Análisis del sistema normativo de los delitos tipificados en los arts. 119 y 120 del Código penal (página 2)

En este caso, la acción consiste en ejecutar con otra persona actos de abuso sexual que no importen el coito u otro acto de penetración de los que configuran violación y, además, que éstos no sean de una entidad tal que "por su duración o circunstancias de su realización, hubieren configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima", sino resultarían aplicables los párrafos 2º y 3º del art. 119.

La doctrina se pone de acuerdo al establecer que quedan comprendidos en este tipo tanto los actos que el autor realiza en el cuerpo de la víctima, como los que hace que ésta ejecute sobre su cuerpo o sobre el de un tercero y aclaran que es preciso que se trate de hechos ya que las palabras, "cualquiera que sea su entidad impúdica, lujuriosa o sexual", no constituyen abuso sexual.

Fontán Balestra señala que el delito tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo que deben completarse mutuamente, al respecto establece que el hecho debe tener "entidad abusiva objetiva y ésta debe tener contenido sexual ya que sin ella, falta la materialidad del delito; pero no basta, pues el concepto se completa con el aspecto subjetivo". Aclara el autor que si sólo se tendría en cuenta el aspecto objetivo en este delito esto conduciría a tener por acciones típicas de abuso sexual actos que a todas luces no lo son, verbigracia, el tacto vaginal o rectal practicado por un médico. Por lo tanto es importante valorar equilibradamente, según las circunstancias, ambos aspectos. La conducta sin su aspecto objetivo es atípica. Lo fundamental está en no confundir el dolo con el animus. El primero se llena con el conocimiento de la lesión del bien jurídico y no excluye otros ánimos; en tanto que el segundo adquiere significado completando el dolo para hacer aparecer como actos de abuso sexual los que en su aspecto objetivo pueden ofrecer dudas[1]

Sujeto activo y pasivo

Debemos precisar quiénes pueden ser autor y víctima del abuso sexual previsto en el 1er. párrafo del art. 119 del CP. Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona física, tanto varón como mujer, ya que la propia dinámica de este tipo penal no requiere en el agente un determinado sexo. Sujeto pasivo, también puede resultar cualquier persona física, sea varón o mujer; incluso el mismo tipo penal lo señala expresamente al señalar que lo puede cometer cualquier persona de uno u otro sexo.

Tentativa de Abuso sexual simple (art. 119 Párr. 1º)

Al ser un delito instantáneo si la conducta se frustró por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedará en grado de tentativa (verbigracia si la víctima impidió el tocamiento impúdico mediante un movimiento rápido).

La problemática referida a la distinción entre la tentativa de violación y el abuso deshonesto consumado, residente en el puro elemento subjetivo específico del sujeto activo, se mantendrá ahora entre el párrafo 1ero. y el 3ero. Si el propósito era el de obtener el acceso carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, será tentativa de abuso con acceso carnal (párrafo 3); pero si por el contrario, el propósito del sujeto activo era obtener una satisfacción sexual con la actividad desarrollada, la cual no incluía el acceso carnal, la conducta quedará alojada en el párrafo 1ero. como abuso sexual simple consumado.

La actual norma exige la concurrencia de determinadas circunstancias requeridas por la ley para la tipificación del abuso sexual, que pueden sistematizarse en tres categorías:

Abuso mediante aprovechamiento de la condición de la víctima

Aquí se puede distinguir en razón de la minoridad de la víctima o en razón de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción por cualquier causa.

La primera circunstancia implica que comete el delito el que hiciera objeto del abuso a un menor de 13 años, de uno u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para la realización del acto. La ley presume juris et de jure que la persona que en el momento del hecho no ha cumplido esa edad, carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor, por lo que su consentimiento carece de relevancia jurídica[2]

La segunda circunstancia implica que se puede abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo "aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción". Aquí queda incluida a la persona privada de razón o de sentido, o que padezca una enfermedad, no obstante que la nueva figura del abuso sexual emplea una fórmula genérica que abarca todos aquellos casos en los cuales la víctima no puede otorgar su consentimiento. Para estos supuestos la ley establece una presunción juris tantum en relación a que la víctima carece de capacidad para consentir la relación sexual por la situación que padece, por lo que se admite pruebe en contrario[3]

Abuso cometido mediante el empleo de violencia

Son los medios que puede emplear el autor para realizar la acción típica. Al respecto, el 1er. párrafo del art. 119 del CP dispone que se puede abusar sexualmente mediante "violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder".

La violencia y la amenaza son semejantes a la fuerza o intimidación requeridas para el abuso deshonesto; sin embargo, se incorporan nuevos medios como el abuso de una relación de poder. Por violencia se entiende la utilización de fuerza, o sea el des-pliegue de una energía física por parte del autor, quedando equiparados el uso de medios narcóticos e hipnóticos (art. 78, CP). La amenaza implica el anuncio de un mal por parte del agente hacia la víctima o un tercero[4]

La intimidación es la violencia moral, consistente en la amenaza dirigida a la víctima de inferirle un daño en su persona, bienes, derechos, intereses o afecciones. El autor puede valerse de la amenaza por palabras o por hechos significativos[5]

En cuanto al abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, consiste en que el agente abusa de una relación de superioridad respecto de la víctima para cometer el abuso sexual, o sea que la víctima, por su posición de inferioridad en relación al autor, se ve coaccionada o intimidada para acceder al abuso sexual. De esta forma, a mi entender, estaríamos en presencia de un verdadero acoso sexual que daría lugar al abuso sexual[6]

Abuso sexual gravemente ultrajante (art.119 párr. 2º)

El abuso sexual puede presentar circunstancias que lo agravan, o sea que además de la modalidad básica o simple de abuso sexual, la nueva ley estableció modalidades calificantes como la que analizaremos ahora. El 2do. párrafo del art. 119 del CP reprime con reclusión o prisión de 4 a 10 años "cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".

En la descripción típica, cuando se habla de sometimiento se remarca la idea de humillación de la víctima, excluyendo los actos fugaces o discontinuos, ya que el significado de someter implica humillar, subyugar y sujetar[7]La jurisprudencia se pronunció diciendo que en estos casos se reduce al sujeto pasivo "a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual, con la consiguiente minoración de su dignidad personal"[8].

Esta agravante se fundamenta en la mayor vulneración de la libertad sexual de la víctima, la que es sometida sexualmente, resultando un grave ultraje para ella. Al abuso sexual de la figura básica se le suma que la víctima soporta un sometimiento sexual que se caracteriza por su duración (elemento temporal), o por las circunstancias que rodean a ese sometimiento (elemento fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por vía vaginal, anal o bucal[9]

Abuso sexual con acceso Carnal

El abuso sexual que describe el 1er. párrafo del art. 119 del CP puede presentar otra modalidad agravada cuando el abuso sexual se comete mediando acceso carnal.

El 3er. párrafo del art. 119 del CP establece que "la pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del 1er. párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía". Cuando hablamos de acceso carnal nos referimos a "la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima", es decir que el acceso carnal se caracterizaba por la penetración[10]Núñez, señala que el varón accede carnalmente a otra persona, cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura, por vía rectal.

De esta forma, también quedan establecidos los sujetos de este agravante. Sujeto activo sólo podrá ser un varón, pues él y no la mujer pueden realizar la penetración propia del acceso carnal. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden ser accedidos carnalmente por un varón.

Surge ahora el inconveniente de determinar cuáles son las vías para hacer efectivo el abuso sexual con acceso carnal. La doctrina nacional era conteste en cuanto a que se configuraba el delito de violación si el acceso carnal se efectuaba por vía vaginal o anal[11]

Por consiguiente, se nos plantea un segundo interrogante: ¿La fellatio in ore constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del CP?

En la doctrina, las disidencias consistían en si la penetración sexual por vía bucal tipificaba la figura de abuso deshonesto o violación. Hoy, según la ley 25.087, la discusión sería encuadrar dicha acción en el 2do. párrafo o en el 3ero. del art. 119 del CP.

Algunos autores, entre ellos Fontán Balestra, consideraban que la vía bucal configuraba el delito de violación, ya que el coito oral no se diferenciaba esencialmente de otra penetración contra natura.

En la posición contraria encontramos a Núñez, quien sostiene que "la introducción por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada violenta o fraudulentamente", es un abuso deshonesto del anterior art .127[12]

La posición contraria, es decir la que admitía la violación consumada por la fellatio in ore, no encontraba diferencia entre el coito oral de cualquier otra penetración contra natura; debido a que el criterio jurídico del acceso camal era entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del autor, que puede representar el coito o cualquier forma degenerada de éste[13]

No obstante, el 3er. párrafo del art. 119 del CP se limita a señalar que el acceso carnal puede producirse "por cualquier vía". Pero esta expresión no clarifica la problemática cuestión de la fellatio in ore, sino que se deja a criterio judicial en que figura penal encuadrar la fellatio in ore. Por lo que como ya se han pronunciado numerosos doctrinarios el problema se solucionaría otorgándole autonomía legislativa a la fellatio in ore como tal, receptándolo en artículo separadamente, imponiéndole la pena que el legislador considere.

Circunstancias que Agravan El Abuso Sexual

Los párrafos 2do. y 3ro. del art. 119 del CP prevé las dos modalidades agravadas del abuso sexual, por el sometimiento gravemente ultrajante para la víctima o por mediar acceso carnal.

Sin embargo, el nuevo art. 119 del CP establece otras calificantes. De esta forma, la ley 25.087 consagra dos categorías de calificantes; por un lado se agravan las figuras de los párrafos 2do. y 3ro., y por el otro, se agrava la modalidad básica del abuso sexual. Así, el 4to. párrafo del nuevo art. 119 del CP dispone que en los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión si se configura alguna de las calificantes que seguidamente se enumeran. En este caso, se agravan dos figuras calificadas, como resultan ser el sometimiento sexual y el acceso carnal.

A su vez, el último párrafo del nuevo art. 119 del CP establece que en el supuesto del 1er. párrafo, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si concurren algunas de las circunstancias calificadas que se enumeran en ese artículo, por lo que se estaría agravando la modalidad básica de abuso sexual[14]

En cuanto a las circunstancias agravadas, están enumeradas en el art. 119 del CP, mediante distintos incisos:

a) Por el resultado: cuando del hecho resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; o cuando resultare la muerte de la persona ofendida. En este último caso el art. 124 establece que se impondrá reclusión o prisión perpetua[15]

En relación a la expresión "grave daño", Núñez señalaba que no sólo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima constituyen ese grave daño, sino también cualquier otro importante perjuicio no comprendido en ellas. En cuanto a las lesiones leves resultantes del acceso o de la violencia quedan absorvidas por el acceso[16]

La ley 25.087 introduce respecto de la anterior redacción, que antes sólo hacía referencia al "grave daño en la salud de la víctima", una especificación de ese daño, ya que puede referirse tanto a la salud física como mental del sujeto pasivo. La nueva normativa ha tenido en cuenta el aspecto psíquico de la víctima, fundamental en este tipo de delitos sexuales, que puede verse perjudicado por algunas de las acciones típicas.

b) Por el parentesco u otra calidad del autor: el agravamiento por parentesco concurre si el autor es ascendiente o descendiente, afín en línea recta o hermano de la víctima. El parentesco puede ser matrimonial o extramatrimonial (CC., art. 240, texto según la ley 23.264). La ascendencia, descendencia y afinidad calificante no están limitadas en su grado. El hermano o hermana puede ser bilateral o unilateral (CC, art. 360)[17]. El 22/04/2009 se presentó ante la Cámara de diputados de la Nación un proyecto de ley que con fundamento en el vínculo que posee el autor con la víctima establece que el art. Deber ser modificado por el siguiente texto: "El hecho fuere cometido por cónyuge, conviviente, ex cónyuge, ex conviviente, ascendiente, descendiente, parientes colaterales de segundo grado consanguíneos o afines, padre o madre de un hijo en común, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda"[18].

Por otra parte el agravamiento por la calidad del autor se da si el autor fuere ministro de algún culto reconocido o no, o fuera tutor, curador o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

En el primer caso, el agravamiento en razón de la calidad mi-nisterial de algún miembro de culto religioso reconocido o no por la Secretaría de Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, se debe a que el delito implica tanto una lesión a la dignidad de la víctima, como una infracción al deber de moralidad y honestidad que esa calidad impone, a quien lo posee, respecto de los terceros.

No es necesario que entre el autor y la víctima medie una especial relación, sino que basta que el primero revista la calidad requerida por la ley, porque el agravamiento no atiende al aprovechamiento o abuso de la situación por el autor, sino a la violación del deber ya señalado. Aunque en este sentido la doctrina no es unánime, ya que Soler considera que "la agravación no se funda en la calidad personal del sacerdote, sino en la relación de confianza y respeto que de tal calidad derive, por lo que un sacerdote autor de violación de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete violación agravada".

El delito también se agrava si lo cometiere el tutor (CC, art. 377), el curador (CC, art. 468) o el encargado de la educación o de la guarda de la víctima, que es la persona que enseña y corrige a ésta o la que la cuida conservando el padre, tutor o curador el gobierno de su educación y persona.

El agravamiento atiende a la violación del deber de resguardar al educando o pupilo que esa calidad impone. Tiene la calidad mencionada no sólo el tutor, curador o guardador de la víctima, sino también la persona que, siendo aquélla menor o incapaz, le enseña, corrige o cuida.

La figura también se agrava si el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones. En este último caso, la calificante toma en consideración la mayor criminalidad del autor que, teniendo la función de resguardar a las personas, comete este delito contra ellas, faltando gravemente a sus deberes[19]

c) Por el peligro de contagio de una enfermedad de transmisión sexual grave de la que el autor sabe que es portador: en este caso, el autor del abuso sexual es portador de una enfermedad de transmisión sexual grave (HIV, hepatitis B, herpes genital) y con su conducta crea a la víctima un peligro de contagio de la enfermedad que padece. La norma penal exige que el autor tenga conocimiento de ser portador de esa enfermedad; pero para configurar el agravante, basta con que hubiese existido "peligro" de contagio, no exigiéndose ningún resultado[20]

d) Por el modo de comisión del hecho: este agravante procede cuando el hecho fuere cometido por 2 o más personas o con armas.

El agravante atiende a las menores posibilidades de defensa de la víctima frente a más de un autor. El empleo de armas (propias o impropias) califica el delito por el peligro que para la vida e integridad física importan su uso.

e) Por el aprovechamiento de la situación de convivencia: en este caso, la víctima debe ser menor de 18 años. La ley impone al conviviente un mayor deber de abstenerse de abusar sexualmente de una víctima más vulnerable en razón de su edad, aprovechándose de una situación que la facilita. En este agravante como un más amplio de protección a la víctima se podría agregar al ex conviviente (me refiero al ex concubino de la madre o el padre).

Con este agravante, en principio, quedarían incluidos casos en los que, por ejemplo, el conviviente de la madre viola a la hija de esta, menor de 18 años. Aunque habrá que tener presente que para este ejemplo, el concubino de la madre, que convive establemente con la hija de ésta, estará en situación de guardador a los fines del art. 119, párrafo 4to., inc.b[21]

f) Por la edad de la víctima y la concurrencia simultánea de otro agravante: este agravamiento se da cuando el autor se aprovecha de la imposibilidad de la víctima, menor de 13 años, varón o mujer, de consentir libremente su acción delictiva por cualquier causa o por empleo de violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder y la simultánea concurrencia de alguna de las circunstancias agravatorias contempladas en los incs. a, b, d, e o f del párrafo 4 del art. 119 del CP. Cuando se configure este hecho, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión.

En referencia a las agravantes para el simple abuso sexual del pár. 1ero., las razones para la exclusión del inc. c se dan porque siendo las enfermedades aludidas en la norma, de "transmisión sexual", y estando excluido para el encuadre en el párrafo 1ero. el acceso carnal, la hipótesis resulta imposible

El delito de Estupro

Surge del art. 120 que se aplicara pena de prisión o reclusión de tres a seis a años si concurren las siguientes circunstancias:

Existencia de abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima o abuso sexual con acceso carnal.

Víctima: Menor entre 13 y 16 años (deberá tener 13 años cumplidos, pero no haber cumplido los 16 años de edad), debe ser inmaduro sexualmente y que exista seducción, basada en ese carácter del sujeto pasivo (antes sólo se admitía la mujer como sujeto pasivo[22]

Sujeto activo: cualquier persona mayor de 21 años que aprovecha la inmadurez de la víctima, en base a su relación de preeminencia para poder abusar sexualmente de ella (no abusa sexualmente de la víctima empleando violencia, intimidación, etc.).

Es residual, ya que se aplica la pena correspondiente a esta figura "siempre que no resulte un delito más severamente penado".

Aclarado esto, a continuación me propongo realizar una serie de consideraciones que considero relevantes para un mejor entendimiento de la figura.

Comenzaré por decir que este tipo penal se distingue de las figuras del artículo 119 CPen. en que tienen como base la violencia, ya sea real o presunta. En este delito la víctima presta consentimiento del acto, ya que si mediare cualquier tipo de violencia o coacción se configuraría alguno de los tipos penales previstos en el art. 119, el problema se halla es que este consentimiento se considera "Viciado" ("esto se infiere a partir del estado de inocencia y falta de experiencia sexual de la víctima que no había podido dar un consentimiento que abarcara todas las consecuencias del acto" y además que "el autor se aproveche de ese vicio que radicaba en la inexperiencia sexual de la víctima"). Reinaldi agrega que este consentimiento puede ser expreso o tácito y que además la inexistencia de resistencia por parte de la víctima al acto sexual no implica consentimiento ya que la víctima podría adoptar una actitud pasiva fundada "en el miedo que se le infunde, debido a la superioridad del autor. Hay casos en los que la víctima, pese a su oposición y repugnancia al acto, sólo rompe en llanto silencioso e incontenido con el propósito de evitar males mayores"[23].

Sujeto pasivo

Habiendo expresado los requisitos que se requieren para ser sujeto pasivo, seguidamente intentare dar una explicación a aquellos que considero la necesitan. En primer lugar resalto que en la actualidad podrá ser sujeto pasivo del delito de estupro tanto el hombre como la mujer, pues la ley nada dice al respecto.

En cuanto a la "Inmadurez" del sujeto pasivo podemos decir que este requisito consiste en "carecer de conocimiento y práctica de carácter sexual". Algunos autores dicen que el hubiera sido correcto utilizar los términos ingenuidad e inexperiencia para este tipo penal[24]Cabe agregar que la inmadurez debe ser demostrada, porque no se presume por el solo hecho de encontrarse la víctima dentro de la franja de edad indicada por ley. La jurisprudencia admite que si no hay inmadurez sexual en la víctima tampoco podía tenerse por verificado el requisito del aprovechamiento, por parte del imputado, de dicha inmadurez sexual por ser inexistente[25]

Por el contrario hay quienes sostienen que si "La ley puso un límite, que son los 16 años"… "Por debajo de esa edad, aun cuando la niña invoque su libertad para hacer lo que quiere, no hay aún una madurez sexual. De este modo se busca proteger a una niña de la seducción de una persona mayor que puede provocarle un daño sobre su incipiente libertad"[26]. Otros aseguran que la ley 25.087, busca proteger "a las criaturas de entre 13 y 15 años, en quienes básicamente hay inmadurez sexual" y además que el problema radica en que se suele confundir "inmadurez con inexperiencia", de tal modo que, "Si una nena de cinco años fue violada varias veces tuvo experiencia sexual, que no es igual a madurez. Un himen roto no es madurez"[27].

Como vemos estos criterios expuestos confrontan con lo explicado acerca de que la inmadurez debe ser probada y no se presume, ya que tienden a entender de manera amplia que si la víctima cumple con el requisito de la de edad determinada por la ley el principio general es que hay inmadurez sexual y la excepción es la ausencia de la misma en los menores de esa edad, a los cuales el legislador decidió otorgar una protección específica. En mi opinión considero que el imputado debería tener la carga de la prueba, esto es este debería probar la madurez sexual del menor o mejor dicho que este no era ingenuo/a en lo que respecta a la práctica sexual, ya que de tal modo, estaría acreditando que no hubo engaño en su obrar, y que por lo tanto la víctima comprendía perfectamente la consecuencias del acto sexual consentido. Además considero que el término "madurez" siempre va a variar de acuerdo a la circunstancia del caso concreto (ver fallo de nota que parece admitir el estupro[28]sin atender a la franja de edad determinada por ley, pero que la ley al imponer ese límite de edad presumió que los jóvenes que se encuentren en esa edad son inmaduros sexualmente, por más que en el caso concreto efectivamente no lo sean[29]

La seducción en el estupro es otro de los elementos a tener en cuenta implicaría "conseguir sexualmente a una persona mediante mañas o engaños". La doctrina clasifica la seducción en sus dos formas: la presunta y la real. La diferencia entre seducción real y seducción presunta es que en la primera, el autor debe lograr el acceso engañando o persuadiendo a la víctima, debiendo probarse el engaño o la persuasión. En cambio en la seducción presunta, la ley presume juris et de jure que la víctima, por su inexperiencia, cede seducida por la propia naturaleza del acto.

Donna establece que el artículo 120 CPen. exige la seducción real pues prevé que el autor realice las conductas típicas "aprovechándose de la inmadurez sexual" de la víctima. Es decir, no presume iuris et de iure la seducción como consecuencia de la inexperiencia sexual, sino que exige que el juez, para verificar si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de que se valió el autor en la realización de la conducta típica (por ej. promesa de matrimonio, excitación del instinto, regalos, engaños, etc.).

En cuanto al Aprovechamiento la doctrina establece que consiste este en aprovecharse de la inmadurez sexual de la víctima, sumada a la mayoría de edad del autor, a su situación preeminente de sujeto activo o circunstancia equivalente es sacar partido o utilizar ventajas propias de una situación de hecho.

Agravantes del Estupro

Dado que la base del delito es el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, el injusto del hecho es más grave cuando alguna de las personas que se nombran en los incisos a) b) c) e) y f) del art. 119 4to Párr. Realiza el acto, ya que se vale de la posición o la condición que tiene frente a la víctima. En la agravante por muerte o lesiones, está claro que se exige dolo, habida cuenta de que la seducción no se puede lograr por medio de la violencia, y este punto no parece haberlo advertido la doctrina, que sólo hace una remisión al delito de violación. Es que no es pensable el delito de estupro, en el cual existe la seducción, y que al mismo tiempo exista violencia que cause la muerte, porque el tipo penal se convertiría en violación. Por ende, la muerte será siempre un homicidio que concurrirá realmente con el tipo de estupro.

Prescripción de la acción Penal

Considero necesario la explicación breve de algunos conceptos básicos para luego desarrollar este título de fundamental importancia en este trabajo.

En primer lugar siguiendo al Dr. Cevasco cabe aclarar que cuando hablamos de acción nos referimos a la potestad popular que permite provocar la actuación del Poder Judicial para que, de conformidad con los procedimientos previstos en la ley, se dirima un determinado conflicto aplicando la legislación sustantiva al caso concreto[30]De modo que través de la acción en nuestro caso la víctima de cualquier delito contra la integridad sexual podría tener "acceso a justicia" y consecuentemente reclamar intervención del órgano jurisdiccional. La víctima puede ser privada de esta posibilidad de reclamar la intervención del órgano jurisdiccional y de acceso a justicia si se diera alguna causal de extinción de la acción penal, entre las cuales encontramos a la prescripción.

Surge de los arts. 62 y 63 de nuestro Código Penal que la acción penal prescribe:

a los 15 años, cuando se trate de delitos cuya pena sea de prisión o reclusión perpetua.

pasado el máximo de duración de la pena señalada para el delito (si es pena de reclusión o prisión) siempre que no exceda 12 años ni sea menor a dos años.

a los 5 años, cuando sea un delito cuya pena sea de inhabilitación perpetua, y si es temporal año.

Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal.

a los 3 años, cuando sea un delito reprimido con multa.

a los 5 años cuando se trata de multa por infracción a las leyes de impuestos, ley 11585, art 1.

a los 6 años, las infracciones a la ley 12906.

Por su parte el art 63 CPen. Nos indica: "La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse". Por lo que se infiere que el plazo de prescripción comienza a computarse desde el momento en que se produce el resultado típico de la figura correspondiente o si se tratara de una tentativa desde que tuvo lugar el último acto[31]Este plazo puede ser interrumpido en caso de comisión de un nuevo delito o por la "secuela de juicio".

Por último en cuanto los modos de contar los plazos Soler establece que si hay un solo hecho, hay un solo plazo de prescripción, correspondiente al hecho más grave; si hay pluralidad de hechos, el término prescripción es igual a la suma resultante de los máximos que corresponden a cada delito, el cual no puede exceder de doce años, ni puede ser menor a 2 años[32]

De lo expuesto se infiere que en lo que en a este trabajo importa sería aplicable el Inc. 2, de tal manera, si estaríamos analizando la prescripción de abuso sexual con acceso carnal sin que medie algún agravante podríamos decir que tomando el máximo de la duración de la pena la acción prescribe a los 15 años pero el CPen. establece que se tomará en cuenta el máximo de la pena pero "siempre que no exceda de 12 años" por lo que la acción en nuestro ejemplo prescribiría a los 12 años.

También es de suma importancia a los fines de este trabajo aclarar que los delitos tratados en el presente trabajo están agrupados en lo que respecta a la clasificación de la acción penal dentro de los delitos de acción pública "dependientes de instancia privada" (art. 72 Código Penal) esto implica que conocido el hecho presuntamente delictivo el fiscal no puede ni debe actuar de oficio, sino que debe esperar a que la victima inste el procedimiento. Una vez instada la causa por el agraviado (la ley exige el asesoramiento o representación de la víctima, por parte de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro), el fiscal adquiere la facultad de promover la acción e impulsar el proceso hasta el final. Cabe agregar que acertadamente el art.72 del texto legal precitado agrega que se procederá de oficio cuando:

• Por el delito "resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones del art. 91" (lesiones gravísimas);

• "el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador";

• "existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor"… y la actuación de oficio "resultare más conveniente al interés superior" del menor.

Teniendo en cuenta estos conceptos básicos acerca de la acción penal y el modo de contar su prescripción, continuaré delineando el problema fáctico que se produce con la aplicación de nuestra legislación penal en nuestra sociedad.

Comenzare por decir que según los especialistas en psicología cuando un niño es abusado no habla porque teme que si cuenta no le van a creer o lo van a culpar y además se puede sentir responsable y avergonzado. Es aún más difícil para un hombre contar lo sucedido, porque si este revela que fue abusado sexualmente, su "hombría" y orientación sexual pueden ser cuestionadas.

Las consecuencias negativas sobre la personalidad son numerosas pero en lo que atañe el derecho hay una fundamental que es la de (ya sea por miedo, vergüenza, etc.) no denunciar ante las autoridades el delito mediante el cual su libertad sexual fue menoscabada, eso trae aparejado como consecuencia inmediata la prescripción de la acción penal (recordemos que los delitos tratados pertenecen a la categoría de acción pública dependientes de instancia privada). Como la prescripción actúa como extintiva de la acción ya no habrá posibilidad para reclamar para la víctima, ésta ya no tendrá "acceso a justicia" por más que el abusador estuviera identificado y aún más aunque se hubiera decidido a iniciar la acción ya que ésta se halla extinguida por el "mero transcurso del tiempo". Por lo que el sujeto activo del delito sexual cometido quedaría impune por el delito cometido. Pero lo mas grave aún es que los delincuentes sexuales, reinciden y repiten sus abusos, a no ser que intervenga alguien y los frene. Prácticamente ninguno desistirá voluntariamente sino que necesitará una intervención judicial y un tratamiento psicológico para hacerlo[33]Y si esta conjetura se produce en la realidad más de una persona ya hubiera visto afectada su libertad sexual por el mismo delincuente. En la búsqueda a una solución al problema expuesto, propongo que la acción penal sea imprescriptible para evitar que como consecuencia del "mero transcurso del tiempo" el victimario quede impune por el delito cometido y continúe con estas prácticas que constituyen un menoscabo a la libertad sexual de la víctima. A continuación para reforzar la solución propuesta me dispongo a analizar el fundamento del instituto "prescripción", en contraposición al derecho de la víctima al castigo del autor.

En cuanto al fundamento de la prescripción se puede mencionar al simple transcurso del tiempo, la desaparición de los rastros y efectos del delito, la presunción de buena conducta, el olvido social del hecho, etc.[34]. Consideró que este fundamento debe ceder ante la eventual impunidad del sujeto activo de un delito sexual con fundamento en las características aberrantes del delito y el derecho de la víctima a exigir un castigo al delincuente. Marqués de Beccaria al hablarnos de prescripción ya establecía que "Igualmente aquellos delitos atroces que dejan en los hombres una larga memoria, si están probados, no merecen prescripción alguna a favor del reo que se ha sustraído con la fuga"[35]. En los delitos analizados en el presente trabajo no cabe duda que estamos ante delitos atroces que no merecen prescripción alguna a favor del imputado. Además, como vimos, en estos casos el sujeto activo por sus características o condiciones de su personalidad tiende en la mayoría de los casos a reincidir, por lo que la intervención judicial, aunque la acción sea planteada extemporáneamente ayudaría a que no sólo se trate el caso en concreto sino a proteger a eventuales víctimas, como un modo de promover el bienestar general (fin plasmado en nuestra CN).

En apoyo a lo expuesto la diputada por Salta Sra. CANELA, SUSANA MERCEDES refiriéndose a la alta probabilidad de reincidencia "Recordemos que el abusador siempre sigue abusando. Entonces, si podemos detectar a estos delincuentes, aunque sea en otro momento, estamos impidiendo que continúen con ese tipo de prácticas"[36]. También cabe recordar el criterio expuesto por la CSJN en el fallo Arancibia Clavel en materia de delitos de lesa humanidad que considero de aplicación a los delitos tratados en el presente trabajo por ser la libertad sexual parte de los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional. En este fallo, la CSJN estableció de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que "la prescripción de la acción penal no puede operar validamente para generar impunidad en los casos de violaciones a los derechos humanos" y asimismo "que darle validez a las normas de prescripción en estos casos sería una violación de la obligación del estado argentino de garantizar los derecho humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos humanos".

Por otra parte es necesario considerar, que el derecho penal, tiene por fin la tutela de los intereses generales de la sociedad penalmente simbolizados en los "bienes jurídicos", pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es solo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal, sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido[37]

Por eso con la propuesta de la imprescriptibilidad lo que busco es que se garantice el derecho a la justicia de la víctimas. Un derecho de acceso "efectivo", esto es, efectiva posibilidad de reclamar, aunque sea en forma extemporánea la protección a su bien jurídico como consecuencia de que su libertad sexual ha sido menoscabada y en su caso obtener una pena. Siguiendo este orden de ideas la Comisión Interamericana de derechos humanos derechos humanos establecen el derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les imponga las sanciones pertinentes. Cafferata Nores dice que estos conceptos dan la idea de un derecho penal "protector" que tiene por fin prevenir daños y en caso del acaecimiento de un daño a su bien jurídico, el fin es devolverle a las víctima el respeto requerido para ser "sujetos morales plenos", a través de un remedio institucional "redignificante" como es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Consideró que estos ideales harían que no sólo la victima, sino la totalidad de nuestra población recupere la confianza en las instituciones del estado que son y tienen que ser el modo por el cual los ciudadanos accedan a justicia, absteniéndose en todos los casos de la llamada "justicia por mano propia"[38].

Por último en cuanto a la positiva posibilidad de reclamar un castigo al autor fuera del tiempo de prescripción consideró que sería una demostración de respeto al principio de igualdad en iguales condiciones, ya que la víctima como ya mencionamos ha quedado marcada para siempre por el delito y por miedo, vergüenza, no se encuentra en condiciones (algunos consideran que el sujeto pasivo de este delito sufre "un asesinato moral") de "mostrar" su sufrimiento en el plazo que la ley le exige. Y este castigo o sanción al autor seguramente no devuelva la "integridad" a su sexualidad pero si re-nivela el estatus humano del autor y de la víctima, ya que su imposición remedia (no por completo) la humillación a la que fue sometida por el delito, restableciendo en ella su dignidad, el "respeto por sí misma y su confianza" en que las instituciones valoran sus ideales y protegen sus propios planes de vida y los ajenos de la interferencia de terceros[39]

Castigo a la participación y Omisión de denuncia Por quienes tienen conocimiento del delito

El art. 133 de nuestro CPen. regula la participación en los delitos que son objeto de nuestro tratamiento, éste nos dice: "Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores"[40]. Soler establece que este art. Deroga la dismunición de un tercio a la mitad para la complicidad del art 46.

Núñez,por su parte, aclara que no se trata de un caso de complicidad necesaria o principal sino que en realidad es un agravamiento de la escala penal establecida para la complicidad no necesaria o secundaria [41]a título excepcional la ley equipara la responsabilidad de los cómplices secundarios con la de los autores). Además agrega dando luz al art. Citado que el cómplice tiene autoridad sobre la víctima cuando ésta le está legalmente subordinada por una relación de derecho privado (Ej. Relación que media entre el tutor y su pupilo) o de derecho público (Ej. La relación que media entre el maestro de una escuela pública y el alumno, o entre el guardián de un reformatorio y un interno); la relación de encargo se produce cuando la víctima esta a su cuidado (ejemplo de la niñera o institutriz); la situación de confianza se produce cuando la víctima se encuentra ligada al cómplice por una relación de fe o de seguridad (Ej. Ministro de cualquier culto o un profesional). El cómplice no es cómplice por el sólo hecho de tener algún tipo de vinculación de las antes mencionada, para que sea aplicable el art. 133, éste tiene que haber prestado una contribución a la producción del hecho valiéndose de su vinculación con la víctima.

A partir de los conceptos expuestos tenemos claro que por ejemplo la madre que contribuyere de alguna forma a que su concubino abuse sexualmente de su hija o hijo se encuentra alcanzada por el art. citado y por lo tanto le correspondería la misma pena que para su concubino (en el caso el autor del hecho). Ahora, me pregunto ¿Qué sucede con aquellas personas que tienen un mero conocimiento del abuso y de su autor y no lo denuncian ante las autoridades? Soler nos podría indicar una respuesta cuando dice "la participación sea cual fuere su forma, no es un mero conocimiento del hecho"… "pero puede consistir en una omisión cuando el sujeto tenía el deber jurídico de obrar".

El hecho de no denunciar o la promesa de no denunciar no constituyen complicidad, si el sujeto no tenía ese deber jurídico, si tuviera este deber siguiendo a Soler se configuraría un caso de complicidad "negativa" o "connivencia", punible, o sino "no es nada"[42]. Considero según lo expuesto que en el ejemplo tomado la madre podría ser cómplice por el sólo hecho de no denunciar el delito ya que tenía el deber jurídico de hacerlo, por ser la representante legal del menor (el art. 72 menciona a los representantes legales) o por lo menos ser encubridora por favorecer al autor mediante la omisión de denuncia en los términos del art. 277 inc. d del Código Penal[43]En contra de esta consideración alguien podría decirme que la denuncia o acusación de la madre para iniciar la acción no constituye un deber sino un derecho o una facultad que puede se ejercida o no, o también aún que "se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor"… "por alguno de sus ascendientes, tutor o guardador" y que por lo tanto no se configuraría un caso de participación. A esto respondería que no olvidemos que el fin máximo debería ser proteger el interés superior del menor[44](el código mismo lo menciona) y cuantas más trabas pongamos al desarrollo de estos delitos aberrantes, ya sea estableciendo nuevos responsables o agravando las penas que les corresponden a autores o cómplices más no apróximamos a proteger ese interés. La ley 24417 de violencia familiar que resulta también aplicable a nuestro ejemplo por tratarse de un caso de violencia sexual intrafamiliar aún mas en apoyo a mi fundamento establece en su art.2 que "Cuando los damnifica dos fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el ministerio público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al ministerio público".

Por otra parte siguiendo con la responsabilidad por la omisión de denuncia en los delitos tratados por el presente trabajo, quiero destacar, y creo que sucede en numerosas ocasiones, que existen personas físicas que no son las mencionados por el código en el art. 133, o sea que no se basan en una relación( de confianza, autoridad o en cargo) con la víctima, pero si poseen un "mero conocimiento del abuso"y no tienen obligación de denunciarlo de ninguna manera por lo cual no les cabría responsabilidad alguna. El caso que me planteo al hablar de estas personas sería el del "vecino" que tiene una sospecha justificada o directamente la certeza de la violencia sexual del padre sobre su hija/o menor que es su vecino. Si este vecino no diera aviso a las autoridades del delito que asiduamente comete este padre, no sería cómplice ni encubridor, ni siquiera aparece mencionado como obligado a denunciar por la ley 24.417 de violencia familiar, por lo que infiero que no tiene responsabilidad por su omisión. Con lo cual, en mi opinión, estaríamos admitiendo la conducta de alguien que se "lava las manos" al no establecer ninguna consecuencia a su inacción que de alguna manera es indudable que si su conducta fuera contraria podría impedir que el abuso continúe, y que el sufrimiento del niño sea menor. Por las consideraciones expuestas estimo que incorporando a nuestro código la obligación de denunciar en cabeza cualquier persona que tenga conocimiento del hecho, contribuiríamos a colocar más obstáculos a la comisión de esta clase de delitos y a evitar en los ejemplos que vimos que el abusador siga dañando a sus hijos si estamos ante delitos cometidos en el seno familiar, en intento a proteger el interés superior del niño consagrado por la convención de los derechos del niño. A esto agrego que soy conciente de la dificultad probatoria que implicaría acreditar que una persona tenía conocimiento del hecho, pero también soy conciente de que si esa persona tuviera a su cargo la obligación de denunciarlo (y responsabilidad ante tal omisión) y daría cumplimiento a esta, contribuirá de alguna manera a impedir el abuso.

Proposición de "avenimiento" entre el autor y la Víctima

El art. 132 CPen. Refiriéndose a la víctima consagra: "Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal"(sus pensión del juicio a prueba).

La ley establece que el avenimiento será propuesto al imputado. Con esto se refuerza la posición de Núñez que afirmaba que el beneficio alcanza tanto al delincuente como a cualquier otro partícipe de los hechos. Basta, dice Núñez, que el individuo haya participado en el delito, pues la excusa tampoco mira a los efectos penales del delito para el ofensor. El avenimiento no funciona como extinción de la acción en el caso del encubridor, ya que éste es un delito independiente. La extinción de la acción alcanza a todos los partícipes del hecho ya que la eximición sigue asimilándose al perdón, cuyos efectos comunicantes son característicos[45]

El avenimiento que menciona el presente artículo tiene por finalidad buscar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando la eximente de pena para el acusado. Este avenimiento queda claro que es de carácter excepcional la jurisprudencia mas reciente se ha pronunciado sobre este diciendo que: "estas vías alternativas de resolución se presentan como una excepción, y su habilitación está sometida a esas fuertes condiciones que deberán ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizará el peligro de manipulación sobre las víctimas"… "Es que al considerar como condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre víctima e imputado, se neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatización del derecho penal y se atiende el interés en la armonización del conflicto humano subyacente en el delito, descartándose cualquier posible actuación abusiva del imputado"[46]. Otros de los motivos por los cuales la jurisprudencia puede aceptar el avenimiento entre el imputado y la víctima implica la búsqueda de "soluciones posibles para desplazar a la coacción penal o para suavizarla aun en delitos que a pesar de su gravedad generan costos adicionales para el damnificado; costos que sólo la víctima puede decidir, dado el carácter predominantemente privado e íntimo del interés protegido".

En contraposición a los fundamentos expuestos por el fallo citado considero que en esta clase de delitos estando en juego la libertad sexual de las personas -reconocida como uno de los derechos sexuales que la comunidad internacional ya acepta como parte de los derechos humanos- entiendo la que pretensión punitiva como motivo de protección a esta debe prevalecer, aunque la víctima decida lo contrario, ya que si se admitiera lo contrario se estaría permitiendo la "negociación" sobre un derecho humano que es innegociable y estimo asimismo "indisponible", ni siquiera a modo de carácter excepcional.

Por último citaré a la opinión de la diputada nacional Margarita Stolbizer sobre el art. 132 CPen pronunciándose en rechazo al avenimiento, ésta dice: "se advierte el mantenimiento de una concepción sexista y discriminatoria con la figura en el modificado art.132, del avenimiento, como posibilidad de acuerdo conciliatorio entre la víctima y el delincuente, cuando fuere mayor de 16 años, lo hiciere a través de una clara manifestación de su consentimiento. Extingue la acción penal en este caso, habla de una relación afectiva preexistente, de condiciones de plena igualdad, y, tal vez lo más reprochable, reduce el tratamiento del crimen a un "conflicto"[47].

Violencia Sexual Intrafamiliar

El abuso sexual en cualquiera de sus formas, está comprendido dentro del concepto de violencia familiar.

Siguiendo a la Dra. Medina se entiende por violencia familiar "toda acción u omisión, cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad física o psíquica, o incluso, la libertad de otro de los miembros de la misma familia que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad"[48]. La autora citada agrega, que la violencia familiar puede asumir variadas formas, una de ellas, el abuso sexual (comprendida dentro del maltrato activo). Este comprende, tanto la "perturbación" como la "violencia sexual" propiamente dicha, abarcando todos los gestos de exhibicionismo, masturbación, manoseos, etc. Cabe agregar que cuando se de "seno o grupo familiar" nos referimos al originado en el matrimonio o en la uniones de hecho independientemente que convivan o no.

Estas prácticas constituyen, como ya mencionamos y no sólo en el ámbito familiar, delitos de carácter "aberrantes" y cuando las víctimas son niños, se produce un grave atentado a la integridad física y/o psicológica de los mismos, lo cual se puede comparar con una "tentativa de asesinato moral a los niños".

Además en estás familias el niño aprende a utilizar la violencia y como consecuencia se van formando adultos violentos, por lo tanto nuevos abusadores que constituyen un peligro para nuestra sociedad. Estas circunstancias son las que me llevan a reclamar que los jueces penales demuestren su interés por proteger los intereses generales de la sociedad y dicten sentencias ejemplificantes con la mayor severidad posible.

La ley 24417 de violencia establece quienes pueden denunciar un hecho de violencia y aquellos que deben denunciarlo en ciertas condiciones. En primer lugar, la víctima de violencia familiar puede realizar dicha y denuncia, y además tienen obligación legal de denunciar Cuando los damnifica dos fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados representantes legales y/o el ministerio público, servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. Además, también establece que medidas puede adoptar el juez en caso de conocimiento de los hechos de violencia, éstas son:

a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;

b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio;

c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor;

d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

En lo que respecta a la obligación de denunciar ya manifesté en este trabajo que la obligación debería extenderse a toda persona que tenga conocimiento del hecho.

En cuanto a las sanciones por la omisión de la obligación de denunciar establecida por la ley 24417 se debe distinguir si el obligado a denunciar es un funcionario público o no, en ejercicio de sus funciones. En el primer caso corresponderá al incumplidor la aplicación del art. 248 (CPen) "incumplimiento de los deberes de funcionario público". En la segunda hipótesis resultaría aplicable el delito de abandono de personas con fundamento en la protección de la vida y la integridad física de las personas.

Débito conyugal vs. Abuso sexual

En materia de abuso sexual entre esposos y concubinos el criterio que ha prevalecido durante muchos años sostenía que la agresión sexual por parte del marido no implicaba el delito de violación, pues no se afectaba la honestidad de la esposa. Para sostener esta posición, se consideraba que la esposa había prestado por anticipado el consentimiento para ser accedida carnalmente, en virtud del débito conyugal incluido entre los deberes nacidos del matrimonio. Por su parte, en los casos de uniones de hecho, se presumía que la concubina había prestado consentimiento por considerar que la cohabitación comprendía la ejecución de la cópula. Entre los doctrinarios más destacados Núñez justificaba esta posición, alegando que no se configuraba el delito porque no se afectaba el pudor de la esposa. Únicamente podría configurarse la violación en el caso que, dadas las circunstancias, significara un atentado al pudor de ésta.

En la actualidad este criterio ya no prevalece, la jurisprudencia ha admitido que si en caso de oposición a la unión sexual de la mujer, reconocer al marido que la puede someter a dicha unión mediante violencia o coacción física, implicaría afirmar que con el matrimonio la mujer enajena su libertad sexual a favor del hombre. Con respecto a esta consideración reitero que a mi entender la libertad sexual es un bien jurídico "indisponible" e "innegociable". Por último y con esto en concordancia con la Dra. Medina agrego que las normas tienen por objeto la protección de la libertad sexual de las personas con independencia de su estado civil.

Conclusión

Por los fundamentos expuestos considero comprobado que el sistema normativo aplicable a los delitos de abuso sexual y estupro es deficiente por no atender a:

• determinadas circunstancias particulares que se producen en los delitos de estas características para determinar: la prescripción de la acción penal, quienes tienen la obligación de denunciar el hecho delictivo, asimismo permitir el avenimiento entre el autor y la victima (cuestiones que permiten la impunidad de los autores).

• Cuestiones que deben ser tipificadas para dar una mayor claridad a nuestro sistema normativo y menos lugar a interpretación jurisprudencial a favor del reo por estar en juego un derecho fundamental como la libertad de autodeterminación sexual. Entre ellas se mencionaron a lo largo del trabajo: independencia autónoma de la fellatio in ore, ampliación de los participes, protección a los denunciantes, derecho de la victima a obtener un castigo al autor.

Para una mayor eficiencia de nuestro sistema normativo en materia de delitos contra la integridad sexual[49]en protección de las víctimas serán necesarias ciertas modificaciones. Modificaciones que a partir del derecho, a mi entender, van a influir positivamente en nuestra sociedad, cooperando a la búsqueda de una sociedad más justa, fin que como estudiante me propuse al ingresar a la universidad. A lo largo de este trabajo se han propuesto algunas de estas ideas en protección a las víctimas de estos sujetos pasivos tales como:

• Condenas categóricas tanto a los sujetos activos como a los participes de los delitos. Con respecto a la participación, se propone que sean más las personas alcanzadas por la norma penal.

• Establecer penas a quienes tienen conocimiento de los hechos y omiten realizar la denuncia (sin perjuicio de que no tengan el deber jurídico de denunciar) a los fines de crear una conciencia social y represión a quienes no se involucran ante esta clase de hechos delictivos.

• Establecer medidas de protección a los denunciantes con el fin de reservarlos de la coacción o intimidación que pudieran ejercer sobre estos aquellas personas interesadas en mantener "oculto" un delito de estas características.

• Admitir el derecho de la víctima a obtener un castigo autor del delito, como consecuencia de la lesión a su bien jurídico protegido.

• La imprescriptibilidad de la acción penal en materia de delitos contra la integridad para evitar que el abusador quede impune, de esta manera asegurar a la víctima el acceso a justicia y evitar la reincidencia del delincuente en estos delitos (que posee altos grados de probabilidad).

• Que la fellatio in ore tenga identidad propia en nuestra legislación para terminar con las discusiones jurisprudenciales.

• Que el avenimiento entre la víctima y el imputado no tenga lugar en nuestro derecho de ninguna forma ni siquiera a título excepcional, como un modo de afianzar la importancia de la libertad sexual como bien jurídico protegido, la cual resulta indisponible e innegociable".

• Que la inmadurez sexual de la víctima en el delito de estupro debe presumirse si la víctima se encuentra en la franja de edad indicada por la ley, por lo que la carga de la prueba acerca de la madurez debe estar en cabeza del presunto abusador.

Autor:

Leonardo Spaccaratella

Estudiante de la carrera de Abogacía en la Universidad Argentina de la Empresa.

[1] Carlos Fontan Balestra, "Manual de Derecho Penal. Parte especial", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 201.

[2] Núñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 105.

[3] Núñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 105.

[4] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[5] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[6] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[7] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[8] Mendoza, Carlos A.", del 27/2/2009. Citar Lexis Nº  0003/70052539-1

[9] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[10] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[11] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[12] Núñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 107.

[13] Donna, Edgardo Alberto, "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 65.

[14] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[15] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[16] Núñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 108.

[17] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[18] Extraído de: http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1853-D-2009

[19] Núñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, pp. 109 y 110.

[20] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[21] Francisco A. Posada, "Delitos contra la integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[22] El fundamento de esto era que la mujer era la única que podía ser accedida carnalmente por vía natural por cuestiones fisiológicas. La Víctima debía ser una mujer "honesta" entendiéndose como tal a "la que no había tenido acceso camal con un hombre, voluntariamente". Donna, Edgardo Alberto, "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 111.

[23] Reinaldi, Víctor F., "Los Delitos Sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25087", Ed. Lerner, p. 154

[24] Advierten Gavier y Buompadre que el término "inmadurez sexual" es una expresión impropiamente utilizada por la ley, teniendo en cuenta que el término inmadurez, en su acepción jurídico-penal, alude a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor, y que el límite entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los 13 años: a partir de esa edad podría hablarse de ingenuidad o inexperiencia sexual pero no de inmadurez.

[25] Probado que la víctima tenía una desfloración de anterior data al hecho de la imputación y que la víctima tenía madurez psicosexual conforme a los resultados de los exámenes psiquiátricos y psicológicos que se le practicaron, no podía admitirse acreditado el requisito típico de la existencia de inmadurez sexual en la víctima. Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 28/8/2003 – O., C. A.,

[26] Criterio de Alejandro Molina, defensor de menores de Cámara y ex titular del Consejo Nacional del Menor y la Familia. Extraída de http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-31241-2004-02-08.html

[27] Criterio de Carlos Rozanski, juez de el Tribunal Federal Oral 1 de La Plata. Extraída de http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-31241-2004-02-08.html

[28] Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 7-5-87, "Sánchez, Felix", L.L. 1987-D-534, citado por Edgardo Alberto Donna, ob. Cit, p. 122: "Nuestra ley de fondo se aplica a todo el territorio de la República, que abarca a personas de nivel medio bastante uniforme en los centros capitalinos, pero en provincias y sobre todo en lugares más apartados de las urbes, las relaciones sexuales extramatrimoniales, aun en edades incluidas en el tipo de estupro, no se hallan del todo reprobadas, sobre todo si el "novio" tiene intenciones serias"

[29] Opinión de Analía Kornblit, del Instituto Gino Germani de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA: "Si pensamos en la madurez sexual con un criterio biológico y fisiológico, probablemente una chica de 13 años cuente con ella. Si le agregamos criterios psicológicos y sociales, en cambio, y entendemos la madurez de un ser humano como el desarrollo armónico de sus potencialidades físicas, intelectuales, afectivas y de relación social, habría que ver cuántos de los llamados adultos cumplen con el criterio." Extraída de: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=574104

[30] Luis Jorge Cevasco, "Principios de Derecho Procesal Penal Argentino", Oxford, Buenos Aires, 1999, p. 52.

[31] Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", actualizador Guillermo J. Fierro, Tea, Buenos Aires, 1999/2000, t. II, pp. 541 y ss.

[32] Sebastián Soler, ob. cit, t. II, pp. 545.

[33] http://www.colombiaaprende.edu.co/html/familia/1597/article-93960.html

[34] Sebastián Soler, ob. cit, t. II, p. 541.

[35] César Bonesana, "Tratado de los delitos y de las penas", Ed. Helistas S.R.L., Bs. As., 1993, p. 137.

[36] Reunión No. 4 – 3a. Sesión ORDINARIA celebrada el 28/03/2007 "Modificación del código penal en relación con la prescripción penal en los delitos contra la integridad sexual cuando la victima es menor de edad". Extraído de: http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/item_param.asp?per=125&r=4&n=27

[37] José I. Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto SRL, Bs. As. 2000, p. 67.

[38] http://weblogs.eltrecetv.com.ar/policias-en-accion/archives/2008/09/justicia-por-mano-propia.html, En esta dirección se encontrará un ejemplo de los innumerables casos de justicia por mano propia, es muy importante ver los comentarios donde muchas personas están de acuerdo con el actuar de las personas que intentaron hacer justicia por mano propia, se pide pena de muerte al presunto abusador, etc.

[39] José I. Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto SRL, Bs. As. 2000, p. 69 y 70.

[40] Proyecto de ley presentado el 22/04/09 plantea la modificación del art. 133 CPen. Agregando al "ex cónyuge" y al "ex conviviente" al listado de personas a las que le corresponderá la misma pena que el autor en caso de complicidad, con el principal fundamento en que las personas agregadas también atentan contra la confianza de la víctima en razón de predominio poder sobre ella. El art. Según este proyecto quedaría "Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores". Extraído de: http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1853-D-2009

[41] Núñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 128.

[42] Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", actualizador Guillermo J. Fierro, Tea, Buenos Aires, 1999/2000, t. II, p. 333.

[43] Art. 277 CPen: "Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado"… "No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole"… "La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando… El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión".

[44] Interés Superior del Menor: "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos el que más conviene en una situación histórica determinada".

[45] Donna, Edgardo Alberto, "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000,

[46] Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Penal, "Escudero, Carlos A.", 17/3/2009, Citar Lexis Nº  0003/70052912-1

[47] http://www.planetalink.com.ar/Archivos/abuso_sexual.pdf

[48] Medina, Graciela, "Visión Jurisprudencial de la violencia familiar", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 13.

[49] recordemos que este trabajo se refiere a los a los establecidos en el art. 119 y 120 del CPen, salvo cuando se refiere a las disposiciones que son de carácter común a todos los delitos contra la integridad sexual.