatario de la prestación.

Esta falta de derivación de un derecho ab initio para el tercero – quien sencillamente en virtud de este contrato resulta investido de simple capacidad pasiva; careciendo por ello de legitimación para reclamar el cumplimiento- es lo que distingue el contrato impropio del contrato a favor de tercero en su concepción estrictamente técnica.

Así se pronuncia el exceso tribunal español en la famosa sentencia del 9 de diciembre de 1940 que considera que el adjectus solutionis gratia "supone la existencia del autorizado solamente para rehusar la prestación, o sea destinatario de la prestación sin facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante(acreedor), mientras que en el caso del verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia el derivado, lo es en potencia desde el momento mismo de la celebración del contrato, hasta que cumplida la condición suspensiva de la aceptación prevenida en el artículo 1257 del Código Civil español adquiere definitiva e irrevocablemente, salvo reserva expresa en caso de estipulación condicional- el concepto de acreedor único, asistido de la correspondiente acción para premiar al deudor(…)".

El que el deudor se libre en virtud de la prestación al tercero, en el adjectus solutionis gratia no tiene su fundamento en que el contrato contenga un apoderamiento tácito al tercero para recibir la prestación, sino sencillamente en que la prestación al tercero es el contenido de la obligación. De suerte que el obligado, por lo tanto, en este caso, lo está in solutione a efectuar la prestación al tercero, pero no in obligatione.

Por su parte el verdadero contrato a favor de tercero, identificado por Pachionni en su sentido estricto es aquel que despliega un efecto directo a favor de un poenitus extranei, a la relación contractual y que consecuentemente ostenta facultades para exigir el cumplimiento de la estipulación conferida a su favor.

2.4.2 El Financiamiento de Primas de Seguro: ¿Contrato a favor de tercero propio o impropio?

En el Financiamiento de Primas de Seguro la institución financiera se obliga a pagar a la entidad aseguradora, tercero ajeno a la relación contractual con el financiado, el importe de la prima de seguro. De hecho la prestación de la institución financiera se destina única e íntegramente a la compañía aseguradora. El financiado y la financiera celebran el Financiamiento de Primas de Seguro con la intención de solventar el pago de la prima de seguro, debida por el asegurado-financiado por la concertación del contrato de seguro con la entidad aseguradora. Percibe ésta un beneficio en virtud del Financiamiento de Primas de Seguro, sin ser parte contractual.

Bajo estas consideraciones mis intentos de definir la naturaleza jurídica del Financiamiento de Primas de Seguro se debaten entre el adjetus solutionis gratia y el contrato a favor de terceros, propiamente concebido.

Pretensión, que se muestra hartamente difícil, si asevera la doctrina que es labor del juez, determinar en cada caso concreto si se ha concebido directamente el derecho a reclamar la prestación al tercero o simplemente se le atribuye un efecto casual y meramente económico, pero no jurídico, careciendo entonces; el tercero, de legitimación para reclamar el cumplimiento.

Es preciso para ello indagar en la voluntad de las partes. Convirtiendo entonces, la problemática en torno a la naturaleza jurídica de la figura en cuestión, en asunto que más allá de lo general redunda en lo casuístico.

En la jurisprudencia española se han tenido en cuenta varios factores para determinar cuando se está en presencia de una figura u otra. Concediéndole particular trascendencia a la comunicación al tercero de lo estipulado a su favor, como atribución de derecho.

Otros ordenamientos como el alemán ofrecen pautas interpretativas al juez, en principio a las circunstancias, a la finalidad contractual… Siendo nuestro ordenamiento civil, por su parte, omiso en este sentido, lo cual no resulta sorprendente, dada la parquedad normativa que caracterizó a nuestro admirable legislador.

El Código Civil cubano sienta en su preceptiva del artículo 316 el derecho que le asiste al tercero, de exigir al deudor el cumplimiento de cualquier estipulación contenida en un contrato a su favor; siempre que le comunique su aceptación antes que la estipulación sea revocada.

Asumiendo, al parecer, una posición similar a la de su homólogo alemán, que refrenda el contrato a favor de tercero con carácter general; cuando se acuerda un beneficio a un tercero, ajeno a la relación contractual. En mi opinión, cuando se difiere un beneficio a un poenitus extranei estamos frente al contrato a favor de tercero, técnicamente concebido, y por ende, éste disfruta del derecho a exigir la prestación a su favor.

Parece más atinado, en aras de mayor profundidad, circunscribir la polémica en torno a la construcción dogmática del contrato del Financiamiento de Primas de Seguro, como adjectus solutionis gratia o contrato a favor de terceros, a la voluntad o intenciones de las partes al establecer este tipo negocial, en dependencia de la comunicación a la entidad aseguradora y su finalidad contractual.

Atendiendo a la comunicación a la compañía aseguradora:

Si se produce la comunicación al asegurador de la obligación de la institución financiera de pagar el importe de la prima en nombre del asegurado, estamos ante un contrato a favor de tercero, pues en la doctrina en relación con el solvens o persona que realiza el pago, hay que distinguir entre el que debe pagar y el que no teniendo la obligación jurídica de hacerlo puede, sin embargo, realizarlo.

Estando el primero constreñido por el acreedor a verificarlo y el segundo ante una regla de derecho positiva generalmente aceptada: puede pagar "cualquier persona tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación" para lo cual no tiene relevancia la voluntad del acreedor: si la entidad aseguradora se niega a recibir el pago que pretende hacer el financiador, éste tiene el derecho a realizarlo y si la aseguradora se resiste a aceptarlo voluntariamente, podrá la institución financiera recurrir al procedimiento de la oferta y consignación.

Si es así y la entidad financiera está obligada al pago In solutione y no en cumplimiento de una obligación que le atribuye al poenitus extranei un derecho ¿cuál es la finalidad de comunicarle a la entidad aseguradora de lo estipulado a su favor?

De modo que la entidad financiera está "In obligatione" respecto a la aseguradora y como tal constituye un derecho autónomo a su favor, protegido también por una acción autónoma para constreñir eventualmente al cumplimiento de la prestación a la que está obligada, y respecto a la cual la aceptación por la compañía aseguradora de la adquisición del derecho concedido no tiene eficacia constitutiva, pues tal derecho surgió ex novo entre el financiador y el financiado, siendo la aceptación solo un "requerimiento ex lege para el ejercicio de la acción de cumplimiento contra el deudor (financiador), en el que el tan solo ejercicio de la acción supone aceptación " y una limitación a la facultad revocatoria del beneficio al asegurador; dado el principio general conforme al cual nadie esta obligado a adquirir un derecho sin su voluntad (nemo nolenti acquin potest).

Si hay una ausencia de comunicación al tercero, entidad aseguradora, ya sea por el sujeto a cuyo nombre se firmó la póliza de seguro o por la entidad que se obliga a financiarla, del cumplimiento de la prestación pactada en el contrato de seguro por una institución financiera, se reconoce en el Financiamiento de Primas de Seguro la figura del adjectus solutionis gratia. Siendo la obligación principal de la entidad financiera saldar el importe al que asciende la prima de seguro, contratada por la entidad financiada con la entidad aseguradora,"In solutione". Es decir, constituye su obligación la prestación a la entidad aseguradora, estando ésta solamente, investida de simple capacidad pasiva, sin poder reclamar el cumplimiento de la prestación pactada entre la entidad financiera y la financiada.

Dada la finalidad contractual del Financiamiento de Primas de Seguro:

Constituye la obligación principal del financiador en el Financiamiento de Primas de Seguro solventar el pago de la prima. De modo que la obligación principal del financiador coincide con la obligación principal del asegurado, derivada del contrato de seguro con la entidad aseguradora; quien es el tercero beneficiario del contrato de Financiamiento de Primas de Seguro.

El asegurado constituye como obligación del financiador su obligación de asegurado; que de no cumplirse conlleva como sanción la pérdida del derecho a la indemnización, tras la ocurrencia del siniestro.

Del efecto tan trascendente que conlleva el pago de la prima: derecho del asegurado a percibir la indemnización en caso de siniestro; considero que el contrato contiene un apoderamiento tácito a la aseguradora para exigir el pago de la prima. Estando la institución financiera in obligatione a efectuar la prestación y no in solutione.

Analicemos en el mismo sentido el artículo 389 del Código de Comercio cubano, que ante la demora en el pago de la prima concede al asegurador la facultad de rescindir el contrato dentro de las primeras 48 horas, o si no hiciese uso de tal derecho, una acción ejecutiva para exigir el pago de la prima o primas vencidas.

Se estipula positivamente el derecho a exigir por la entidad aseguradora el pago de la prima al asegurado; teniendo como único requisito el reconocimiento de las firmas de la póliza. Y es que se exige tal requisito, para validar en el sujeto asegurado su obligación del pago de la prima, como obligación principal que resulta de la concertación del contrato de seguro.

Pero, sucede que mediante el contrato de Financiamiento de Primas de Seguro, el asegurado ha constituido su obligación en obligación del financiador. ¿No podrá, entonces la aseguradora demandar el pago de la prima en virtud del contrato de Financiamiento de Primas de Seguro?¿No se erige la facultad comprendida en el artículo 389, en este caso, como un derecho autónomo de la aseguradora para constreñir a la financiera al cumplimiento de la prestación deferida en su favor?.

Considero finalmente que opera la figura del contrato a favor de tercero en el Financiamiento de Primas de Seguro porque se cumplen los requisitos para una estipulación válida a favor de tercero:

1. El que el estipulante(financiado) tenga un propio interés en que se efectúe una prestación a favor del tercero(entidad aseguradora), lo cual basta para que el tercero adquiera el derecho a la prestación contemplada en el contrato y que se verifica en el Financiamiento de Primas de Seguro, donde el financiado-asegurado posee un especial y propio interés en que se efectúe la prestación (pago de la prima a la aseguradora) toda vez que necesita el Seguro para desplegar con certidumbre la actividad a la que se constriñe su objeto social.
2. La ley prevé que el tercero emita declaración mediante acto de adhesión de querer beneficiarse de la prestación estipulada a su favor por los contratantes, pero la redacción del artículo 316 del Código Civil cubano no distingue la forma que debe adoptar tal declaración; y como es principio general del derecho que donde la ley no distingue no cabe distinguir, esta declaración puede ser expresa o tácita. Ésta constituye un acto unilateral que en ningún modo contribuye a la formación del contrato, sino le da carácter irrevocable e inmodificable en lo que concierne al tercero. Puede verificarse la aceptación de forma tácita, respecto al Financiamiento del Primas de Seguro mediante la aceptación por la aseguradora de la prestación de la institución financiera al momento del pago o presumirse por el hecho de reclamar la entidad aseguradora el cumplimiento de la obligación.

De la eficacia, garantía y extinción del Financiamiento de Primas de Seguro.

3.1 Forma.

La configuración dogmática del Financiamiento de Primas de Seguro es la de un préstamo a favor de un tercero. Es un contrato unitario donde se distingue como esquema contractual dominante el contrato de préstamo y la particularidad que lo especializa: el objeto del contrato se desvía hacia un tercero.

En este intervienen como sujeto dador del préstamo entidades que habitual y profesionalmente se dedican a la intermediación del crédito. Su objeto, como su nombre lo indica, se dedica a un acto de empresa: financiar la prima estipulada como contraprestación en el contrato de Seguro. Si esto no bastara hay que tener en cuenta que el financiador cede su dinero para recibir un interés; con el designio de realizar la finalidad de la empresa que ejercita, así que el ánimo de lucro se manifiesta también en nuestra institución de estudio.

De suerte que el Financiamiento de Primas de Seguro cumple la doble circunstancia que establece el articulo 311 del Código de Comercio para reputar la mercantilidad de un préstamo: que algunos de los contratantes fuere comerciante y que las cosas prestadas se destinen a actos del comercio.

Es, pues, el Financiamiento de Primas de Seguro un contrato mercantil, y como contrato mercantil se inspira, entonces, en el principio de la libertad de forma; tal como regula el artículo 51 del Código de Comercio: "Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho Civil tenga establecidos".

Sin embargo, como todo axioma de carácter general se le reconocen en el propio cuerpo legislativo una serie de excepciones que restringen su amplitud. Estipula el artículo 52 de la norma mercantil que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo 51 "los contratos que, con arreglo a este Código o a leyes especiales, deben reducirse a escritura o requieren formas o solemnidades necesarias para su eficacia".

Es preciso tomar en cuenta que el Financiamiento de Primas de Seguro y consecuentemente el préstamo que lo integra es concedido por entidades de crédito, que están sujetas a las normas que rigen sus operaciones; normas que vienen a constituir leyes especiales que pueden decidir en cada caso el alcance y efectos de la forma negocial.

El Decreto Ley 173 Sobre los Bancos e Instituciones Financieras no bancarias establece el deber de las instituciones financieras de cumplir, en el desempeño de sus negocios, las regulaciones dictadas por el Banco Central de Cuba y del Superintendente de la máxima autoridad monetaria y financiera en Cuba.

Así mismo preceptúa en el artículo 37 que "todas las operaciones de crédito y garantías deben ser recogidas en contratos escritos que expresen claramente los términos y condiciones de las transacciones." Al respecto la instrucción 15 del año 2001 del Superintendente del Banco Central de Cuba Instrucciones para el Otorgamiento, Control y Recuperación de los Financiamientos de obligatorio cumplimiento para las instituciones financieras establecidas en el país estipula en el apartado IX sobre el Contrato que las operaciones de crédito de las entidades financieras deberán ser documentadas en contratos escritos con expresión de los derechos y obligaciones de las partes y los términos y condiciones de las transacciones realizadas. Debiendo contener el contrato entre otros aspectos:

• Las partes y sus generales.
• Importe y propósito de la facilidad crediticia.
• Monedad de contratación y pago.
• Cronograma de amortización del principal e intereses.
• Tasas de interés y bases de cálculo.
• Forma de pago.
• Garantías otorgadas y formas de ejecución.
• Condiciones precedentes y eventos de aceleración.
• Penalidades por mora.
• No renuncia de sus derechos por parte del prestamista.
• Forma de solución de las discrepancias.
• Tribunales competentes y Ley Aplicable.
• Fecha y Lugar de la firma.
• Firma de los representantes de las partes….

Se requiere la formalización de las operaciones de financiamientos, sin importar la modalidad de crédito mediante contratos escritos; pero ¿Qué efectos persigue la forma? ¿Constitutivos o probatorios? Estipula el párrafo final del artículo 52 de la normativa mercantil que los contratos que no llenen los requisitos de forma exigidos por la Ley no producirán obligación ni acción en juicio. Supone, en mi opinión, que los contratos son válidos, pero no eficaces. Condiciona su eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas.

El principio general es el de la libertad de forma. Si la ley no exige taxativamente la forma escrita como requisito necesario para la validez del contrato, cumplirá la forma una mera función instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato (forma ad probationem ).

El Financiamiento de Primas de Seguro es un contrato consensual que requiere la forma escrita a efectos probatorios, no de existencia. Es un contrato perfectamente válido desde que las partes de modo concordante manifestaron su voluntad. Estas, posteriormente pueden compelerse recíprocamente a cumplir la formalidad exigida .

Otra cuestión para analizar es que el Financiamiento de Primas de Seguros presenta siempre la obligación accesoria del pago de intereses, siendo consecuentemente un contrato oneroso; y el Código de Comercio establece en el libro II "De los contratos especiales del Comercio", Titulo V "De los préstamos mercantiles" en el artículo 314 que "los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito".

Condiciona la validez y la eficacia de la obligación accesoria del pago de intereses al cumplimiento de determinadas formalidades. Esta no existe, sino bajo la observancia de la forma escrita: la forma dat esse rei.

Encontramos que al contrato de Financiamiento Primas de Seguro se le exige la forma escrita a efectos probatorios, pero a una obligación contenida en el mismo se le exige la forma escrita a efectos constitutivos. ¿A qué se debe esta disensión?. La redacción del artículo 314 le niega al pacto de intereses el carácter de elemento esencial del contrato de préstamo mercantil, conlleva al absurdo de admitir al mismo tiempo un préstamo mercantil y gratuito, lo cual es un contrasentido ante el espíritu lucrativo que anima toda institución del comercio.

No se concibe el Financiamiento de Prima de Seguro, ni cualquier forma de contrato de crédito activo en el tráfico mercantil que no contenga entre sus obligaciones el abono de intereses Esta obligación le es inherente en su concepción de contrato mismo. El Financiamiento de Primas de Seguro en su naturaleza jurídica es siempre un contrato bilateral oneroso, nunca gratuito.

La disensión que provoca la redacción del artículo 314 del Código de Comercio en pos de la eficacia negocial del contrato de préstamo mercantil y consecuentemente del contrato de Financiamiento de Primas de Seguro se debe a una deficiente redacción del precepto que debe ser superada o derogado.

Al Financiamiento de Primas de Seguro se le exige la forma escrita; pero solo a efectos probatorios, nunca constitutivos.

3.2 De las Garantías Crediticias.

El Financiamiento de Primas de Seguro es un contrato en donde al menos una de las obligaciones de las partes queda diferida en el tiempo. Como todo contrato en que la obligación queda diferida, se origina un riesgo.

La obligación de restitución del principal y el abono de los intereses del financiado consiste en la entrega de una o más cantidades de dinero en uno o diversos plazos. El riesgo se mantiene pendiente hasta el vencimiento de la deuda, pero este término solo será real si la obligación se cumple puntualmente.

El no cumplimiento por el financiado asegurado lleva aparejado un perjuicio para la institución financiera, por ello en este tipo de operaciones que conllevan un aplazamiento de la obligación de pago, el acreedor puede incorporar al contrato una serie de garantías que disminuyan o compensen los perjuicios del retraso del pago o del incumplimiento definitivo.

Sobre las garantías no se ha ofrecido una definición exacta en el derecho internacional; se usan para designar cualquier medida especial capaz de asegurar la efectividad del crédito.

Vale mencionar que la primera garantía con que cuenta la institución financiera se encuentra implícita en el mismo título, es consustancial a cualquier clase de crédito o deuda. Se refiere al principio de Responsabilidad Patrimonial del Deudor del cual se deduce un conjunto de facultades o acciones para preservar o realizar el interés del acreedor ante un racional y probable peligro de insatisfacción o de una lesión de su derecho o, que deba ser protegido frente a una insatisfacción consumada por falta de ejecución o por ejecución defectuosa del deber de prestación del deudor.

Son los llamados medios de defensa y protección del crédito los cuales son inherentes a cualquier clase de derecho de crédito y consecuentemente facultad intrínseca de la compañía aseguradora en su carácter de tercero beneficiario, y de la institución financiera como titular del derecho de crédito que surge contra el asegurado financiado para la devolución del principal de préstamo y los correspondientes intereses, y del asegurado financiado respecto a la exigibilidad del pago de la prima consignada en la póliza de seguro que figura a su nombre.

Se reconocen como medidas de tutelas preventivas del crédito de manera general: las acciones de conservación de la garantía patrimonial y la solvencia del deudor; tendentes a mantener el patrimonio del deudor en su estado actual y así garantizar que llegado el momento del cumplimiento el acreedor quede satisfecho; se reconocen legislativamente la confección de inventario(Cfr. Artículo 216.5 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral); los actos preparatorios al proceso de conocimiento(Cfr. Artículo 216 al 222 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral); las diligencias preventivas al proceso sucesorio(Cfr. Artículo 532 del Código Civil y Artículo 543 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral); la acción revocatoria o pauliana (Cfr. Artículo 111 y 76.c del Código Civil cubano); la acción contra la simulación (Cfr. Artículo 67.e y f del Código Civil cubano); la acción subrogatoria indirecta u oblicua (Cfr. Artículo 111 f del Código Civil cubano) y el embargo preventivo (Cfr. Artículo 461 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral) como medida judicial de aseguramiento del crédito.

Doctrinalmente, también se reconocen medidas de tutela preventiva de carácter especial, pero estas no pueden enumerarse exhaustivamente pues son reconocidas en el ordenamiento jurídico en determinadas situaciones. El Financiamiento de Primas de Seguro es uno de esos contratos al que el ordenamiento jurídico le reconoce una de estas medidas, al ser un tipo contractual inserto en la categoría general de contrato de financiación.

Expresa el artículo 36 del Decreto Ley 173 que "las instituciones financieras pueden cancelar o reducir el monto de los créditos que hayan otorgado si se determina que la información brindada por el deudor es inadecuada, en cuyo caso se le notificará expresamente. No obstante, las instituciones financieras pueden revocar cualquier crédito sin previo aviso o notificación en los casos en que el deudor haya violado las condiciones específicas en el contrato de préstamo o en los casos en que se conozca que la situación económica y financiera del deudor es tal, que origine cuestionamientos sobre su capacidad para pagar el préstamo."

Aunque con una deficiente técnica jurídica al mencionar como forma de extinción la "cancelación" o la "revocación" que no son reconocidas por el ordenamiento jurídico de manera general; el Decreto Ley plasma legislativamente la facultad unilateral del financiador de extinguir el contrato, bien ante un incumplimiento del clausulado negocial o ante un incumplimiento de lo que es reconocido doctrinalmente como cláusula de situación financiera, por la que el deudor debe mantener ciertos ratios financieros en un determinado nivel y que conllevan al acreditado al mantenimiento de cierta disciplina financiera.

Cuando el acreedor se ha visto insatisfecho total o parcialmente por el incumplimiento de la prestación debida del deudor, el ordenamiento jurídico también dispensa una serie de acciones encaminadas a realizar su interés: la pretensión de cumplimiento como la facultad de exigir y obtener de forma específica el comportamiento debido por el deudor; facultad innata al título obligacional (Cfr. Artículo 233 del Código Civil cubano); la ejecución forzosa de la obligación que siempre comporta su realización jurídica a través del proceso de ejecución (Cfr. Artículo 493 al 526 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral)y que en el caso específico del Financiamiento de Primas de Seguro, donde tanto la obligación del financiado como la del financiador constituyen obligaciones pecuniarias se efectuará procediendo al embargo de bienes del deudor, su avalúo y pública subasta con sujeción de las disposiciones establecidas para la Vía de Apremio en los juicios ejecutivos.(Cfr. Artículo 289 del Código Civil cubano y Artículo 499 al 515 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral).

La indemnización de daños y perjuicios que le asiste al acreedor "cuando no puede obtener el cumplimiento de una obligación o sólo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor está obligado a reparar los daños y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable" o cuando el deudor incurre en mora y la prestación se hace imposible.

Consideremos hipotéticamente que la institución financiera incumple uno de los pagos parciales de la prima de seguro convenidos trimestralmente. Recordemos además, que en el contrato de seguro para que el asegurador quede obligado deberá haber percibido la prima única o las parciales de modo anticipado en los plazos que se hubiesen fijado.

Supongamos también que la compañía aseguradora ante la demora en el pago de la prima decide rescindir el contrato en virtud de la facultad concedida en el artículo 389 del Código de Comercio y que posteriormente ocurre el siniestro; lógicamente el cumplimiento de la obligación financiera del pago de la prima deviene imposible, la financiera previamente ha incurrido en mora, pues la fecha del pago de la prima estipulada en la póliza de seguro fue motivo determinante para establecer la obligación; por tanto al asegurado financiado le asiste el derecho a exigir a la entidad financiera la indemnización de daños y perjuicios; ¿Cuál será en este caso el contenido de la obligación de indemnizar?.

El artículo 394 del Código Civil cubano remite en lo pertinente a caso de incumplimiento de las obligaciones, a las normas relativas a la responsabilidad civil por actos ilícitos. Estipula el artículo 81 del propio cuerpo legislativo "Los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro", estando el causante del daño obligado a resarcirlo.El resarcimiento comprende la restitución del bien, la reparación del daño material, la indemnización del perjuicio y la reparación del daño moral.

Sin embargo, como acertadamente apuntan Ojeda Rodríguez y Delgado Vergara se hace difícil a través del articulado del código establecer un concepto perfilado de daños contractuales; al parecer debe considerarse por daño toda situación desventajosa en que el acreedor se ve colocado como consecuencia de la lesión de su derecho. Por ello el objetivo del resarcimiento es que el acreedor se encuentre en la misma situación en que se encontraría si la prestación hubiera sido ejecutada tal como estaba prevista.

Bajo este análisis se deduce que la institución financiera viene obligada a pagar al financiado asegurado el importe de la cuantía que por concepto de indemnización del seguro este hubiese percibido ante la ocurrencia del siniestro de haber pagado en tiempo y forma las primas convenidas en la póliza de seguro.

Corresponde exponer ahora aquellas garantías que refuerzan la posición jurídica del acreedor. Aquellas que tienen como función y objeto prevenir a los acreedores contra la insolvencia del deudor y que consisten en un nuevo derecho subjetivo o una nueva facultad que se yuxtapone al derecho de crédito cuya satisfacción quiere asegurar.

Establece la instrucción 15 del año 2001 del Superintendente del Banco Central de Cuba, Instrucciones para el Otorgamiento Control y Recuperación de los Financiamientos en el capítulo sobre las Garantías que "todo crédito que se apruebe deberá contar con las necesarias garantías que aseguren la recuperación total del principal, intereses y otros cargos".

La misma norma consigna que "se deberá exigir una o más garantías adicionales, en particular aquellas del organismo superior del solicitante del crédito, de forma que permitan hacer uso también de los saldos existentes en su cuenta".

A primera lectura parece referirse la preceptiva del Superintendente del Banco Central a la utilización como garantía de cualquier financiamiento de una nota de débito, la cual puede ser solicitada sobre una cuenta de un tercero ajeno a la relación de financiamiento; como puede ser una unión de empresa respecto a una empresa subordinada.

La nota de débito presenta determinados inconvenientes, pues requiere para cubrir efectivamente el monto del financiamiento o préstamo, que la cuenta sobre la cual se emite, presente un volumen de ingresos considerable con relación al importe del financiamiento; de modo que ante el impago de financiado o prestatario llegado el término de vencimiento de la deuda, la financiera puede cubrir el préstamo con el saldo de la cuenta; pero es necesario prever la posibilidad de que el emisor de la nota de débito desvíe los ingresos que debía tener en esa cuenta a otras, o al pago de otros acreedores; y que llegado el momento de la liquidación no haya, en la cuenta, suficiente saldo para hacer frente a las obligaciones con la institución financiera.

Desde este análisis no parece ser la nota de débito la forma más idónea de garantizar el crédito nacido del Financiamiento de Primas de Seguro a favor de la institución financiera.

Otra lectura alternativa al mismo precepto del Banco Central de Cuba sería solicitar garantías de forma personal; donde el cumplimiento de las obligaciones puede ser garantizado por otra persona distinta del deudor, que se obliga también a responder de la obligación.

Dentro de las garantías personales se reputan aplicables al Financiamiento de Primas de Seguro el aval y la fianza; pues el Seguro de Caución no parece una opción práctica como garantía de la institución en estudio, cuando el objeto del contrato es financiar las primas estipuladas en un contrato de seguro.

El Aval es una declaración cambiaria dirigida exclusivamente a garantizar el pago de una letra. El que avala asume una obligación solidaria e ilimitada con el deudor (avalado); respondiendo en los mismos términos que este; pues asume frente al tenedor de la letra una posición idéntica a la del avalado.

Garantiza completamente el pago al financiador de la obligación del financiado: puede la institución financiera exigir el pago de la letra al avalista (Vgr.Organismo Superior del Solicitante del crédito), sin necesidad de recurrir al financiado avalado previamente, sin que haya que acreditar la insolvencia de aquél.

Tiene reconocimiento en sede positiva en los artículos 486 y 487 del Código de Comercio y nada refiere sobre quiénes, ni qué requisitos se requieren para ser avalista. Partidaria del principio general de que donde la Ley no distingue no cabe distinguir, considero que el avalista puede ser una persona natural o jurídica, siempre que acredite su patrimonio. Respecto a las personas jurídicas debe comprobarse, también en su Escritura Constitutiva la facultad para otorgar avales pues de lo contrario sería nula la garantía otorgada.

Para determinar las características de los posibles avalistas hay que, en principio, determinar quienes pueden ser emisores de letras de cambios: ya que el aval como institución no tiene existencia propia, depende su utilización de la incorporación a una letra de cambio.

Se torna imprescindible apuntar respecto a este tema que la Resolución 56 del año 2000 del Banco Central de Cuba, aunque de menor jerarquía, estableció la letra de cambio y otros títulos de créditos como instrumentos de pago; definiendo como campo de aplicación de las normas contenidas en la referida resolución a todas las relaciones de cobros y pagos entre personas jurídicas. La misma preceptiva en el segundo párrafo del artículo 2 "excluye de estas normas las relaciones de cobros y pagos en la que participen como unas de las partes, trabajadores por cuenta propia u otras personas naturales".

En Cuba solo pueden librar y aceptar letras de cambio las personas jurídicas, limitando la utilización en el caso de las creadas estatalmente a las consignadas en el Acuerdo 3619 el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de la República de Cuba del 28 de diciembre del año 1999. Si estas emiten una letra de cambio donde documenten operaciones superiores a CUP/USD 100.000.00, están obligadas a avalarla por una institución financiera.

Hay que señalar que la Resolución 56 del año 2000 del Banco Central de Cuba no se aplica a las relaciones con entidades extranjeras, aún cuando se encuentren debidamente registradas en Cuba. De suerte que en las circunstancias reales de nuestra economía las personas jurídicas creadas al amparo del Decreto Ley 177, Ley de la Inversión Extranjera o del Código de Comercio pueden librar o aceptar letras de cambios sin restricciones.

La fianza a diferencia del aval que constituye una garantía con existencia autónoma e independiente de la obligación garantizada, tiene una existencia accesoria y dependiente de la obligación principal, supone que una persona (fiador) asume frente al acreedor, la obligación de cumplir con el beneficiario en lugar del deudor(fiado) en caso de no hacerlo este. Garantiza no solo la obligación principal, sino los intereses, los daños y perjuicios y los gastos que origina su ejecución.

A diferencias del avalista el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin que primeramente este no haya constreñido al deudor al pago; en virtud del beneficio de orden. La fianza como contrato accesorio de garantía requiere la forma escrita para su constitución; y aún cuando se reconoce expresamente en el Código Civil cubano como una garantía para el cumplimiento de las obligaciones casi no se utiliza para operaciones de financiamiento, pues la mayoría de las empresas, en general, no constan con la facultad de afianzar clientes; ni siquiera a entidades subordinadas.

La archimencionada instrucción 15 recomienda "asegurar en aquellas operaciones que sea posible la pignoración o cesión de determinados ingresos por concepto de exportaciones, impuestos, aportes…"Estableciendo que "en todos estos casos se deberá garantizar que los documentos y procedimientos que materializarán estas cesiones, están debidamente conformados y de acuerdo con la Ley".

Se refiere, en mi opinión, en primera instancia a la Prenda, como garantía real que faculta al acreedor prendario a satisfacer su crédito preferentemente a cualquier otro acreedor, con cargo al valor de un bien mueble recibido del deudor prendario.

Esta puede constituirse perfectamente sobre bienes muebles, valores mobiliarios, inventarios, activos fijos, letras de cambio y otros efectos del comercio, dinero y saldos en cuentas bancarias, acciones y obligaciones emitidas por entidades públicas y privadas, importaciones a plazos fijos, mercancías, siendo común respecto a estas últimas que se entreguen en garantía prendaria los certificados de depósito de almacén de entidades que actúan como depositarios.

Respecto al Financiamiento de Primas de Seguro no considero viable la utilización de la póliza de seguro como bien prendario, pues generalmente el plazo de amortización del financiamiento es mayor que el tiempo de vigencia de la póliza y de considerarla bien prendario se hace imposible su realización si solo puede ejecutarse al vencimiento de la obligación del deudor financiado.

Además, recordemos que en las obligaciones garantizadas con prenda el acreedor solo puede satisfacer su crédito con el bien gravado ¿Qué pasaría en caso de incumplimiento del financiado en la devolución del importe del financiamiento a la institución financiera si nunca ocurriera el siniestro?.

No significan las anteriores consideraciones que la póliza de seguro no puede constituirse de alguna forma en garantía crediticia. Esta sirve como colateral al financiamiento otorgado por la institución financiera mediante una cesión de autorización de cobro del financiado a la institución financiera de cualquier reembolso por prima no devengada resultante de la cancelación de la póliza que resulte en primas a devolver.

Aquí la institución financiera se reconoce cesionario de cualquier otro derecho que resulte bajo la póliza para el asegurado hasta cubrir el monto insoluto de la obligación del financiado asegurado para con la institución financiera.

Pero esto no constituye una prenda, primero porque no es de apropiación inmediata; segundo, porque con ella no se procede solo a garantizar el pago de la obligación del financiado, sino que es a la vez una forma de pago y una garantía. Se reconoce en el comercio internacional como otra forma de garantía que no clasifica ni como personal, ni como real. Se refiere al traspaso de los derechos del contrato.

La normativa del Superintendente del Banco Central de Cuba, aconseja "siempre que sea posible tomar garantías bancarias en el caso de que las garantías tomadas en prenda por las instituciones financieras se refieran a inventarios, activos fijos tangibles o intangibles o cualquier otro derecho de cobro o cesión a favor del prestamista".

Las garantías bancarias son transacciones hechas a la medida, según el tipo de operación, por lo que pueden diferir en algunos términos, pero siempre contendrán el compromiso de pago a primer requerimiento, el importe máximo y la fecha exacta de vencimiento. Se emiten generalmente por los bancos en calidad de garantes. Las garantías bancarias o a primera demanda designa toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada a la presentación de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento de pago escrito sin que el garante pueda formular cualquier objeción para no realizar el pago a primer requerimiento.

La institución financiera también podría imponer, ante el retraso del pago por el financiado, intereses moratorios, como penalidad, que compensen los perjuicio que pudiera haber sufrido la financiera, pues para afrontar los compromisos inmediatos pudiera haberse visto forzado al recurrir a la venta de activos con afectación en su valor.

Se puede apreciar la multiplicidad de garantías que se pueden utilizar para asegurar cualquier contrato de financiación. Estas no son excluyentes, pueden utilizarse de forma complementaria. De todos modos considero que el Traspaso de los derechos del contrato de Seguro como forma de asegurar el cumplimiento de la obligación generada en el financiado con la implementación del contrato de Financiamiento de Primas de Seguro se convierte en una garantía de fácil utilización, tanto para el financiado como el financiador, toda vez que para el primero implica la no sujeción de otros activos o bienes de su patrimonio a garantías que limiten su desenvolvimiento económico, dígase pignoración. Y para el segundo constituye no solo una garantía sino una forma de pago.