1. Introducción 2. Admsibilidad del recurso 3. La función de garantía judicial que caracteriza al tribunal de casación penal 4. Inconstitucionalidad del artículo 24 del código penal argentino, y del texto normativo de la ley nacional 24.390 5. Petitorio 6. Conclusión. 7. Bibliografía utilizada
Ensayo sobre la situación actual que genera la Ley 24.390, y el intento de solución a través del Recurso de Casación Penal alegando su inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires. (parte II) (*)
a)El tema a desarrollar, es complementario del contenido que ya fuera publicado en éstas páginas, bajo el título "Ensayo sobre la situación actual que genera la Ley 24.390, y una manera posible de unificar el criterio judicial hasta que concluya la tarea legislativa de reforma", que se incorporara a ésta colección el día 6 de enero del corriente año. Hoy, como resultado de aquella tesis, he interpuesto ante el Honorable Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, un recurso casorio en el que fundamento la inconstitucionalidad de la norma en crisis, y que de prosperar, unificará la Jurisprudencia Bonaerense eliminando la aplicación de ésta "mala praxis judicial". A continuación, transcribo el texto completo del recurso aludido:
b) Plantea recurso de casación.
Excelentísimo tribunal:
Rubén Mario Sarlo, fiscal de cámara adjunto del departamento judicial la plata, en la causa nro. 87.235/8 del registro interno de la sala III de la exima. Cámara tercera de apelaciones y garantías de la plata, incidente de excarcelación promovido por Ángel Omar Alonso, condenado a la pena de 14 años de prisión, accesorias legales y costas por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio , a v.e. Me presento y digo:
Procedencia formal del recurso:
Que en tiempo y forma vengo a interponer recurso de casación contra la resolución emanada de la Sala III de la Excma. Cámara Tercera de Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial La Plata, en cuanto ha concedido el beneficio de excarcelación al imputado ANGEL OMAR ALONSO, a tenor de lo estatuido en los arts. 448 y 450 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires.- Ello toda vez que se ha procedido en violación a la normativa legal vigente, porque se produjo una errónea aplicación del precepto legal en cuanto a que se ha realizado cómputo de pena, en el cual se aplicó la normativa de la Ley Nacional nro. 24.390, que es a todas luces violatoria de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, porque incursiona en la materia procedimental, de exclusivo resorte bonaerense, no delegada expresamente al Congreso Nacional.
A dicho efecto constituyo domicilio legal en nuestro Público Despacho del Señor Fiscal por ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.-
El recurso interpuesto resulta admisible pues el mismo se deduce en tiempo oportuno y contra una sentencia definitiva, pues sin perjuicio de que la resolución atacada no se encuentre expresamente prevista en el artículo 450 del C.P.P., la misma debe ser equiparada a aquella por analogía.-
Ello a criterio del Suscrito debe ser así, porque el artículo mencionado no debe ni puede ser interpretado taxativamente, fundamentalmente porque en éste caso se discuten y afectan garantías de raigambre constitucional como lo son la libertad ambulatoria (art. 14 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución Provincial) y se vulnera gravemente la Carta Magna de Buenos Aires, toda vez que la ley 24.390 no respeta la división de tinte constitucional existente en cuanto a los poderes de nuestra Provincia, denominados "reservados", que aquí se ha puesto en práctica y que rechazo.
En el marco amparado por el artículo 18 de la Carga Magna. Entiendo que las normas procesales, son el marco regulatorio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, y es por ello que el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires y la normativa excarcelatoria local son los únicos aplicables a casos como el presente. Es ese justamente el supuesto dado en autos y que no fue contemplado al resolverse la resolución que ataco.
Si las normas procesales deben respetar los mandatos constitucionales, es en dicho sentido que debe ser interpretado entonces el artículo 450 del rito, pues la resolución impugnada ocasiona un gravámen imposible de ulterior reparación. Nos encontramos frente a una situación de carácter excepcional de una resolución judicial que involucra principios fundamentales de índole constitucional y que ocasiona un serio perjuicio social y procesal de imposible reparación ulterior, y es por ello que la resolución atacada debe equipararse al concepto de sentencia definitiva y por lo tanto casable a la luz de los artículos 448, 450 y sigs. del C.P.P.- En ésta misma dirección de pensamiento se ha expedido la Corte Suprema de Justicia Nacional en lo que concierne al recurso extraordinario del artículo 14 de la Ley 48. De tal manera, desde KARPiEJ, EDUARDO W. s- incidente de excarcelación (Fallos 290-393) ha equiparado las resoluciones en materia de excarcelación a sentencia definitiva. Con posterioridad y reiteradamente ha sostenido que las decisiones que mantienen o deniegan la privación de la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasionan un perjuicio de imposible reparación ulterior (en el caso que nos ocupa no al individuo sino a la sociedad y al proceso que se le sigue), son equiparables a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la Ley 48. (Fallos 306-262, 310-2245, 311- 358, 312-1351 entre otros).
No dudo que el elevado criterio de V.E. entenderá que, en virtud de los argumentos expustos precedentemente, y en tanto sea requisito para acceder a la Corte Suprema Nacional que el Superior Tribunal de Justicia Provincial se expida, conforme la doctrina de los fallos STRADA y DI MASCIO, obviamente también resulta necesario que lo haga -asimismo- el Tribunal de Casación, porque ante la Suprema Corte de la Provincia sólo pueden recurrirse mediante la vía de inaplicabilidad de ley, las sentencias de dicho Tribunal (art. 494 del ritual). Por lo tanto le corresponde sin duda al Tribunal de Casación intervenir en cuestiones como la presente, pues la Corte Nacional considera que las resoluciones como la de autos son equiparables a definitivas y porque existe cuestión federal.-
Fundamentos del recurso (agravios):
Antes de introducirme de lleno en el tratamiento de las cuestiones fundantes del presente planteo respecto de la pretensión que sostengo, me parece oportuno destacar que el rol concreto que la Constitución asigna a los Jueces (decir el Derecho), importa el desarrollo previo de la actividad intelectual consistente en desentrañar el sentido y fin de la norma jurídica que finalmente se aplicará para la resolución del caso. En ese sentido, no existe ley -aún la que se considere más clara- que no precise de interpretación. Es más, podría decirse que la tarea de interpretación de la ley es por excelencia propia de la actividad jurisdiccional, y connatural a la labor de todos quienes operamos con las normas jurídicas.-
Fundamos nuestro agravio – como ya lo adelantáramos- en considerar que se ha incurrido en una errónea aplicación de un precepto legal en la fundamentación de la sentencia -o resolución analógicamente asimilable- dictada, impidiendo el ejercicio pleno del Ministerio Público Fiscal mediante la liberación de un ciudadano en virtud de la aplicación de una norma legal inconstitucional en nuestro Primer Estado Nacional, y a través de ella se vulneró palmariamente el principio de igualdad ante la Ley que regula el artículo 11 de la Constitución Bonaerense, en correlación perfecta con el 16 de la Nacional.
No puede caber duda alguna a V.E., que la norma no debió aplicarse para la confección del cómputo de detención que sufrió Alonso. Efectivamente, si no tenemos en cuenta la ecuación inconstitucional llevada a cabo por la Sala III en el decisorio que impugno, y en el que el Tribunal estima que la pena de 14 años impuesta al condenado vence el día 13 de setiembre del año 2005, y de allí toma que las dos terceras partes las cumplió al día 13 de enero del corriente año, es evidente que hay una praxis equivocada, porque debe –conforme la normativa local que defiendo- realizarse la ecuación "lineal" y computarse que la pena VENCERÁ (teniendo en cuenta que la detención se produjo el día 13 de mayo del año 1995 y que no se ha interrumpido) el dia 13 de mayo del año 2009 y en consecuencia, las dos terceras partes de dicho lapso, pues deben transcurrir entonces nueve años y cuatro meses desde aquél día de inicio de la detención, se producirán recién el día 13 de setiembre del año 2004. Es allí únicamente que Alonso podrá ser acreedor al beneficio que hoy se le ha concedido equivocadamente y en abierta violación constitucional, y ello siempre y cuando oportunamente también lo ayuden los informes de conducta pertinentes y de rigor.
Esta situación que agravia al Ministerio Público Fiscal, puede encuadrarse en diferentes supuestos que conllevan, entre sí o individualmente, a sostener y acreditar la errónea aplicación de la normativa legal, con el serio perjuicio social y procesal que causa la libertad ambulatoria del imputado ALONSO.
Existe por parte de la Alzada arbitrariedad manifiesta, coetánea también con otra errónea aplicación normativa, o mejor dicho "omisión normativa". Esto surge del argumento oportunamente expuesto por el Suscripto en la revocatoria desechada, porque no se procedió en el cómputo de pena, conforme la manda del artículo 500 del CPP Bonaerense. Esta norma procedimental requiere el control previo de las partes a la aprobación del cómputo de detención del encarcelado, y no fue respetado, la Sala III realizó "su" cómputo propio y simplemente lo mandó a notificar a éste Ministerio Público Fiscal. Esa no es la forma que la ley exige y por lo tanto hay arbitrariedad del Tribunal en la fijación unilateral del cómputo de pena impugnado.
También considero que existe gravedad institucional, por la repercusión pública que tuvieron y tienen éstos sucesos, ya que la sociedad recibe a través de las noticias de decisiones o sentencias como la que aquí impugnamos ante V.E., mensajes contradictorios y ajenos al requerimiento de una comunidad que desea que su sistema de enjuiciamiento penal determine la culpabilidad o no de alguien que, en principio, violó normas legales y convencionales ocasionando la muerte de un muchacho joven, y lesiones de gravedad en otro, ello sin perjuicio de la peligrosidad que potencialmente conlleva quién dispara un arma de fuego a discreción en la vía pública.
Pero lo importante aquí, es que V.E: advierta el peligro de un verdadero descalabro normativo, si nuestros Tribunales aplican un precepto legal que va en contra de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, con lo cual se arrasa virtualmente nuestro sistema jurídico provincial, que tanta sangre y tinta costó a nuestros antecesores. Esto debe subsanarlo V.E. inmediatamente.
3. La función de garantía judicial que caracteriza al tribunal de casación penal.
Como ya lo sostuviera el ilustre jurista italiano Piero Calamandrei, la Casación es y debe ser, un órgano judicial Supremo con una finalidad diversa de la jurisdiccional, esto es, controlar que los jueces no se aparten de la ley, y que se mantenga en el Estado la uniformidad de la jurisprudencia. Entonces, el recurso de casación aparece como la otra cara de la moneda, esto es, el medio establecido por la ley para que se pueda obtener esa finalidad.
Su fundamento y finalidad es resguardar el principio de igualdad ante la ley, asegurando la "interpretación unitaria" de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al Alto Tribunal, ante el cual llega la causa con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica de su aplicación, de una parte y de otra, preservando la observancia de las garantías legales y constitucionales y en particular de su legalidad. Esto logra afianzar totalmente la aspiración de uniformidad jurídica en la resolución de los hechos ilícitos, y consolida todas las garantías cuando resguarda la observancia de los Jueces para una correcta y justa aplicación de la Ley.
Critica a la norma legal atacada por inconstitucional. Argumentos y consecuencias.
Estoy convencido que, a pesar de que conozco que no es tarea del Poder Judicial ingresar en el territorio de la formación y materialización de una norma legal, en el caso de la Ley 24.390 debo hacerlo, porque es de dicho argumento desde donde se extrae el fundamento de la preocupación por parte de éste Ministerio Público Fiscal, al ver de qué manera vedada por nuestra Constitución Provincial, los delincuentes recuperan pronta y alegremente la libertad, con éste perverso mecanismo que se implementó hace unos años, y que hoy al transcurrir del tiempo hace que nos crucemos diariamente en nuestra vereda, con el que nos asaltó o agredió, y que "cumplió" de una manera abreviada e incomprensible con su encarcelamiento, al que oportunamente lo llevara una sentencia condenatoria firme, porque el legislador nacional "consideró" que había que castigar la morosidad judicial y no tuvo mejor idea entonces, que premiar a los delincuentes.
Ha llegado a mis manos un excelente trabajo crítico de la norma en conflicto realizado por el Doctor Martín Ordoqui, quién estima que, cuando el Congreso Nacional elaboró dicha ley debió dictar normas procesales para la Justicia Nacional y Federal, pero nunca para que fueran aplicables en territorios Provinciales. Esto, obviamente, porque los Estados Provinciales –anteriores al Nacional- no han delegado expresamente al Congreso Nacional el dictado de normas procesales que son de su única y exclusiva regulación e incumbencia.
La prisión preventiva es una medida cautelar, propia del derecho procesal, y al día de la fecha NADIE lo ha contrariado. Entonces, todo lo que haga a su régimen regulatorio, lógicamente, corresponde al exclusivo resorte de las Legislaturas locales.
Todos conocen que la norma tuvo nacimiento para castigar el retraso del aparato judicial y Ordoqui lo devela. Se trató de compensar la lentitud de los tribunales, otorgando al procesado el beneficio de que vencido el plazo establecido en su artículo primero, cada día de prisión preventiva equivalga a dos días de prisión efectiva. Y allí está el error, pues si algo hubo que hacer fue asumir la responsabilidad de aplicar las sanciones correspondientes a los Magistrados morosos en la producción de sentencias, porque como hoy lo estamos viviendo, el "autocastigo" lo paga la sociedad argentina y se generó un fuerte desprecio al sistema judicial y sus integrantes.
En su desarrollo expositivo, el Dr. Ordoqui aborda otro tema fundamental que hace a éste encuadre, cuando analiza que, si grave fue el error al transferir la responsabilidad del aparato judicial al licuamiento de las penas, más grave aún fue la falta de previsión de cuál iba a ser el próximo paso a dar por las partes del proceso. Se produjo la "catarata" previsible de apelaciones y recursos a todos y cada uno de los pronunciamientos, aunque al momento de promoverlos los imputados supieran con certeza que no prosperarían. Se trata aquí de la aplicación procesal de lo que adolfo alvarado velloso denominó "la moralidad en el debate", quién en la página 262 de su obra "introducción al estudio del derecho procesal-primera parte", Ed. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, año 1997. dice "…si la razón de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegítima de una sociedad, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artera traición….". Yo me atrevería, con el permiso de V.E., a decir que, vulgarmente, en la práctica diaria del pasillo tribunalicio, esto se traduce como "CHICANA" procesal, es decir, permite utilizar perfectamente los mecanismos legales del procedimiento, para dilatar una cuestión aún a sabiendas que ha de resolverse desfavorablemente.
El análisis de Ordoqui transita luego por el error de política legislativa, ya que se tomó una ecuación matemática general para "resolver" el tema, y entonces, ello prescinde de la perspectiva individual de cada proceso penal. Y allí aparece el disvalor, porque se llega al absurdo de que aquella persona acusada de un delito de menor pena (ver. Robo simple) para el que está prevista una pena menor, cumpla la totalidad de la misma. Mientras tanto, con ésta norma perversa, el que ha infringido la ley con un mayor reproche punitivo cumple parte de la misma amparado por el régimen del "dos por uno". Inadmisible.
Surge de la Resolución nro. 17/89 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, un informe sobre el caso 10.037, de Argentina. Se trata de la presunta violación del derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 7mo. de la Convención Americana de Derechos Humanos y en particular de la garantía dispuesta en el inciso 5to, conforme la queja del ciudadano. MARIO EDUARDO FIRMENICH.
En lo que nos interesa para este desarrollo argumental, se dijo que "…obliga a precisar el concepto de PLAZO RAZONABLE, con respecto a lo cual debe tenerse en cuenta la adecuada proporción de medios a fines que el juez debe observar. Por lo tanto la RAZONABILIDAD de una medida o de un plazo debe apreciarse en su contexto propio y específico, es decir, que no existen criterios generales de validez universal y que se trata de lo que jurídicamente se denomina una CUESTIÓN DE HECHO…" Es más que ilustrativo.
Tesis personal sobre la situación actual que genera la ley 24.390, y una manera posible de unificar el criterio judicial hasta que concluya la tarea legislativa de reforma. fundamental importancia para ello del h. tribunal de casación penal.
En estos días se habla mucho de la Ley conocida como "dos por uno" que conforme el artículo 24 del Código Penal Argentino y el texto normativo de la Ley Nacional nro. 24.390 hace contar, en determinado momento de la detención en prisión preventiva que sufre un encarcelado, cada día como doble para el cómputo total del tiempo que tuvo detenido. Ello significa que, si tenemos en cuenta la morosidad judicial –esto es que los procesos penales en el País duran más tiempo del adecuado- la mayoría de los delincuentes sale en libertad mucho antes de lo que le correspondería con un cómputo "lineal" esto es sin el premio por las culpas del poder judicial y sus demoras.
En ese sentido se han esbozado desde la Provincia de Buenos Aires, algunas alternativas para lograr detener éste fenómeno nefasto para el tejido social. Pero no todas las posturas, a mi juicio personal, resultan aceptables. Se necesita hablar del problema con criterio jurídico de planteo y de solución, no como hacen algunos políticos que dicen cualquier barbaridad que la gente repite sin conocer lo peligroso que es alterar el sistema de derechos y garantías, que tantos años y sangre costó a la Argentina consolidar.-
Desarrollo de la idea.
Existen en la actualidad diversas opiniones sobre el tópico, que podemos sintetizar en las siguientes: Debe derogarse pues no responde a la realidades país. Debe ser declarada inconstitucional porque establece normas procesales privativas de los ámbitos provinciales. No debe aplicarse en territorios provinciales, sino en jurisdicción nacional y federal, también con asiento en las provincias.
Sin perjuicio de la profundidad o liviandad de cada una de esas posiciones, lo cierto es que existe actualmente en el ámbito legislativo un proyecto de adecuación de la norma legal, en el que concretamente se pretende dar carácter de sentencia definitiva –a los efectos de ésta norma puntualmente- a la dictada por la Cámara o el Tribunal Oral según su caso. El argumento se construye a partir de estimar que la vía recursiva es un ardid meramente dilatorio para permitir el cómputo abultado que mediante ésta ley, genera la libertad anticipada de peligrosísimos delincuentes. La modificación propuesta es al actual Código de Procedimiento Penal, y tratará que la prisión preventiva se cumpla desde el día de la detención del acusado hasta la notificación de la sentencia del Tribunal Oral. Piensan los legisladores que esa sentencia es la conclusión del juzgamiento a que hace referencia el Pacto Internacional de San José de Costa Rica, pues si bien puede ser revocada o modificada en instancias superiores, ello no impide afirmar –según su razonamiento claro está- que el juzgamiento al que tiene derecho el imputado se ha cumplido. Entonces, la prisión preventiva termina con la sentencia del Tribunal Oral, que deja plasmado con plenitud el juzgamiento que siéndolo en tiempo razonable cumple acabadamente con los requerimientos que impone a nuestro sistema procesal y los pactos internacionales. Así al menos, lo ha dicho el Senador Provincial Dr. Luis E. Genoud.(Diario EL DIA de La Plata, en edición del 24 de noviembre del 2000).
Confieso mis reservas sobre éste intento de solución, pero no es aquí donde cabe explayarme sobre esos argumentos. De todos modos, no es la única posición crítica que existe.
En cuanto a que no debe aplicarse la norma en los territorios provinciales, con tan sólo tener en cuenta que es una ley nacional, no puede ser soslayada por los Jueces sin un argumento jurídico que la quite del medio.
Queda entonces la postura de la declaración de inconstitucionalidad. En éste camino transitaré.
Existe una división de tinte constitucional, en cuanto a los poderes de nuestra Provincia de Buenos Aires denominados "reservados", esto es, que no fueron expresamente delegados. En dicha inteligencia, obran armónicamente las normas de la Constitución Bonaerense contenidas en las disposiciones de sus artículos 1ro, 3, 10, 21, 45 y 103 inciso 13. Juegan en relación con las disposiciones de los artículos 75 inciso 12 y 121 de la Carta Magna Nacional.
Es entonces a todas luces claro y evidente que Buenos Aires tiene un sistema propio de regulación procesal de las cuestiones que trae la Ley 24.390, en la línea argumental que contiene el viejo artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, versión Ley 3589. La prisión preventiva es un tema de regulación territorial provincial.
Pero no ignoro que el artículo 24 del Código Penal se convierte en piedra angular de la cuestión, y no cabe otra cosa que preguntarse ¿por qué motivo el Código Penal, de aplicación en toda la Nación, contiene una norma que debe ser regulada exclusivamente por las normativas provinciales, que no delegaron al respecto su regulación?. Y la respuesta hay que buscarla utilizando el método de interpretación histórica de la Ley, en tanto debemos desentrañar qué fines tuvo en mira el Legislador cuando implementó la norma aún hoy en vigencia.
Pues bien, hay que acudir entonces un poco a la historia y otro poco a la bibliografía. En el primer supuesto y sin entrar demasiado en nuestro pasado, debemos tener presente que cuando se puso en marcha el Código Penal Argentino, había suma urgencia en lograr un buen cuerpo normativo. Ello obligó sin duda al por entonces Presidente de la Nación, Hipólito Yrigoyen –de reconocido tinte federalista- a aceptar que su redactor fuera el Dr. Rodolfo Moreno (h), una figura de prestigio y sumamente indicada para hacerlo, aunque vale recordar que de un espíritu unitario nunca ocultado.
En lo que toca a la bibliografía que corresponde chequear en éste aspecto, es justamente la del referido jurista, pues nadie puede argumentar con seriedad que transitando sus propios escritos no lleguemos a buen puerto, para desentrañar el obstáculo que desata el nudo que formó la 24.390 y cuyas consecuencias sociales hoy son irreparables si no hacemos algo para tratar de contener sus resultados.
No por casualidad el entonces Senador Nacional Dr. Fernando De la Rúa, hoy Presidente de los argentinos, en oportunidad de expresarse en lo que se consideran los antecedentes parlamentarios de la normativa conflictiva, se esforzó por defender la constitucionalidad de la futura ley, porque conocía perfectamente que se estaba armando una directa injerencia de la Nación dentro del ámbito exclusivo y privativo de las provincias. Sus argumentos, contenidos en el Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de La Nación, no conmueven mi criterio.
Prueba de ello, en garantía de que la postura que sustento no se mediatiza en éstos días en que todos están en contra de la ley del "dos por uno" como vulgarmente se la denominó, la configura el recurso de casación interpuesto a través de la Fiscalía General Departamental La Plata el día 31 de marzo del corriente año, donde argumenté ésta postura.
El Dr. Moreno (h) ha dejado una vasta e ilustrativa bibliografía, en la cual no solamente refleja su sapiencia jurídica en lo que hace a la ciencia penal, sino también su impronta ideológica personal. En tal sentido, cuando trata el artículo 24 en su obra " El Código Penal y sus antecedentes" (Ed. H.A. Tommasi, Buenos Aires, 1922), en el Tomo II y página 111 cuando se refiere a la Prisión Preventiva, dice que "..La ley debe, en consecuencia, establecer la forma de computar ese término, ya que no sería justo descartarlo…." en franca alusión –es obvio- a la ley nacional.
También, en el año 1933 y en su obra "El problema penal"(Ed.Talleres Gráficos Argentinos L.J.Rosso – Doblas 951, Buenos Aires), refiriéndose exclusivamente a la reforma procesal que se iniciaba en aquellos días en el País, y concretamente también a nivel nacional, decía en la página 123 que "…La prisión preventiva será decretada por el Tribunal, en auto fundado y no se hará efectiva sino cuando éste lo juzgara indispensable, en razón de la gravedad del delito o a los efectos de asegurar al delincuente…….Las bases transcriptas son de plena actualidad y proporcionan un cimiento definitivo para la reforma procesal que debe afrontarse….".
Pero además, y con mucha anterioridad ya que la obra data del año 1903, Moreno (h) publicó "Ley Penal Argentina, Estudio Crítico" (Ed.Sesé y Larrañaga, Moreno 950, Buenos Aires), decía en la página 47 en el Capítulo V y con un subtítulo que comienza, sugestivamente, diciendo "UNITARISMO EN LOS CODIGOS", que "…Como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno, las Provincias, en su carácter de estados autónomos, necesitan dictar una serie de disposiciones que sólo a ellas convienen, porque derivan de sus leyes y necesidades. Estas deben ser protegidas por alguna sanción penal como garantía de su cumplimiento. De aquí que aún cuando los códigos sean nacionales, y destinados a regir en todo el país, es consecuencia forzosa de nuestro régimen, que las provincias tengan algunas atribuciones de carácter penal…". Para rematar en página 57…."…Pero es indudable que nos encontramos en un período de evolución, en que los diversos elementos tienden a fusionarse, desapareciendo paulatinamente ese tipo de indio, refractario a nuestras costumbres. De aquí, que mientras esa transformación no se opere, no será fácil determinar en cuánto al detalle todos esos caracteres. Cuando una mayor población, cuando costumbres bien definidas muestren un conjunto armónico en cada Provincia determinada, será posible pensar en las conveniencias del sistema. Por lo pronto encuentro que basta con dejar a las Provincias la legislación sobre faltas…".
He allí la única verdad: una solución transitoria dura un siglo y se sigue aplicando aún, cuando ya las condiciones precarias que fueron tenidas en cuenta por los autores del proyecto que luego devino en el art. 24 del Código Penal no son lógicas: hoy no hay indios –al menos como los de aquellos días- y cada estado provincial tiene definido su perfil perfectamente, lo mismo que sus instituciones. Bien ha dicho el Sr. Ministro de Justicia Bonaerense Dr. Jorge Casanovas ,en La Nación del 19 de noviembre del 2000., página 5 de la Sección 7 "..El inciso del dos por uno forma parte del Código Penal y es obligatorio para el Juez…". Entonces, habrá coincidencia en que allí está el obstáculo que hay que superar.
En modo alguno ésta Ley puede seguir siendo aplicada en ámbitos provinciales, pues es a todas luces inconstitucional según se viera precedentemente. Y hay que prescindir de la télesis o "ratio" que hace seis años tuvieron en mira los legisladores al sancionarla, porque si como dice –a mi juicio equivocadamente- el Director del Instituto de Derecho Penal y Criminología del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Dr. Joaquín da Rocha "…más que tender a adelantar la libertad de los detenidos, la finalidad principal del dos por uno y del resto de la ley es provocar la celeridad en la actividad judicial y que cada poder asuma las responsabilidades de su competencia….con lo que es su verdadera finalidad, esto es, que los jueces decidan en plazo razonable…." (La Nación, ídem anterior cita). Pienso en coincidencia con el Dr. Casanovas que "…las leyes se votan para bien de la sociedad y los que la votaron pensaron que iba a tener determinado efecto. Si tuvo un efecto distinto habla de una gran honestidad el desprenderse de las ideologías y de las banderas políticas para decir que hay que derogarla….".
Pero lo concreto es que el efecto que causa, querido o no querido, hay que corregirlo cuanto antes. Así lo reclama a viva voz la ciudadanía, y nada mejor que finalizar ésta sugerencia con un párrafo del mismísimo Dr. Rodolfo Moreno (h), cuando dijo que "….La ley no se forma con la opinión individual de un legislador. Debe ser el resultado de la sociedad a la cual se destina, reflejo de sus características, de su medio, de sus virtudes y hasta de sus vicios. Debe ser respetada antes que temida, y encontrarse apoyada y no combatida por el núcleo en el cual rige. Cuando un desacuerdo se ha producido entre la masa social y la ley, ésta debe desaparecer para que surja otra más en consonancia con las aspiraciones generales…." ("El Código Penal y sus antecedentes", H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1922, pág. 352). .
La carta magna nacional contempla el régimen de los gobiernos de provincia en los artículos 121 y siguientes, y muy especialmente en el artículo 126 refleja plenamente los límites de autonomía, y una precisa separación entre las facultades expresamente delegadas por cada Estado provincial al Congreso Nacional y viceversa.
Por su parte la Constitución de nuestra provincia de Buenos Aires en su art. 3ro defiende palmariamente la aplicación y el respeto de su texto, a punto tal que en el último párrafo establece que: "…A los habitantes de la provincia les asiste el derecho de no acatar las órdenes o disposiciones provenientes de los usurpadores de los poderes públicos". ¿ No es asimilable a la usurpación la aplicación de una normativa que viola la carta fundamental?
Ello debe completarse con el art. 36, donde también se establece el resguardo contra cualquier obstáculo que afecte o impida el ejercicio de los derechos y garantías que preserva.
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