- Historia del derecho
- Historia del derecho como disciplina
- Especificación cronológica
- Método mixto
- Fuentes
- El derecho penal
- Definición
- Evolución historica del derecho penal
- Bibliografia
La historia del derecho se ocupa de la historia de la formulación, aplicación y comentarios del derecho y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. De manera se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el derecho, habiéndose llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas y buen jurista entre los historiadores. De manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. La disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.
Historia del derecho como disciplina
Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada y un método científico. Las fuentes histórico-juridicas en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera carácter jurídico como por ejemplo la nomra que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia del derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores vas más allá y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica. Así puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara de infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y el derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.
La periodificación o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizadas por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas isusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico.
METODO HISTÓRICO O CRONOLÓGICO
Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
Metodo sistemático
Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en las etapas correspondientes.
Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas.
Directas: La ley, la costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos), sentencias judiciales, doctrina jurídica y derecho laboral.
Indirectas: Naturales y gubernamentales
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin duda de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores fundamentales del hombre, tales como: Su patrimonio, su dignidad, su honra, su seguridad, su libertad y su vida como presupuesto indispensable para gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y de la sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia humana. Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo (1980;12) un clásico venerable Rossi escribió que el Derecho Penal es la más importante rama entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio, para la humanidad y por ello economiza sufrimientos y sobre todo secunda la marcha del hombre de su desenvolvimiento moral.
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo; consideramos que esta división aún siendo válida en principio para la enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el que estratégicamente puede darse cuenta cómo nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico por medio de protección social contra el delito.
DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO (IUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano (fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de "penar" no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.
DESDE EL PUNTOS DE VISTA OBJETIVO (IUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penal y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado a través del principio de legalidad de defensa o de reserva que contiene nuestro código Penal en su artículo 1º. (Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege) y que se complementa con el artículo 7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal sustantivo o material (como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un conjunto de normas establecidas por el estado que determinan los delitos, las penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen. A continuación expongo algunas definiciones de distintos tratadistas:
Derecho Penal: Es la Ciencia que determina el contenido de las facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad punitiva. (Berner Brusa, Tratado de Derecho Penal Italiano).
Derecho Penal: Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legitima consecuencia (Franz Von Liszt. Tratado del Derecho Penal Alemán).
Derecho Penal: Es el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penal que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal Español).
Derecho Penal: Es la parte del derecho compuesta por un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastian Soler. Derecho Penal Argentino).
Derecho Penal: Es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de Derecho.
Evolución historica del derecho penal
El derecho guatemalteco pertenece a la familia de los Derechos romanistas, derivados del Derecho Común. Inicialmente estaba formado por normas del Derecho Indiano y del Derecho de Castilla. Su codificación fue iniciada por el Gobierno de Mariano Gálvez en el año 1830, pero pronto se volvió a la legislación tradicional y no se reanudó sino hasta 1970.
En los últimos cuarenta años el Derecho Penal como ciencia ha experimentado cambios sustanciales en cuanto a la concepción del delito y las penas, se observan avances en el tratamiento del delincuente que tienden a la resocialización del mismo con penas más humanas y un trato más digno.
A pesar de estos avances aún hay mucho camino por recorrer, sobre todo en las legislaciones penales latinoamericanas, en las cuales todavía existen rezagos de un modelo penal anticuado en donde se legisla utilizando como base conceptos que ya no cumplen con las necesidades que actualmente demanda la sociedad.
En Guatemala el código penal vigente y sus reformas introdujeron avances significativos como el principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal entre otros que evidencia una fusión de varias escuelas jurídico-penales. Sin embargo algunos tratadistas aseveran que existen la necesidad de promulgar un nuevo Código Penal que satisfaga las necesidades sociales contemporáneas. En tal sentido el derecho penal moderno hace mucho énfasis a la pena y al delito, contiene y resalta conceptos de responsabilidad penal y de las figuras delictivas provenientes de otras sociedades y legislaciones más avanzadas profundiza también en el campo de las ciencias penales y en los estudios criminológicos que auxilian al derecho penal lo que ha alcanzado importantes progresos.
Por ejemplo y por mencionar algunas de las leyes positivas en Guatemala es la creación de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, dicha ley entra en vigencia en el nueve de abril de dos mil ocho y tiene por objeto garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley y de la ley particularmente cuando por condición de género en las relaciones de poder o confianza en el ámbito público o privado quien agrede, cometa en contra de ellas prácticas discriminatorias de violencia física, psicológica, económica o de menosprecio a sus derechos. El fin es promover e implementar disposiciones orientadas en la erradicación de la violencia física, psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de coacción en contra de las mujeres garantizándoles una vida libre de violencia, según lo estipulado en la Constitución Política de la República e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de las mujeres ratificado por Guatemala.
Así mismo es importante hace mención que el dos de septiembre de dos mil nueve entra en vigencia la Ley Contra la Delincuencia Organizada Decreto número 21-2006 y el objeto de la presente ley es establecer las conductas delictivas atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y regulación de los métodos especiales de investigación y persecución penal así como todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad y con lo dispuesto en la Constitución Política de la República, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala y leyes ordinarias. En tal sentido con la creación de dicha norma se protege al colaborador eficaz que ha participado en un hecho delictivo, sea o no integrante de un grupo delictivo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la investigación y persecución de miembros de grupo delictivo organizado.
Otros de los avances que el derecho penal guatemalteco en las normas jurídicas lo que para el efecto contempla el Decreto número 9-2009 Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas que dicha ley tiene por objeto prevenir, reprimir, sancionar y erradicar la violencia sexual, la explotación y la trata de personas, la atención y protección de sus víctimas y resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Con ello de conformidad con sus principios rectores confidencialidad, protección especial, interés superior del niño o la niña, no discriminación, respeto a la identidad cultural, información, proyecto de vida, celeridad entre otras. Cabe mencionar que en el mes de febrero de dos mil nueve, es decir fecha que entro en vigencia la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas se creó la Secretaría contra la Violencia Sexual Explotación y Trata de Personas adscrita administrativamente a la Vicepresidencia de la República, la cual funcionará de acuerdo a lo establecido en el reglamento respectivo que tiene las siguientes atribuciones:
a) Servir de órgano asesor y recomendar la realización de acciones a las distintas dependencias o entidades del Estado en la lucha contra la violencia sexual, explotación y trata de personas.
b) Recomendar la aprobación de normas y procedimientos a las distintas entidades del Estado en materia de su competencia.
c) Realizar seguimiento y estudiar los efectos de las normas, programas y acótenos en materia de su competencia y recomendar su reorientación.
d) Diseñar e implementar medidas, planes, programas e iniciativas de información y sensibilización eficaces, estratégicas, constantes y sistemáticas a nivel nacional y local, tomando en cuenta el género, la diversidad cultural y étnica y los factores de vulnerabilidad de cada región del país, la edad, la cultura, el idioma de los destinatarios de la información y la comunidad en que ella se brinde.
e) Trasladar los planos, programas, proyectos e iniciativas que apruebe a la Comisión Nacional de la Niñez y Adolescencia.
f) Promover el desarrollo de estudios para descubrir, medir y evaluar los factores que facilitan la violencia sexual, la explotación y la trata de personas, entre ellos, las políticas y procedimientos migratorios.
g) Promover la suscripción e implementación de acuerdos bilaterales o multilaterales para la protección internacional.
h) Impulsar la creación y funcionamiento de los registros necesarios para actualizar la información sobre trata de personas.
i) Denunciar los hechos constitutivos de delito o falta que tenga conocimiento a consecuencia del ejercicio de sus funciones.
j) Impulsar en donde corresponda, procesos de capacitación, actualización y especialización relacionados con la prevención, protección, atención y sanción de las disposiciones contenidas en la presente ley.
k) Coordinar actividades y proyectos con las entidades y dependencias del Estado, quienes podrán coadyuvar con la Secretaría en lo que les fuere solicitado.
l) Crear comités departamentales en el marco de las estrategias, políticas y objetivos de la secretaria.
En tal sentido la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas reformo varios artículos del Código Penal Decreto 17-73 específicamente del título IV las mismas se adiciona y por mencionar algunas por ejemplo el numeral 6º. Al artículo 51 del Código Penal, el cual queda así: A los condenados por los delitos…..
Se adiciona el numeral 5º. Al artículo 107 del Código Penal el cual queda así: Por el transcurso del doble del tiempo de la pena máxima señalada para los delitos….
Se adiciona el numeral 6º. Al artículo 108 del Código Penal, el cual queda así: En los delitos cometidos en contra de personas menores de edad….
Se adiciona el artículo 150 bis al Código Penal, el cual queda así: Maltrato contra personas menores de edad. Quien mediante cualquier acción u omisión provoque a una persona menor de edad….
Se reforma el artículo 151 del Código Penal, el cual queda así: Contagio de Infecciones de trasmisión sexual. Quien a sabiendas que padece de infección de trasmisión sexual…
Se adiciona el artículo 156 Bis del Código Penal, el cual queda así: Empleo de personas menores de edad en actividades laborales lesivas a su integridad y dignidad. Quien emplee a personas menores de edad en actividades laborales…
Se reforma el artículo 173 del Código Penal, el cual queda así: Violación. Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona…
Se adiciona el artículo 173 bis del Código Penal, el cual queda así: Agresión sexual. Quien con violencia física o psicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona…
Se reforma el artículo 174 del Código Penal, el cual queda así: Agravación de la pena. La pena a imponer enunciados en los artículos anteriores…
Se reforma el artículo 188 del Código Penal, el cual queda así: Exhibicionismo Sexual. Quien ejecute o hiciere ejecutar a otra persona, actos sexuales frente a personas menores de edad…
Se reforma el artículo 189 del Código Penal, el cual queda así: Ingreso a espectáculos y distribución de material pornográfico a personas menores de edad. Será sancionado con prisión de…
Se reforma el artículo 190 del Código Penal, el cual queda así: Violación a la intimidad sexual. Quien por cualquier medio sin el consentimiento de la persona, atentare contra la intimidad sexual y se apodere o capte mensajes…
Se reforma el artículo 191 del Código Penal, el cual queda así: Promoción, facilitación o favorecimiento de prostitución. La explotación de una persona mayor de edad, a través de la promoción, facilitación o favorecimiento de su prostitución…
Se reforma el artículo 192 del Código Penal, el cual queda así: Promoción, facilitación o favorecimiento de prostitución agravada. Las penas señaladas en el artículo anterior se aumentarán en una tercera parte… entre otras.
Y recientemente el cinco de abril de dos mil dieciséis entra en vigencia la Ley Orgánica del Instituto para la Asistencia y Atención a la Víctima del Delito, decreto número 21-2016, y tiene por objeto de brindar asistencia y atención a las víctimas del delito para lograr la reparación digna para lo cual tienen derecho. Sus acciones no podrán estar orientadas a desarticular ni desconocer los mecanismos existentes de coordinación que brindan atención integral especializada a las víctimas del delito.
En tal sentido el derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas positivas de carácter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas conductas humanas que se conminan con una pena o medidas de seguridad.
El Derecho Penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario, de conformidad con los principios fundamentales del Derecho penal que se derivan de todo el sistema jurídico del Estado se infieren de la realidad social criminógena o estos se encuentran positivizados en la ley penal.
En el ámbito penal los criterios de responsabilidad objetiva comprenden situaciones en las que inexiste o se quiebra el vínculo causal. La responsabilidad puede ser definido como el estado de obligación a responder en el que se haya una persona frente a otra por el daño ocasionado; sea este daño, material o moral, civil o penal por actos propios o de tercera persona vinculada.
El principio de culpabilidad por el hecho es la antítesis a los criterios de responsabilidad objetiva, el mismo que obliga a tomar en consideración los elementos subjetivos dolo y culpa como puntos de partida a efectos de derivar responsabilidad penal atribuible al sujeto activo del delito.
En ese orden de ideas las reformas al Código Penal abrieron la puerta a nuevas figuras jurídicas e introdujeron avances técnicos como el principio de legalidad, el de retroactividad de la ley y es un código con una estructura técnicamente más avanzada objetiva que el anterior. De tal cuenta que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y su fin supremo es la realización del bien común así mismo, constituye deber esencial del Estado garantizar la vida, la libertad la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.
ZAFFARONI, Eugenio. Evolución Histórica del Derecho Penal
DE LEON VELASCO, Héctor Anibal y MATA VELA, José Francisco. Derecho Penal guatemalteco
Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer.
Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto 21-2006
Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto 9-2009
Código Penal, Decreto 17-73
Constitución Política de la República de Guatemala.
Ley Orgánica del Instituto para la Asistencia y Atención a la Víctima del Delito, decreto número 21-2016,
Universidad de San Carlos de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Estudios de Posgrado
Maestría en Derecho Penal
Corrientes del Pensamiento Jurídico
Dra. Blanca Odilia Alfaro Guerra
Sección: "B"
Autor:
Fredy Roberto Chacach Morales.