Artículo 277 Código Civil: Cuando uno de los progenitores que ejerzan la patria potestad es menor de edad, esté sometido a curatela de inhabilitado o no supiere leer ni escribir, el Juez competente nombrará a un curador especial que se encargue de la administración de los bienes de los hijos y ejerza su representación en los actos civiles. El juez procederá de oficio en este último caso, por denuncia de quien tenga conocimiento de tal situación o a petición del representante del Ministerio Público.
Según el Artículo 431 LOPNA: Los menores que hayan cumplido 12 años pueden consentir en su adopción y la solicitud de modificación de su nombre con motivo de ésta.
Según el Artículo 100 LOPNA: Se reconoce la capacidad laboral a los adolescentes a partir de los 14 años.
REGIMENES DE INCAPACES PARA LOS MENORES
Los menores no emancipados están sometidos al régimen de representación: Patria Potestad y Tutela, encontrándose a la potestad de otra persona, que subsanará su incapacidad negocial, a su representante legal (padres o tutor) le esta atribuida la guarda, representación y administración de sus bienes.
Los menores emancipados están sometidos a la curatela que es un régimen de asistencia y autorización, no permanente, tienen el libre gobierno de su persona.
EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
Articulo 2, LOPNA
Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menores de dieciocho años de edad.
Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente hasta probar lo contrario.
BREVE ANALISIS DE LOS DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES.
1.- Derechos Individuales
A.- Derecho a la vida
Es el derecho fundamental de la personalidad y el que origina el reconocimiento de los demás derechos, pues se le garantiza su existencia hasta que causas naturales le pongan fin, se inicia desde el concebido y se extiende durante toda la vida hasta la muerte.
Según el Articulo 43 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se menciona: "El derecho a la vida es inviolable, ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla…."
Según la LOPNA, en su Articulo 15, menciona: "Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la vida. El Estado debe garantizar este derecho mediante políticas publicas dirigidas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral de todos los niños y adolescentes."
B.- Derecho a un nombre y a una nacionalidad
Se establece en la LOPNA, en los siguientes Artículos
Articulo 16 El nombre, elemento de individualización de las personas y la nacionalidad uno de sus estados, o sea, la situación de las personas respecto a la Nación.
Articulo 17 Derecho a la Identificación inmediata después de su nacimiento, la cual deriva del Artículo 56 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela
Articulo 18 Derecho a ser inscrito en el Registro, la misma será gratuita
Articulo 22 Derecho a obtener documentos públicos de identificación a los efectos de comprobar su identidad.
C.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Según el Articulo 28 de la LOPNA, se menciona: "Todos los niños y adolescentes tiene derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la ley.
Para el cumplimiento de este derecho se requiere el reconocimiento de otros derechos como:
a.- El derecho de los niños y adolescentes con necesidades especiales, asegurándosele el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce a la vida plena y digna (Artículo 29)
b.- El derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral mediante una alimentación nutritiva y balanceada, vestido apropiado, vivienda digna, segura y salubre (artículo 30).
c.- El derecho al honor, reputación y propia imagen, derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar (Artículo 65)
D.- Derecho a la libertad personal
Comprende tanto a la integridad física, síquica y moral, o sea, que los niños y adolescentes no deben ser sometidos a torturas, ni a otras penas tratos crueles, inhumanos o degradantes (Artículo 32), asimismo, tienen derecho a ser protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual (Artículo 33).
E.- Derecho a la libertad personal.
Según el Artículo 37 de la LOPNA, supone que no pueden ser privados de libertad legal o arbitrariamente y en caso de detención, se aplicará como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible, además, ningún niño o adolescente podrá ser sometido a cualquier forma de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso (Artículo 38).
F.- Derecho a la salud y a los servicios de salud.
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental, igual a los servicios de salud de carácter gratuito y de la más alta calidad, siendo obligación del estado garantizar el acceso a los planes, programas y servicios de prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, así como el suministro gratuito de medicinas, prótesis y otros recursos necesarios para su tratamiento a aquellos que no cuenten con los medios económicos. (Artículo 41)
También se establece el derecho que tienen los niños y adolescentes a ser informados y educados sobre los principios básicos de prevención, en materia de salud, nutrición, salud sexual y reproductiva.
G.- Derecho a la educación…
Según el Articulo 53 de la LOPNA, se menciona: "Todos los niños y adolescentes tiene derecho a la educación, a ser inscritos y recibir educación en una escuela, plantel o instituto oficial de carácter gratuito y cercano a su residencia. Tienen derecho a ser informados y participar activamente en su proceso educativo (Artículo 55), tienen el derecho a ser respetados por los educadores (Articulo 56) y así como informarlos sobre las sanciones disciplinarias y antes de la imposición de cualquier sanción debe garantizarse a todos los niños y adolescentes el ejercicio de los derechos a opinar y a la defensa (Artículo 57).
2.- Derechos del niño y adolescente en relación con su familia
Está relacionado con el entorno idóneo en que se desenvolverán, en donde sus representantes legales se encargarán de garantizar el goce de todos estos derechos, siendo la familia el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento, fortalecimiento y bienestar de todos sus integrantes, donde deben recibir la protección y asistencia necesaria para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, teniéndose en cuenta:
a.- Derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos
Existiendo la institución de la Patria Potestad por virtud de la cual, los padres ejercerán una serie de poderes sobre sus menores hijos, con el fin de protegerlos (Artículo 25).
b.- Derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen
La familia de origen es la que está conformada por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad, a menos que se vean separados de ella para preservar su interés superior, ocurriendo esto únicamente por vía de excepción.
c.- Derecho a vivir ser criados y desarrollarse en una familia sustituta.
Según el Artículo 26, la familia sustituta es aquella que no siendo su familia de origen, acoge al niño o adolescente por decisión judicial, sea en forma permanente o transitoria, sea por carecer de padre y de madre o porque estos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.
d.- Derecho a mantener contacto directo con los padres
Tienen este derecho según el Artículo 29, para fortalecer de forma regular y permanente las relaciones familiares fundadas en el respeto, armonía y afecto.
3.- Derechos del niño y el adolescente en relación con los demás
a.- Derecho a la libertad de expresión y a difundir ideas, imágenes e informaciones de todo tipo, sin censura previa (Artículo 67)
b.- Derecho de la libertad de pensamiento, conciencia y religión (Artículo 35)
c.- Derecho a reunión, sea pública o privadamente con fines lícitos, pacíficamente, sin necesidad de permiso previo de las autoridades públicas (Artículo 82).
d.- Derecho a manifestar pacíficamente y sin armas (Artículo 83)
e.- En materia de información, establece el Artículo 68 que todos los niños y adolescentes tienen derecho a recibir, buscar y utilizar todo tipo de información, pero siempre que esta sea acorde con su desarrollo y bajo los límites que les corresponde establecer a los padres, representantes y responsables.
4.- DEBERES DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES: Estos están enmarcados en el Artículo 93, el cual reza: "Todos los niños y adolescentes tienen los siguientes deberes:
a.- Honrar a la patria y a sus símbolos
b.- Respetar, cumplir y obedecer las disposiciones del ordenamiento jurídico y las órdenes legítimas que en la esfera de sus atribuciones, dicten los órganos del poder público.
c.- Respetar los derechos y garantías de las demás personas.
d.- Honrar y respetar y obedecer a sus padres, representantes o responsables, siempre que sus ordenes no violen sus derechos y garantías o contravengan al ordenamiento jurídico.
e.- Ejercer y defender activamente sus derechos.
f.- Cumplir sus obligaciones en materia de educación.
g.- Respetar la diversidad de conciencia, pensamiento, religión y culturas.
h.- Conservar el medio ambiente
i.- Cualquier otro deber que sea establecido en la ley.
5.- CARACTERES DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS: Según el Artículo 12:
a.- Son de orden público
b.- Son intransigibles
c.- Son irrenunciables
d.- Son independientes entre sí
e.- Son indivisibles
6.- EJERCICIO PROGRESIVO DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS
Significa que a los niños y los adolescentes se le van reconociendo gradualmente el ejercicio de sus derechos y garantías tomando en consideración su desarrollo o la evolución de sus facultades e igualmente debe ir el incremento progresivo de sus deberes y responsabilidades, se establece en el Artículo 13: "Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma se le exigirá el cumplimiento de sus deberes.
Parágrafo Primero: Los padres, representantes o responsables tienen el deber y el derecho de orientar a los niños y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, así como en el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa.
Parágrafo Segundo: Los niños y adolescentes en condición de retardo mental ejercerán sus derechos hasta el límite de sus facultades.
TIPOS DE HERMANOS:
Hermanos Germanos = (Hermanos de Padre y Madre).
Hermanos Uterinos = (Hermano por parte de Madre).
Hermanos Consanguíneos = (Hermano por parte de Padre).
TEMA II
La Patria Potestad
CONCEPTO: (347 LOPNA)
Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.
Entonces podemos deducir que: "Es un régimen de protección constituido por un conjunto de derechos y deberes que la ley concede, a través de poderes y facultades a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones, que se concretan en el desarrollo y la formación integral del menor".
EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
Ejerce su propio gobierno.
No ésta bajo la patria potestad de nadie.
Su capacidad negocial varía.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PATRIA POTESTAD:
Es un régimen de protección.
Es exclusivo para los menores no emancipados.
Está atribuida a los progenitores.
CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD: (348 LOPNA)
La patria potestad comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes sometidos a ella.
TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD DURANTE EL MATRIMONIO: (349 LOPNA)
La patria potestad sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio, y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese duda bien fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quien decidirá, previo intento de conciliación entre las partes.
TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD FUERA DEL MATRIMONIO: (350 LOPNA)
En la caso de hijos comunes fueras del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos; si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo.
En todos los demás casos, la titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación.
No obstante, el Juez puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto a él mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este último goza, en relación con él, de posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto.
El padre y la madre que ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los desacuerdos respecto de los hijos se resolverán con forme a lo previsto en el artículo anterior.
MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO, SEPARACION DE CUERPO O NULIDAD DEL MATRIMONIO: (351 LOPNA)
En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o nulidad del matrimonio, el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicaran hasta que concluya el Juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a loa hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el Juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes.
Parágrafo Primero: Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil (El adulterio), cónyuges deben señalar cuál de ellos ha ejercido la guarda de los hijos durante el tiempo que los padres han permanecido separados de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando el régimen de visitas y la presentación de la obligación alimentaría, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el Juez a los fines consiguientes.
Parágrafo Segundo: Si el divorcio o la separación de cuerpo se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil ordinales 4° (conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia (disimulo o tolerancia) en corrupción o prostitución) y 6° (la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común), se declarará privado de la patria potestad al cónyuge que haya incurrido en ellas, en cuyo caso la patria potestad la ejercerá exclusivamente el otro padre. Si éste se encuentra impedido para ejercerla o está afectado por privación o extinción de la misma, el Juez abrirá la tutela y, de ser el caso, dispondrá la colocación familiar.
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (356 LOPNA)
La patria potestad se extingue en los siguientes casos:
a) Mayoridad del hijo.
b) Emancipación del hijo.
c) Muerte del padre, la madre, o de ambos.
d) Reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad prevista en el artículo 352 de esta ley.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se trate de la adopción del hijo por el otro cónyuge.
PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (352 LOPNA)
El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos cuando:
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo.
c) Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirles o fueren conniventes (disimulo o tolerancia) en su corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco-dependencia que pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen sanción panal para su autor.
g) Sean condenados por hechos punibles cometidos contra le hijo.
h) Sean declarados entredichos.
i) Se nieguen a prestarles alimentos.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.
DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (353 LOPNA)
La privación de la patria potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte interesada. Se considerará parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y el Consejo de Protección.
En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causases previstas o el artículo anterior.
IMPROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD POR RAZONES ECONOMICAS: (354 LOPNA)
La falta o carencia de recursos materiales no constituye, por si sola causal para la privación de la patria potestad. De ser este el caso, el niño o el adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los mismos en uno o más de los programas a que se refiere el artículo 124 de esta ley (programas de asistencia).
RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (355 LOPNA)
El padre o la madre privados de la patria potestad pueden solicitar que se le restituya, después de dos años de la sentencia firme que la decretó. La solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y, de ser el caso, a la persona que interpuso la acción de privación o al Consejo de Protección. El Juez para evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad, debe oír la opinión del hijo, la del otro padre que la ejerza y la de la persona que tenga la guarda del hijo, según el caso.
La solicitud de restitución de la patria potestad debe estar fundada en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivaron la privación.
COMPETENCIA JUDICIAL: (357 LOPNA)
Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.
TEMA III
Gobierno de la persona sometida a la Patria Potestad
LA GUARDA:
Es el principal atributo de la patria potestad, implica principalmente los derechos obligatorios que tiene los padres con respecto a los hijos menores no emancipados, de cuidar, proteger y amparar a esos hijos.
CONTENIDO DE LA GUARDA: (358 LPNA)
La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos.
La responsabilidad de los padres, se estipula en el Artículo 359 de la LOPNA, que reza: "El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido…"
Todas las medidas que adopten los padres en ejercicio de la Guarda, deben ser en común acuerdo, pues se encuentran encaminadas a lograr el desarrollo integral del hijo; pero cuando exista desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir ante el Juez de Sala de Juicio, quien tratará de lograr la conciliación.
TITULARIDAD:
En el Artículo 359 se establece la titularidad de la Guarda como atributo fundamental de la Patria Potestad, o sea que los padres que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos menores no emancipado; y el Artículo 360, toma en consideración si los padres viven bajo un mismo echo o en residencias separadas, lo que da lugar al ejercicio individual o conjunto de la Guarda.
EJERCICIO DE LA GUARDA: (359 LOPNA)
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de juicio, quien, previo intento, de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.
MEDIDAS SOBRE GUARDA EN CASO DE DIVORCIO, SEPARACION DE CUERPOS, NULIDAD DE MATRIMONIO O RESIDENCIAS SEPRADAS: (360 LOPNA)
"En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años a menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella."
"De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar".
Realizando un análisis del Artículo anterior, podemos separarlo en distintas situaciones:
a. Hijos mayores de siete años: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años.
b. Caso de desacuerdo de los padres: De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponderá.
c. Hijos menores de siete años: Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
d. Atribución al padre o por excepción Colocación Familiar: En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre o a solicitud expresa de la misma, el juez puede decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.
FAMILIA SUSTITUTA (394 LOPNA)
"Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentra afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda. La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: colocación familiar, la tutela y la adopción".
La idea de esta familia es acoger al niño o el adolescente para que se integre a ella y forme parte de la misma, con la finalidad de suministrarle, temporal o indefinidamente, la protección, el afecto y la educación de que carece, puede estar conformada por una o más personas, teniendo las siguientes modalidades:
a. COLOCACION FAMILIAR (396 LOPNA)
"La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. La guarda debe ser atendida de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 358 de esta Ley. Además de la guarda, puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos".
Es una de las modalidades de la Familia Sustituta. Una de sus causas, es que se haya privado a los padres del ejercicio de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido, o en el caso previsto en el Artículo 369, atribuyéndosele la guarda a otra persona de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el niño o adolescente que puede ser la tutela o la adopción.
Puede ser otorgada a una sola persona o a una pareja, debiendo poseer las condiciones que hagan posible la protección física del niño o adolescente y su desarrollo moral, educativo y cultural (Artículo 399), así mismo, si el niño o adolescente a sido entregado para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto para ejercer la guarda, el Juez, previo informe respectivo, considerará esta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar (Artículo 400).
Aquellas personas a quienes se otorgue un niño o adolescente deben estar inscritas en un programa de colocación familiar, en el cual se les capacite y supervise, estando la excepción que se le puede otorgar dicha colocación a quienes no estuviesen inscritos en dicho Programa (artículo 401 y 402).
De igual manera, se tomará en consideración lo estipulado en el Artículo 403, que reza: "Las decisiones relativas a un niño o adolescente, tomadas por la persona que ejerza la guarda de los mismos en virtud de una colocación, privan sobre la opinión de los padres".
REVISIÓN Y MODIFICACION DE LA GUARDA: (361 LOPNA)
"El Juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público".
Su objetivo fundamental, es quien ejerza la guarda consienta o convenga en corregir las fallas en que ha incurrido en el ejercicio de la guarda, o a ello sea condenada por el Juez, previa la comprobación de los hechos que demuestre un ejercicio inadecuado de la guarda, y sus motivos no deben ser graves, porque procedería la privación de la guarda.
PRIVACION DE LA GUARDA
Los supuestos de hecho necesarios para que se proceda la privación de la guarda deben ser graves, considerándose que en aquellos casos en que las causales no sean tan graves como para privar al progenitor de la patria potestad, ni tan leves como para que proceda la modificación de la guarda, debe proceder la privación de ésta, como es el caso del incumplimiento de los deberes u obligaciones que traen consigo la guarda, toda vez que iría en perjuicio del interés superior del menor.
RESTITUCION DE GUARDA:
El progenitor que solicita la Restitución de la Guarda, debe comprobar plenamente en juicio que se modificaron los supuestos que sirvieron de base a la privación de su derecho, debiéndose comprobar también que quien la tiene en la actualidad está cumpliendo cabalmente con las obligaciones que le impone la guarda. (Artículos 361 y 523)
IMPROCEDENCIA DE LA CONCESION DE LA GUARDA: (362 LOPNA)
Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaría, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a menos que declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaría
COMPETENCIA JUDICIAL (363 LOPNA)
Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose, para ello, el procedimiento previsto en el capitulo VI de este titulo.
PROCEDIMIENTO
Deben cumplirse los siguientes pasos:
a. Inicio (Artículo 511) Solicitud previa escrita u oral, acompañado de las pruebas documentales que disponga.
b. Admisión y medias provisionales: (Artículo 512) Disposición del Juez de las medidas provisionales más convenientes al interés del niño o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación.
c. Informe del equipo multidisciplinario (Artículo 513) Informe social, psicológico o psiquiátrico del niño o adolescente y de sus padres, representantes o responsables, para conocer su situación material, moral y emocional.
d. Citación (Artículo 514) se citará al demandado mediante boleta en la cual se expresará el objeto y los fundamentos de la reclamación y fijará el tercer día siguiente a la citación, para que conteste la solicitud. De no cumplirse se colocará un único cartel en uno de los diarios (artículo 515) donde se señalará la hora del tercer día siguiente a la publicación, para su comparecencia.
e. Comparecencia: (Artículo 516) El Juez intentará la conciliación entre las partes y de no lograrse, se procederá a oír todas las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza.
f. Lapso probatorio (Artículo 517) Lapso abierto a pruebas relacionadas al procedimiento, hayan o no comparecido las partes interesadas (8 días) para promover y evacuar las pruebas que las partes estimen pertinentes; el Juez puede dictar auto para mejor proveer fijando un lapso de tres días para evacuar las diligencias ordenadas por él (Artículo 518); y podrá relevar a las partes o a los testigos de contestar las posiciones y repreguntas que considere impertinentes (Artículo 519).
g. Sentencia (Artículo 520), vencido el lapso de pruebas o el acordado en el auto para mejor proveer, el Juez dictará sentencia dentro del lapso de cinco días.
h. Apelación (Artículo 522) contra lo decidido se oirá apelación en un solo efecto, interponiéndose el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes.
TEMA IV
Representación y administración del patrimonio del menor sometido a la Patria Potestad
REPRESENTACION Y ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL HIJO (364 LOPNA)
"La representación y la administración de los bienes del hijo se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y siguientes del Código Civil."
La representación es la institución en virtud de la cual una persona (el representante) realiza un acto jurídico en lugar de otra (el representado) con la intención de que el acto valga como realizada por ésta y produzca sus efectos en la misma, puede ser voluntaria o legal.
La representación legal de las personas que en virtud de la ley, actúan en lugar de los incapaces supliendo su capacidad, de modo que la ley establece y regula la representación que abarca todas las relaciones jurídicas del menor, siendo necesaria porque sin ella no hay acto jurídico válido para el menor incapaz.
ATRIBUCION
Se refiere al poder de representación que se les otorga a los padres que ejerzan la patria potestad, el Artículo 267 reza lo siguiente:
"El padre y madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes…"
Se puede observar que el poder de representación que tienen los padres en ejercicio de la patria potestad alcanza no sólo a los hijos menores, sino también a los simplemente concebidos. Esta norma tiene una limitación establecida en el Artículo 1443 en materia de donaciones, debido a que cuando un bien es donado a un menor, la aceptación por el menor la dará el padre o la madre que señale el donante ejerciéndose la administración por el propio donante y sus herederos.
DE LAS DONACIONES (Artículo 1443 Código Civil).
Los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido.
Para la aceptación, los hijos no concebidos serán representados por el padre o por lar madre indicados por el donante, según el caso.
Al menos que el donante disponga otra cosa, la administración de los bienes donados la ejercerá él, y en su efecto, sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caución.
Observándose unas excepciones:
1. Modificación del poder de Representación.
Artículo 276 :"El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la representación de todos o parte de los intereses de los hijos a unos solo de los padres, a solicitud de éste, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor. "
Esta representación conjunta puede cesar, total o parcialmente, mediante autorización judicial, a petición de los padres y con la opinión del otro progenitor y siempre que convenga a los intereses del menor.
Puede estar fundado en diferentes causas, por ejemplo, que se dificulte realizar operaciones en pro de los intereses del menor con la presencia de ambos progenitores, o la falta de conocimiento de alguno de ellos en asuntos de negocios.
2. Aceptación de la Herencia (Artículo 268 Código Civil).
"Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado ó donación para el hijo, deberán manifestarlo al tribunal competente, y éste, a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, ó del Ministerio Público, ó aún de oficio, podrá autorizar la aceptación nombrando un curador especial que represente al hijo".
La ley atribuye a los padres en ejercicio, la posibilidad de aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, pero asimismo prevé la posibilidad de que el padre y la madre no puedan, tal vez por ser indignos, o no quieran aceptarla por diversas causas.
3. Cuando haya oposición de intereses (Artículo 270 Código Civil).
"Cuando haya oposición de intereses entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez de Menores nombrará a los hijos un curador especial. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos y uno de los progenitores, el otro asumirá la representación. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos de una misma persona, se nombrará un curador especial a cada grupo que tenga intereses semejantes".
La representación no puede significar un perjuicio en el ejercicio de los derechos del representante, quien trataría de beneficiarse de cualquier forma aunque lo haga sin intención.
Se prevé que la oposición de intereses ocurra entre los hijos y uno solo de los progenitores, siendo el otro el cual no tiene intereses opuestos quien ejercerá la representación. Si estos intereses en conflicto ocurren entre los hijos de una misma persona, se nombrará un Curador Especial a cada grupo que tenga intereses semejantes.
4. Otras causas de excepción. (Artículo 277 Código Civil).
El Artículo 263 del Código Civil establece que el padre o la madre menor de edad ejerce la patria potestad sobre sus hijos, pero no ejerce su representación en los actos civiles ni la administración de sus bienes.
"Cuando uno de los progenitores que ejerzan la patria potestad es menor de edad, esté sometido a curatela de inhabilitado o no supiere leer ni escribir, el otro ejercerá solo la administración y representación de los bienes e intereses de los hijos, previa autorización judicial. Si ambos progenitores son menores o están sujetos a curatela de inhabilitados o no supieren leer ni escribir, el Juez competente, nombrará un curador especial para que se encargue de la administración de los bienes de los hijos y ejerza su representación en los actos civiles. El Juez procederá de oficio en este último caso, por denuncia de quien tenga conocimiento de tal situación o a petición del representante del Ministerio Público.
EXTENSION DEL PODER DE REPRESENTACION
La representación legal de los padres es la de subsanar o suplir la incapacidad negocial del hijo sometido a la patria potestad, en donde éstos realizaran los actos jurídicos en nombre del menor con el objeto de que los efectos de tales actos, recaigan directamente en la persona del menor, pero no obstante, esta incapacidad no equivale a una incapacidad absoluta, por lo tanto, existen determinados actos que deben ser obra del menor mismo y en consecuencia el poder de representación no se extiende a ellos.
Estos actos son los llamados "Estrictamente Personales" como:
1. El Testamento (artículo 837 Código Civil)
2. El Matrimonio (Artículo 46 Código Civil)
3. Las Capitulaciones matrimoniales y donaciones al otro cónyuge (Artículo 146 Código Civil).
4. El reconocimiento de hijos (Artículo 222 Código Civil)
5. El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos propios (Artículo 263 Código Civil)
Existe cierta clase de actos para los cuales el padre y la madre investidos del poder de representación requieren previa autorización judicial con el fin de celebrar válidamente ciertos actos en nombre del hijo, como por ejemplo: en materia de actos procesales (transacción, Convenimiento, compromiso arbitral, desistimiento sea del procedimiento, acción o de los recursos), porque aquellos que han sido celebrados fuera de los limites del poder de representación están afectados de nulidad relativa (Artículo 271, que reza: "La anulación de los actos ejecutados en contravención de los artículos anteriores no pueden reclamarse sino por el padre, por la madre, por el hijo y por sus herederos o causahabientes".
LA ADMINISTRACION
Es el poder de dirigir, conducir o gestionar los negocios o asuntos del contenido económico de otra persona, puede ser voluntaria o legal.
La administración que tienen los padres sobre los bienes del hijo, los faculta para administrar sus bienes, siendo esta facultad impuesta por la Ley.
a. El Artículo 272 del Código Civil, plantea los casos de bienes que no están sometidos a la administración paterna, rezando lo siguientes:
"No están sometidos a la administración de los padres:
i. Los bienes que el hijo adquiera por herencia, legado o donación, con la condición de que los padres no lo administren; pero esa condición no podrá imponerse a los bienes que vengan al hijo por titulo de legítima.
ii. Los bienes que el hijo adquiera por donación, herencia o legado, aceptados en su interés contra la voluntad del padre y la madre que ejerzan la patria potestad; si hubo desacuerdo entre éstos, la administración de tales bienes corresponderá al que hubiese querido aceptarlos.
Los bienes excluidos de la administración de los padres, serán administrados por un curador especial que al efecto debe nombrar el Juez de Menores, siempre que el donante o el testador no hayan designado un administrador:"
En el primer caso la persona que dona o lega un bien al hijo puede privar a los padres del poder de administración sobre el mismo, respetando la ley la voluntad del donante o testador, pero tal condición debe ser expresa, no sobreentendida, y en consecuencia, si el donante o el testador no han designado administrador, el Juez designará un Curador Especial, exceptuándose la legítima por cuanto constituye una cuota hereditaria forzosa y el de cujus no puede disponerla en forma alguna, ni siquiera imponiendo un administrador especial.
En el segundo caso, como se requiere la aceptación de los padres, si ellos manifiestan su discrepancia o desacuerdo para aceptar la herencia, legado o donación, no se les puede atribuir la administración de lo que en su criterio no debía ser aceptado, de modo que ejercerá la administración el progenitor que hubiese querido aceptarlos.
b. Bienes exceptuados de la administración paterna (Artículo 273 Código Civil).
"Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su trabajo u oficio, así como las rentas o frutos procedentes de los mismos, serán percibidos y administrados personalmente por él, si ha cumplido dieciséis (16) años, en las mismas condiciones que un menor emancipado…"
Los bienes que el hijo adquiera con el aporte patrimonial del padre o de la madre mientras esté bajo su patria potestad, pertenecen en propiedad a dichos progenitores, pero éstos deben reconocer al hijo una justa participación en las utilidades o ganancias como remuneración de su trabajo y sin imputación alguna.
c. Mala administración comprobada (Articulo 275 Código Civil).
"Cuando se compruebe plenamente mala administración de los bienes de los hijos por parte del padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de éstos, de los ascendientes o parientes colaterales de dicho hijos dentro del tercer grado de consanguinidad, y aun de oficio, puede conferir la administración exclusiva al otro progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya intervención no podrán los progenitores ejecutar ningún acto de administración. Si las circunstancias lo exigieren, a juicio del Juez, éste podrá autorizar al curador para ejercer la administración activa en la extensión que estime necesaria, pero sin exceder las facultades que la ley asigna a los padres en la administración. El procedimiento, en los casos previstos en este artículo, será breve y sumario, y se limitará a acordar lo necesario para evacuar las pruebas y diligencias dirigidas a la comprobación de los hechos invocados por el solicitante o solicitantes, o las que el Juez considere pertinente, si procede de oficio.
El Juez tiene facultad para solicitar las informaciones y datos adicionales que estime conducentes para el mejor esclarecimiento de los hechos, así como ordenar la ampliación de las pruebas y de los recaudos producidos, si los considera insuficientes."
Significa que los padres en ejercicio de la patria potestad, pueden verse privados del poder de administración, o simplemente modificado este poder, cuando se compruebe la mala administración de los bienes del hijo, según lo dispone dicho artículo, no debiendo existir en estos casos la presunción de mala administración a menos que sean debidamente comprobadas.
La administración como facultad de la patria potestad, aunque se supone conjunta porque así lo dispone la ley, puede haberla ejercido activamente uno solo de los progenitores, con exclusión del otro, si este fuere el caso y se comprueba su mala administración, el Juez puede conferir la administración exclusiva al otro progenitor o nombrar un curador especial a los menores, sin cuya intervención los progenitores no podrán ejecutar ningún acto de administración.
También el Juez puede autorizar al curador para ejercer la administración activa en la extensión que estime necesaria, pero sin que éste pueda exceder las facultades que tienen los padres en relación con la administración. El procedimiento en los casos de la comprobación de la mala administración, será breve y sumario, limitándose a acordar lo necesario para evacuar las pruebas y diligencias encaminadas a comprobar los hechos invocados por el solicitante.
EXTENSION DEL PODER DE ADMINISTRACION
Los padres investidos del poder de administración, se les encomendó la misión de cuidar y vigilar los bienes que integran el patrimonio del menor, por tanto pueden realizar todos los actos relacionados con sus intereses económicos, pudiendo realizar los llamados actos de conservación, actos de administración o de simple administración y que excedan de éstos .
Se deben establecer la clase de actos que pueden realizar los padres:
I. Los actos de conservación: son aquellos que están destinados a mantener la cosa en estado de cumplir la función que le es propia, es decir, los que tienen como objetivo evitar la pérdida del bien para su propietario, por ejemplo, la interrupción de la prescripción.
II. Los actos de administración o de simple administración: son los realizados con el propósito de obtener de los bienes los rendimientos de que son susceptibles, esto es, su fin inmediato y exclusivo es la producción del bien o patrimonio considerado, sin comprometer ni el valor del capital sobre el cual se realiza, ni su existencia en el patrimonio.
III. Los actos de disposición o que exceden de la simple administración: Comprenden todo acto susceptible de implicar con posterioridad, directa o indirectamente, la pérdida del capital a través de la enajenación en sentido amplio de un bien.
a. Actos que requieren autorización judicial: (Artículo 267 Código Civil).
"El padre y madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que excedan de la simple administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargoso condiciones, concertar divisiones, participaciones, contraer préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por más de un (1) año, deberán obtener la autorización judicial del Juez de menores.
Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio en que aquéllas se cobren, cuando resulten afectados interese de menores, sin la autorización judicial.
La autorización sólo será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor, oída la opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso."
b. La autorización judicial
Se concede a solicitud de cualquiera de los progenitores y previa notificación del Ministerio Público, debiendo ser previa, o sea, antes de realizar el acto por tratarse de una condición de validez del acto mismo, indicando en la misma, la clase o naturaleza del acto que pretende realizar, la necesidad o el beneficio que este acto pueda representar en el patrimonio del menor .
El Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente es el competente para conceder o no la autorización, según lo establece el Artículo 177, Parágrafo Cuarto, literal (e) de la LOPNA, debiendo examinar el caso debidamente y procederá a oír al otro progenitor y al hijo cuando éste tenga más de 16 años tomando las precauciones necesarias.
c. Responsabilidad paterna:
A los padres en ejercicio de la patria potestad, no se les exige garantía alguna para el cabal cumplimiento de sus obligaciones, pero se toman ciertas precauciones como lo establecido en: Artículos 275 del Código Civil; Mala administración; Artículo 274 del Código Civil, establece solidaridad en cuanto a la responsabilidad del padre y de la madre en ejercicio de la administración de los bienes del menor cuando la ejerzan conjuntamente y obligarán con sus propios bienes o con los bienes de la comunidad conyugal.
Deben responder, en ejercicio de su administración no sólo de los bienes de sus hijos, sino también de los frutos producidos por los mismos.
(Artículo 274 Código Civil). "El padre y la madre responden solidariamente de los bienes de los hijos que administren conjuntamente y de los frutos procedentes de los mismos.
Ambos podrán, no obstante, deducir de las rentas o frutos, lo necesario para proveer, en primer término, los gastos de alimentación, educación e instrucción del hijo, en segundo término, para proveer al mantenimiento de las hermanas o hermanos menores de aquel que habiten en su casa.
También podrán utilizar para de esos frutos o rentas para atender a sus propias necesidades alimentarías cuando se encuentren imposibilitados para trabajar o carezcan de recursos o medio propios para atender a la satisfacción de las mismas, con autorización del Juez de Menores del domicilio o residencia del hijo, quien lo acordará, después de una comprobación sumaria de los hechos".
PERSONAS QUE NO PUEDEN COMPRAR O VENDER (Artículo 1481 Código Civil).
Entre marido y mujer no puede haber venta de bienes.
PERSONAS QUE NO PUEDEN COMPRAR O VENDER (Artículo 1482 Código Civil).
No pueden comprar, ni en subastas pública, ni directamente, ni por intermedio de otras personas:
1. º El padre y la madre los bienes de sus hijos sometidos a su potestad.
2. º Los tutores, protutores y curadores, los bienes de las personas sometidas a su tutela, pro tutela o curatela.
3. º Los mandatarios, administradores o gerentes, los bienes que estén encargados de vender o hacer vender.
4. º Los empleados públicos, los bienes de la Nación, de los Estados o sus secciones, o de los establecimientos públicos de cuya administración estuvieren encargados, ni los bienes que se venden bajo su autoridad o por su ministerio.
5. º Los Magistrados, Jueces, Fiscales, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia, los derechos o acciones litigiosos de la competencia del Tribunal de que forman parte.
Se exceptúa de las disposiciones que precedan el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que ellos poseen.
Los abogados y los procuradores no pueden, ni por si mismos, ni por medio de personas interpuestas, celebrar con sus clientes ningún pacto ni contrato de venta, donación, permuta u otros semejantes sobre las cosas comprendidas en las causas a que presten su ministerio.
ANTICRESIS (Artículo 1855 Código Civil).
La anticresis es un contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a los intereses, se le deben, y luego al capital de su acreencia.
TEMA V
La Tutela
CONCEPTO:
Es una función jurídica confiada a una persona capaz que recibe por nombre "Tutor" y que consiste en el cuidado de la persona de un incapaz y en administrar sus bienes.
También se entiende como una institución de protección y representación que sustituye a la patria potestad integra, cuando el padre y la madre han fallecido y también en otros casos especiales, como en la pérdida de la patria potestad, aplicándose también cuando se trata de un mayor incapaz sujeto a interdicción, extendiéndose su aplicación tanto a la minoridad como a la mayoridad.
CLASIFICACION DE LA TUTELA:
1-. La Tutela ordinaria de menores:
Menores no emancipados carentes de representante legal.
2-. La Tutela de mayores:
a) Tutela de entredichos dedicada aquellas personas mayores de edad que han sido declaradas entredichas por una interdicción judicial.
b) La Tutela de aquellas personas por condena o pena, por una interdicción legal.
LA TUTELA ORDINARIA DE MENORES
Es una institución creada por la ley e integrada por tres órganos (El Consejo de tutela, el Tutor y el Protutor) cada uno con atribuciones especificas para proveer el cuidado y protección de los menores sometidos a patria potestad o no emancipados.
También es definida por Aguilar Gorrondona; como el régimen de protección aplicable a menores que no se encuentran bajo patria potestad, pero cuya protección requiere su representación legal.
Es una institución jurídica, sustitutiva de la patria potestad o familia sustituta, cuyo objeto es el cuidado, protección y representación de los menores no emancipados, quienes no tienen quien ejerza la patria potestad (Artículo 394 de la LOPNA).
Apertura
Según el Artículo 301 Código Civil. "Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de este".
Deben reunirse las siguientes circunstancias para su apertura como son:
1. Debe tratarse de un menor de edad no emancipado
2. Este menor de edad debe carecer de representante legal, lo cual puede suceder por muerte del padre y de la madre, o existiendo alguno de ellos n puedan ejercer la patria potestad por encontrarse en algunas de las causas de pérdida o privación de la patria potestad.
También debe tenerse en cuenta:
a. Lugar de la apertura de la tutela
Es el domicilio legal del menor, siendo el mismo que el de sus padres (Artículo 33 Código Civil), no obstante, si el incapaz no tuviese domicilio conocido, el lugar de la apertura de la tutela será su residencia, o la habitación en defecto de esta.
b. Información al Juez sobre la apertura
a. Funcionario Público, es quien recibe la declaración de muerte de una persona por parte del declarante, para el levantamiento de la partida de defunción (Articulo 477 Código Civil) estando su obligación establecida en el Artículo 302 del Código Civil. "El funcionario que reciba la declaración sobre la muerte de una persona que haya dejado hijos menores de edad sin representante legal, debe informar al Juez de Menores de la Jurisdicción. El incumplimiento de esta obligación acarrea una multa de un mil bolívares (1.000,00)"
Debe señalarse que la disposición expresada no establece lapso alguno para que tal funcionario efectúe la participación al Juez, debiendo ser de inmediato como protección al menor, si esto no sucediese será impuesta una multa de Bs. 1.000,oo por omisión.
b. El tutor nombrado y los parientes del menor; las otras personas obligadas son el tutor nombrado por el padre y por la madre, los abuelos y los parientes del menor, cuya obligación se encuentra determinada en el Artículo 303 Código Civil. "El tutor nombrado por el padre y por la madre, el llamado por ley a serlo y los parientes del menor dentro del cuarto grado de consanguinidad, al tener conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a apertura de la tutela, deben informarlo al Juez competente. Los infractores de la disposición contenida en este artículo, pagarán multa de quinientos bolívares ( Bs. 500,oo) por cada uno de los menores".
Artículo 304 Código Civil. La tutela es un cargo de que nadie puede excusarse sino en los casos determinados por la ley.
Artículo 413 concatenado con el 33.2 Código Civil. (413) Los discernimientos del cargo de tutor o curador deberán protocolizarse en el Registro Público de la Jurisdicción del domicilio del menor o del entredicho para el momento de la apertura de la tutela o curatela, dentro de quince días a contar desde que el nombrado entre en ejercicio de sus funciones.
El discernimiento debe contener:
1º-. El nombre, apellido, edad y domicilio de la persona sujeta a la tutela o curatela; y
2º-. El nombre, apellido, edad y domicilio del tutor y protutor, o del curador; debe hacerse mención del título que confiera la cualidad de tutor, protutor o curador y de que han sido cumplidas todas las formalidades legales para el ejercicio del cargo.
(33.2) El menor no emancipado tendrá el domicilio del padre y la madre que ejerzan la patria potestad.
(33.3) Si los padres tienen domicilios distintos, el domicilio conyugal determinará el del menor.
DESIGNACION DE LOS FUNCIONARIOS DE LA TUTELA
El Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, conforme al artículo 177, Parágrafo Cuarto, Literal a), es el competente para todo lo relacionado con el procedimiento de constitución de la tutela, de la residencia del niño y del adolescente (Artículo 453 LOPNA), siguiendo los procedimientos según lo establecido en el Código de Procedimiento civil en su artículo 452, una vez verificado los hechos y siendo debidamente demostrados, ordena la ejecución de dicha constitución, para que sus titulares ejerzan las funciones que le son señaladas por la Ley, designando los órganos de la tutela: Tutor, Protutor y su suplente y el Consejo de la tutela.
El Juez al proceder al nombramiento debe tener presente los principios fundamentales que rigen a la familia sustituta, como lo expresa el Artículo 395 de la LOPNA
a. El niño o adolescente debe ser oído y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no adolece de defecto intelectual que le impida discernir.
b. La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.
c. La responsabilidad de quien resulte escogido para desempeñarse como familia es personal e intransferible.
d. La opinión del equipo multidisciplinario
e. La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.
MODOS DE DELACION DE LA TUTELA (forma de nombrar la Tutela).
1-. Paterna, también llamada testamentaria
Es nombrada por los padres en vida, quiere decir que no ocurriendo la muerte para que proceda la tutela testamentaria, porque puede ser que los padres previendo locura o ausencia, hayan realizado la designación en caso de que sus hijos llegaran a quedar sometido a tutela, siendo ésta una de las facultades que tienen los padres en ejercicio de la patria potestad, teniendo sus restricciones:
a. Requisitos de validez para la delación paterna
I. Los padres para el momento de la designación, deben estar en ejercicio de la patria potestad, o sea, en pleno ejercicio de los poderes que le confiere esta institución según el Artículo 305 Código Civil. "El padre y la madre en ejercicio de la patria potestad pueden dar tutor o protutor a sus hijos en caso de que estos queden sujetos a tutela. En caso de nombramientos sucesivos, prevalecerá el efectuado en último término"
II. Se requiere además que al tiempo de la muerte, los padres estuviesen en ejercicio de la patria potestad, sin embargo, si la causa de privación o suspensión de la patria potestad sobrevenida es por locura o por ausencia, el nombramiento efectuado por los padres tendrá efecto, estando estipulado en el Artículo 306 del Código Civil: "No tendrá efecto el nombramiento de tutor hecho por el padre y por la madre que al tiempo de su muerte, no estaban en ejercicio de la patria potestad, salvo el caso de que efectuado el nombramiento, la suspensión o privación de la patria potestad hayan sobrevenido por causas de locura o ausencia".
III. Debe constar tal designación en testamento o escritura pública. No se admite una designación verbal o una que conste en documento privado, como lo estipula el Artículo 307: "Los padres podrán nombrar un tutor y un protutor para todos o varios de sus hijos; o un tutor y un protutor para cada uno de ellos. El nombramiento debe hacerse por escritura pública o por testamento".
Para que tal designación tenga efecto es necesario e indispensable el cumplimiento de todos estos requisitos: el tiempo de la designación como al tiempo de la apertura de la tutela los padres estuviesen en ejercicio de la patria potestad y la constancia de la designación en testamento o escritura pública, pudiendo también designar a las personas que integraran el Consejo de Tutela, según el Artículo 326 del Código Civil: " Si el padre y la madre del menor que ejerzan la patria potestad, hubieren designado en su testamento o por escritura pública personas para constituir el Consejo de Tutela, el Juez hará su constitución con cuatro de ellas, o cuando falten o estén impedidas, hará la escogencia entre las otras. En defecto de éstas, procederá de la manera expresada en el artículo anterior".
2-. Legitima.
Es la conferida por la ley y recae en los abuelos del menor, cuando no existiese la tutela testamentaria o que existiendo sea ineficaz. Esta se apoya en el afecto que tienen los abuelos por los nietos, debiéndose escoger entre todos los abuelos que existan, el más idóneo, como lo establece el Artículo 308 Código Civil. "Si no hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela corresponde de derecho al abuelo o la abuela sobreviviente. Si existe más de uno, el Juez acordaría a cualquiera de los abuelos, tomando en cuenta el Interés, la salud, el bienestar del menor, y después de oído a éste, si tiene más de doce (12) años de edad". Existiendo una diferencia fundamental entre este artículo y el Artículo 395 de la LOPNA, al ordenar que el niño debe ser oído y su consentimiento será necesario si tiene más de doce años. Siendo esta tutela únicamente útil para la designación del cargo del tutor, siendo inaplicable para el caso de protutor y miembros del consejo de la tutela:
Artículo 395 LOPNA. Principios fundamentales.
A los fines de determinar la modalidad de la familia sustituta que corresponde a cada caso, el Juez debe tener en cuenta lo siguiente:
a) El niño o adolescente debe ser oído y su consentimiento es necesario si tiene doce o más y no adolece de defecto intelectual que le impida discernir.
b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.
c-. La responsabilidad de quien resulte escogido para desempeñar como familia sustituta es personal e intransferible.
d) La opinión del equipo multidisciplinario.
e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñar eficazmente como familia sustituta.
f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño o adolescente.
3-. Judicial o dativa.
Es la que se establece por disposición del Juez, a falta de las dos anteriores, por tanto presupone que no existe tutor testamentario ni abuelos que desempeñen la tutela legítima. El tutor dativo es designado por el Juez de la tutela, quien lo escoge según lo estipulado en el Artículo 309 Código Civil. " A falta de tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, (ahora Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente) oyendo al Consejo de Tutela, procederá al nombramiento de Tutor.
Para dichos cargos serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto grado".
Para que tenga validez dicha designación se debe haber oído al Consejo de Tutela y haber tomando en cuenta las preferencias establecidas por la Ley: no es el familiar o persona más allegada sino la más idónea e integra para ejercer el cargo, tomando en cuenta el interés superior del niño o del adolescente que será sometido a la tutela.
Existe una limitación establecida en el Artículo 310, relacionada al nombramiento del tutor: "El Juez no puede nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas. Cuando haya oposición de intereses entre varios menores sujetos a la misma tutela, se procederá con arreglo al Artículo 270"
Esta se realiza no sólo para el cargo de tutor sino también para el cargo de tutor interino, de protutor y suplente de este y miembros del Consejo de Tutela:
a. Tutor interino: es un funcionario temporal, que solo será nombrado mientras dure el procedimiento de tutela y si el Juez lo considera conveniente, por lo tanto su designación la realiza el Juez, según lo estipula el Artículo 314: "El Juez preferirá para el nombramiento del tutor interino, en igualdad de circunstancias, a los parientes del menor o a los amigos de su familia".
b. Protutor y su suplente: el Juez también puede proceder a su nombramiento, cuando falte la delación paterna, según lo establece el Artículo 335: "Cuando el padre y la madre no hubieren hecho uso de la facultad que les confiere el Artículo 307 o si hubiere caducado el nombramiento, el Juez nombrará protutor según el procedimiento establecido en el Artículo 309. también designará en cada caso, la persona que haya de llenar las faltas accidentales del protutor".
c. Miembros del Consejo de Tutela: también puede operar por vía de la tutela dativa, en cuyo caso el Juez nombrará cuatro de los parientes más cercanos del menor que se encuentren en el lugar, pero si hubieren parientes en ambas líneas se escogerán los miembros de una y de la otra, siempre que fueran del mismo grado de parentesco, y si faltaren escogerán personas mayores de edad, que gocen de buen concepto público, según lo establecido en el Artículo 325: "Para componer el Consejo el Juez nombrará cuatro de los parientes más cercanos del menor que se encuentren en el lugar. Si hubieren próximos parientes en ambas líneas, se escogerán los cuatro de una y otra, siempre que fueren del mismo grado; y a falta de aquellos, el Tribunal designará personas de mayor edad que gocen de buen concepto público, prefiriendo, en igualdad de circunstancias, a los relacionados y amigos habituales de la familia del menor. La falta de alguno de los miembros del Consejo, será suplida por designación que hará el Juez según el caso.
No se designarán parientes de un grado, sino cuando en el que le precede no haya número suficiente de parientes para constituir el Consejo. Pero el Juez designará libremente los miembros que han de constituir aquél si no se conocieren parientes al menor, o si éstos fueren de un grado más lejano que el tercero".
INHABILIDADES Y EXCUSAS
Según el Artículo 304 del Código Civil "la tutela es un cargo de que nadie puede excusarse sino en los casos determinados por la Ley", admitiendo la ley determinado número de excusas y estén causas de incapacidad que inhabilitan para ser tutor, exceptuando el carácter obligatorio de la tutela.
Inhabilidades
Es aquella donde se excluyen a aquellas personas que no ofrezcan o garanticen un mínimo de idoneidad para ejercer los cargos en forma debida, por ello se establecen las causas de orden público, por ellos son imperativas, que impiden dichos nombramientos, y están contenidas en el. Artículo 339 del Código Civil: " No pueden obtener estos cargos:
1. Los que no tengan la libre administración de sus bienes.
2. Los que carecen de domicilio y no tienen residencia fija.
3. Los que hayan sido removidos de una tutela o privados de la patria potestad sobre sus hijos.
4. Los que hayan sido condenados a alguna pena que lleve consigo inhabilitación o interdicción.
5. Los que no tengan oficio o modo de vivir conocido o sean notoriamente de mala conducta.
6. Los que tengan o se hallen en circunstancias de tener, o cuyo padre, madre o descendientes o cónyuge, tengan o se hallen en circunstancias de tener con el menor un pleito en que se ponga en peligro el estado civil del menor o una parte de sus bienes.
7. Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y los Jueces de Menores, cuando el menor o sus bienes estén en el territorio de su jurisdicción.
8. Los adictos alcohólicos y los fármaco dependientes habituales.
9. Los excluidos expresamente por los progenitores en ejercicio de la patria potestad.
Estas inhabilidades se clasifican en:
a. Inhabilidades Absolutas: impiden al designado asumir cargos tutelares en ninguna tutela, porque el ejercicio de estos cargos requiere no solamente experiencia en los negocios, sino también que el designado sea persona idónea para brindar protección, cuidado y representación al menor no emancipado. Estas inhabilidades están estipuladas en el Artículo 339 del Código Civil:
I. Los que no tengan la libre administración de sus bienes. Si el designado no puede administrar sus propios bienes, tampoco se le puede asignar la administración de bienes ajenos, no pudiendo ser nombrados como tutor, los entredichos, los inhabilitados, los comerciantes fallidos y los deudores concursados.
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