Capitalización Exigua

I. PORTICO

La globalización de los mercados y la expansión económica fueron factores preponderantes para que los importantes grupos comerciales, de servicios y financieros aspiren tener presencia en diferentes mercados localizados estratégicamente a los fines de los productos que comercializan, o presten servicios.

La búsqueda de la efectiva competitividad de estos grupos consiste en presentar y mantener ventajas comparativas frente a terceros, que les permitan sostener y mejorar su posición relativa en el mercado del entorno en los que actúan. Esas ventajas comparativas podrían estar dadas por su capacidad de gestión, sus recursos, sus conocimientos e información, y otros atributos de los que carecen o que tienen en menor medida sus competidores, todo lo cual se relaciona estrechamente con su productividad y hace posible la obtención de beneficios superiores a los de aquéllos. Las empresas son conscientes de los efectos de las nuevas oportunidades de negocios y de lo que significa la búsqueda de competitividad en una economía abierta como la actual y, en ciertas ocasiones, cuentan para mejorar su posición en el mercado internacional con medidas promocionales impulsadas por sus gobiernos, aunque a veces estas medidas constituyen mecanismos cuestionables desde la perspectiva de los competidores de otros países y de las reglas consagradas en el ámbito internacional.

Con carácter previo al desembarco de sus filiales, sucursales y/o cualquier otra forma jurídica del derecho de estos grupos que deseen adoptar y la consecuente migración de capitales para la instalación de las mismas, resulta necesario efectuar estudios sobre factores exógenos a dichas empresas y que son propias de la jurisdicción que se trate, como por ejemplo el tipo de gobierno, situación política, económica, seguridad jurídica, política fiscal y legislación fiscal, previsional, aduanero y convenios de doble imposición. Ello, en síntesis, es la planificación fiscal.

Paralelamente, el legislador doméstico ve y trata estas cuestiones mediante los procesos de reforma tributaria, no solo legislando en ese sentido, sino impulsando conjuntamente con el Poder Ejecutivo tratados, convenios de reciprocidad, de doble imposición y la búsqueda incesante de la cooperación administrativa interjurisdiccional con otras Administraciones Tributarias en materia de información, fiscalizaciones conjuntas, etc. El objetivo es dotar de herramientas eficaces a los organismos de recaudación para tratar de preservar los ingresos públicos y estimular el cumplimiento fiscal. Asimismo, las diferentes Administraciones Fiscales poseen algunos problemas crónicos en común. Ellos pueden ser sucintamente enunciados, como: precios de transferencia, comercio electrónico, paraísos tributarios, subcapitalización y vampirismo fiscal entre otros problemas fiscales.

De lo expuesto, el presente trabajo estará enfocado a uno de estos problemas: la subcapitalización y pretenderá formular un análisis sobre las medidas adoptadas mediante la norma para contener y prevenir la misma, de modo tal de evitar distribuciones societarias no apropiadas fiscalmente. Además, se efectuará una comparación entre nuestra regla de trato y el tratamiento a dispensar por otras legislaciones, para ver finalmente cómo se pronuncio la jurisprudencia al respecto.

II. DEL CONCEPTO

La "infracapitalización", "subcapitalización ó "capitalización exigua se puede definir como aquella situación en la cual una empresa, aparentemente financiada mediante el acceso al crédito, es en realidad financiada a través de capital social. El modo de financiar una inversión extranjera, y más concretamente una sociedad filial, resulta relevante desde el punto de vista fiscal. Dicha financiación puede asumir la forma de capital propio o capital acreedor (prestado por la matriz o un tercero). La cuestión se genera por la posibilidad de deducir los intereses de la base imponible del impuesto a la renta, hecho que no ocurre en el caso de los dividendos. (1)

En efecto, el incremento del endeudamiento origina la deducción de los intereses afectando el balance impositivo, ello como consecuencia del cambio de imputación de su naturaleza jurídica, ya que se trata de inversiones por aumentos de capital, pasando a ser créditos otorgados.

El fisco y la ley tratan a la subcapitalización básicamente como una extralimitación sobre la carga deducida en concepto de los intereses de la/s sociedad/es controlada/s, originado/s por préstamo/s otorgado/s de la sociedad/es controlante/s, ubicada en otra jurisdicción. Es por ello que la calificación de la operación vinculada resultante de la figura que acaba de describirse es una simulación con fraude de ley.

III. COLISION DE NORMAS

El Decreto 916, (B.O. 23/7/04) y las normas emergentes de la ley a la cual reglamenta, así como principalmente los Convenios para evitar la doble Imposición Internacional suscriptos oportunamente por nuestro país prevén alícuotas de retención por el pago de intereses inferiores a 35 por ciento.

Por su parte, la Ley 25.784/2003, entre otros aspectos introdujo modificaciones a las reglas de deducibilidad de los intereses financieros, conocida como "Thin Capitalization", infracapitalización, subcapitalización o capitalización exigua.

(1)http://www.ambitofinanciero.com/seccionesespeciales/suplementos/novedadesfiscales/ampliar.asp?id=

Al respecto, cabe destacar como modificación de mayor trascendencia, introducida por dicha ley, a la restricción a la aplicación de los límites a la deducibilidad de intereses, sólo en relación con las operaciones de financiamiento celebradas por sujetos empresas locales (no entidades financieras) con sujetos entidades financieras del exterior que los controlen (en tanto estas últimas no sean consideradas radicadas en jurisdicciones de baja o nula tributación según la ley del tributo).

En tal escenario, la norma contempla que no resultan deducibles los intereses en tanto el monto de los pasivos que los genera exceda dos veces el importe del patrimonio neto a la fecha de cierre de ejercicio (1).

Consecuentemente, los intereses que no resulten deducibles tendrán el tratamiento previsto en la Ley del Impuesto a las Ganancias para los dividendos. Ahora bien, el reciente decreto reglamenta que los intereses que no se encuentran sujetos a las reglas de "Thin Capitalization" serán aquellos que "…en forma concurrente, les cabe la presunción de ganancia neta dispuesta en el apartado 2 del inciso c) del artículo 93 de la ley y la retención que surja por aplicación de la tasa indicada en el primer párrafo del artículo 91 de dicha ley…" (el resaltado no es original del texto ). Adicionalmente señala que "…los préstamos contraídos con personas no residentes que controlen al tomador y que devenguen intereses cuyo tratamiento sea distinto del establecido en el párrafo anterior integrarán el monto del pasivo a computar a los efectos del cálculo de la relación indicada en el cuarto párrafo del inciso a) del mencionado artículo 81.." (el resaltado no es original del texto).

(1) El anterior texto normativo disponía la procedencia de la impugnación en cuestión de verificarse juntamente con el hecho de que:

a) el monto del pasivo financiero excediera 2,5 veces el Patrimonio Neto;

b) los intereses financieros superaban 50% de la utilidad imponible del ejercicio (antes de su deducibilidad).

Por lo expuesto, se desprende que no estarán sujetos a las reglas de "Thin Capitalization" los intereses sobre los que se presuma una ganancia neta para el acreedor extranjero del 100% en tanto sufran la retención efectiva de 35% en oportunidad de su pago al exterior.

Por ende, puede observarse, en primer lugar, que el decreto avanza sobre el texto al cual reglamenta, toda vez que establece nuevas circunstancias que pueden dar origen a la aplicación de las reglas de "Thin Capitalization".

Puntualmente, con esta nueva normativa resultarían alcanzados los intereses aludidos que gocen de tasas de retención reducidas (12%, 12,5%, 15% o 20 %), de acuerdo con lo previsto por los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscriptos por la Argentina con diferentes países.

Sin embargo, este entendimiento está en franca colisión con las cláusulas de no discriminación en materia tributaria dispuestas por dichos convenios.

Como es sabido, la finalidad de los Convenios para Evitar la Doble Imposición es promover el libre intercambio de inversiones entre los países. Se han identificado como barreras hacia la consecución de este fin: la doble imposición, la falta de imposición (evasión internacional) y la discriminación del inversor a través del régimen tributario local (2).

El texto de la cláusula de no discriminación previsto por el modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) -modelo que sigue la Argentina en los convenios suscriptos

(2) Stef Van Weeghel, "The improper Use of Tax Treaties", pág. 33.

con los países europeos y con Canadá – es similar al modelo de las Naciones Unidas y de los Estados Unidos.

El cuarto párrafo del artículo 24 del modelo de la Organización de Cooperación par el Desarrollo Económico al referirse a la no discriminación establece lo siguiente: "(…) los intereses, regalías y otros gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante serán deducibles, a los efectos de determinar el beneficio imponible de dicha empresa, en las mismas condiciones que si hubieran sido pagados a un residente del Estado mencionado en primer término (…), cualquier deuda que una empresa de un Estado contratante posea con un residente del otro Estado contratante será deducible, a los efectos de determinar el patrimonio imponible de dicha empresa, de manera similar a las deudas contraídas con un residente del Estado mencionado en primer término".

Esto significa, por ejemplo, que los intereses pagados por una empresa argentina a un residente alemán (3) deberían ser deducibles para determinar los beneficios sujetos a imposición en las mismas condiciones que si hubieran sido pagados a un residente argentino.

El comentario de la OCDE que se refiere a este párrafo aclara que lo establecido no prohíbe la aplicación de normas domésticas en materia de capitalización exigua, siempre y cuando éstas sean compatibles con el criterio de precios entre empresas independientes. Sin embargo, el comentario agrega: "Si dicho tratamiento resultara de normas que no son compatibles con el principio arm's length y que aplican únicamente a acreedores no residentes (y no a acreedores residentes), entonces ese tratamiento estará prohibido por el párrafo 4°".

(3) Convenio para Evitar la Doble Imposición entre la República Argentina y la República Alemana, ratificado por Ley N° 22.025 (B.O. 23/07/1979)

Dado que los intereses pagados a un residente argentino no se encuentran, a partir de las modificaciones introducidas recientemente por las normas bajo análisis, sujetos a limitaciones en cuanto a su deducibilidad, igual tratamiento debería proceder respecto de los intereses pagados a un beneficiario del exterior residente en un país con el cual la República Argentina hubiera suscripto un Convenio para Evitar la Doble Imposición que contenga una alícuota de retención inferior a 35%.

Es importante destacar la superioridad en jerarquía jurídica de que goza un tratado internacional frente a la ley domestica o local, conforme lo establecido por el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, motivo por el cual la circunstancia descripta precedentemente debería ser subsanada en forma inmediata por el Poder Ejecutivo a fin de evitar a los contribuyentes la necesidad de plantear la inconstitucionalidad del decreto en cuestión, con la consabida pérdida de tiempos y recursos que ello implica.

IV. LEGISLACIÓN COMPARADA

Mediante el uso de cuadros se procederá a formular una exposición sintética de las normas de control impuestas por otros países en materia estrictamente fiscal, con el objeto de evitar la erosión de la base de imposición mediante presuntos intereses pagados que se presumen bajo ciertos factores que son dividendos encubiertos.

El parámetro en común es que el endeudamiento sea legítimo a través de contratos de mutuo donde se garanticen las operaciones de financiación, con tasas de interés en condiciones de mercado, que la firma que solicita el préstamo esté en condiciones de cancelarlo, y que sea necesario para el giro comercial del negocio. Por ejemplo, en Brasil, la empresa local debe tener suficientes utilidades imponibles, calculadas con anterioridad a la deducción de intereses, o utilidades acumuladas. En ambos casos, las utilidades deben ascender, por lo menos, al doble de los intereses a ser pagados.

Asimismo el estado carioca otorga un rol preponderante al Banco Central del Brasil como organismo de contralor, en donde deben registrarse estos contratos.

En nuestro país, según el antiguo ordenamiento del último párrafo del art .14 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, el Banco Central era el Organismo de contralor del registro de los contratos que las firmas debían realizar, dentro de la definición del principio del aporte y utilidad, cuyo correlato era el anterior articulo 20 del Decreto Reglamentario del Impuesto mencionado. Estas definiciones han sido dejadas de lado por la nueva reforma del articulo 81 inc. a) cuarto párrafo, donde se determinan parámetros de capital y ganancias para la deducción de intereses pagados al exterior que cumplimenten los estándares del Comité de Basilea.

Planteado el factor común de parte de la problemática, veremos en forma sintética cómo resulta el tratamiento dado por las diferentes administraciones:

Austria

Los préstamos realizados por los accionistas o socios a subsidiarias son considerados aportes de capital cuando:

? La compañía no hubiese podido obtener un préstamo de una parte no relacionada.

? Desde el punto de vista económico, se puede entender que el préstamo está reemplazando al capital

? Existe una ratio inadecuada entre el capital de la compañía y el capital necesario para su funcionamiento.

? La empresa tiene una ratio de deuda sobre el capital significativamente más baja que las otras compañías del mismo ramo.

? El préstamo asume características de un aporte (derechos del accionista para el acreedor)

Se otorgó el préstamo sin considerar:

1) el endeudamiento corriente de la subsidiaria

2) no se emitió el título de deuda

3) no existe obligación de devolverlo.

Consecuencia

En tales casos los intereses no son deducibles para la determinación impositiva de la empresa subsidiaria

Francia

Situación:

Si la participación en la empresa subsidiaria del accionista no residente es mayor al 50% y el monto del préstamo representa el 150% del capital

Consecuencia:

No son deducibles los intereses pagados por el préstamo otorgado.

Irlanda

Efecto:

Se consideran que son dividendos los intereses pagados cuando el capital

Situación:

? del prestatario pertenece en un 75% o más al prestamista no residente.

? del prestamista y el prestatario pertenecen en un 75% o más a un no residente

? del prestamista y el prestatario pertenecen en un 75% o más a un residente

México

Efecto:

Se consideran dividendos los intereses cuando

Situaciones:

? Exceden el precio de mercado.

? Estén condicionados a la obtención de utilidades o que su monto se fije con base a dichas utilidades.

? Provengan de créditos otorgados a personas jurídicas o establecimientos estables pertenecientes a residentes del exterior, por personas vinculadas residentes en México o en el extranjero.

? El deudor formule por escrito una promesa adicional de pago parcial o total, a una fecha que determina en cualquier momento el acreedor.

• El acreedor tenga derecho a intervenir en la dirección o administración de la sociedad al producirse incumplimientos en el pago de la deuda.

? Estén condicionados a la obtención de utilidades o que su monto se fije con base a dichas utilidades.

? Provengan de créditos respaldados, inclusive cuando se otorguen a través de una institución financiera local o extranjera

Uruguay

Efectos:

La legislación establece limitaciones para permitir la deducción de los intereses pagados a empresas vinculadas

Situación:

? La tasa de interés no puede exceder a la vigente en el país del acreedor, ó

? El interés pagado no puede exceder la tasa vigente para depósitos a plazo fijo a 180 días establecido por el Banco de la República Uruguaya

Brasil

Los intereses pagados provenientes de préstamos que se pacten entre partes independientes son deducibles, siempre que:

a) Serán deducibles los intereses abonados a accionistas, residentes o no, en concepto de rendimiento de capital, de acuerdo con las siguientes limitaciones:

? La empresa local debe tener suficientes utilidades imponibles, calculadas con anterioridad a la deducción de los intereses o utilidades acumuladas. En ambos casos las utilidades deben ascender por lo menos al doble de los intereses pagados.

? El interés se calcula en base a la tasa aplicable a deudas a largo plazo

b) En el caso de que el contrato realizado con una persona vinculada no se encuentre registrado en el Banco Central del Brasil.

? Se permitirá su deducción hasta el importe que no exceda el valor calculado en base a la tasa Libor, para depósitos en dólares en EEUU por el plazo de seis meses, incrementada al tres por ciento anual a título de spread, proporcionalizado en función del período a que se refieren los intereses.

El tratamiento Argentino a la subcapitalización

Limitación de la deducibilidad de intereses

V. CONCEPCION DE LA "THIN CAPITALIZATION"

Se puede señalar que hay diferentes formas de financiarse por parte de las empresas del sector privado, ya sea por aportación de capital o por endeudamiento. El concepto de subcapitalización (Thin Capitalization) lo tenemos que ubicar al analizar la forma de financiación que utilizan las empresas de un mismo grupo económico que se hallan integradas y bajo un control común.

La aportación real de capital se distorsiona y se encubre bajo la figura del interés, lo que provoca un cambio en la estructura de la participación patrimonial y esto hace que se diluya el riesgo empresarial. Los socios son los que, aportando el capital obtienen como beneficio societario por su aporte las utilidades, si la empresa obtiene resultados positivos.

El capital debe considerarse diferentes formas: por un lado el capital suscripto, es decir el desembolsado y el pendiente de desembolso.

También es capital, las aportaciones de los socios no formalizadas como capital, como ser las primas de emisión de acciones y las aportaciones para compensar pérdidas.

Otra forma que debe considerarse como capital son los resultados positivos acumulados en reservas. Todas ellas siguen la regla general planteada de sólo generar utilidades si la empresa obtiene resultados positivos.

En cambio, si lo que se coloca en la sociedad es aportación en calidad de préstamo, éste va a cobrar un rendimiento independiente del resultado de la empresa. Hay que tener en cuenta también que, generalmente, el tratamiento fiscal de los pagos por financiación ajena es menos gravoso, ya que el grupo económico no soporta la doble imposición que sí va a sufrir por la aportación de capital propio, mientras que, además, puede deducir este concepto como gasto financiero.

También puede suceder que el grupo utilice para obtener este beneficio, la ubicación legal de la sociedad generadora del préstamo en un "paraíso fiscal" y esta situación, por lógica consecuencia, provoca el incremento de sus utilidades.

La creación de sociedades filiales puede concluir, en ocasiones, en que ésta genere la posibilidad de producir una externalidad negativa.

El fenómeno de la subcapitalización provoca que las relaciones que se dan entre la/s filial/es y el grupo del que forma parte sea de encubrimiento de aportación de capital para obtener una ventaja fiscal originada en la supuesta financiación con recursos ajenos. La compatibilidad de las normas de subcapitalización con los convenios bilaterales para evitar la doble imposición internacional son analizados por las normativas de los diferentes países; en tanto que a nivel de la Comunidad Europea se establecen por parte de la OCDE.

Estos abordan las cuestiones las calificaciones de renta efectuadas por las normas internas de los países sobre subcapitalización y la forma en que surten efecto en las diversas categorías de rentas contempladas en los convenios bilaterales para evitar la doble imposición, por lo que la renta afectada por la norma interna de subcapitalización será considerada también como dividendo a los efectos de lo que establezcan los convenios.

También aparece la problemática de la corrección de la doble imposición derivada de la subcapitalización cuando el Estado de la fuente hubiera tratado el interés como dividendo, en virtud de lo establecido en el modelo de convenio, o el Estado de residencia tenga normas análogas en materia de subcapitalización, o si este considera adecuado tratar al interés como dividendo.

VI. METODOS DE ENDEUDAMIENTO

Se pueden enunciar dos (2) formas diferentes de tratamientos sobre el endeudamiento y las maneras potenciales del mismo, cuando se está frente a indicios de la subcapitalización de forma indirecta y directa, según las siguientes cuestiones:

INDIRECTO:

• Sociedades no residentes:

• Préstamos de cobertura – Vinculante con la subcapitalización.

• Garantía de mercado — NO Vinculante con la subcapitalización.

• No garantía de mercado – Vinculante con la subcapitalización.

• Sociedades residentes:

• Préstamos de cobertura – Vinculante con la subcapitalización.

• Garantía de mercado – NO Vinculante con la subcapitalización.

• No garantía de mercado – NO Vinculante con la subcapitalización

DIRECTO:

• Con Sociedades residentes- NO vinculante con la subcapitalización

• Con Sociedades no residentes

• Vinculadas – Vinculante con la subcapitalización.

• No vinculadas – NO vinculante con la subcapitalización.(4)

Se podría entender el concepto endeudamiento cuando hay deuda y no aportación oculta de capital, en circunstancias racionalmente aceptables:

1 – Si el prestatario tiene una alta proporción deuda / capital antes del otorgamiento de la financiación o como resultado de la misma.

2 – Si el préstamo está dirigido a subvenir necesidades de largo plazo del demandante.

3 – Si la aportación del préstamo es proporcional al capital de los accionistas.

4 – Si el préstamo está destinado a mitigar pérdidas extraordinarias o no.

5 – Si el interés excede claramente el que se pacta en condiciones de mercado entre partes independientes.

6 – Si la amortización del capital no tiene plazo definido.. (4) http://iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/barbetti.hoja 3

El endeudamiento puede ser directo o indirecto. Según la Doctrina, este último puede darse en los supuestos de interposición de personas independientes, como en los llamados préstamos back-to-back.

VII. EFECTOS DE LA CAPITALIZACION EXIGUA

Un eje fundamental debe tener en cuenta la subcapitalización material sobrevenida, distinguiendo la subcapitalización nominal o formal, que ocurre cuando la sociedad esta dotada de un capital social de importe muy reducido y de reservas desproporcionadas, que no aseguran la congruencia del patrimonio neto con respeto al objeto social.

Para este caso no necesariamente hay una subcapitalización material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa, no configurándose, por tanto, ningún riesgo ni efecto sobre la responsabilidad. Podría entenderse que el desbalance patrimonial no implica el estado de insolvencia, o incluso que la no pérdida del capital social excluye la insolvencia, lo que compondría un grueso error, porque puede existir un excesivo endeudamiento a corto plazo (pasivo corriente) sin recursos para satisfacerlo (activo corriente), aunque exista un importante activo.

Una sociedad puede estar operando con el capital estatutario previsto y no obstante ello estar en insolvencia. No existe un paralelismo entre ambas nociones, ni aún en los sistemas de sociedades sin capital social, cuya dotación patrimonial es analizada anualmente antes de distribuir utilidades –si hay capital suficiente- o de disponer la liquidación u otra solución en caso de capital insuficiente.

La infracapitalización aparece como la genética de la insolvencia. La falta de recursos patrimoniales (por ser insuficientes o por sobreendeudamiento) para satisfacer normalmente las obligaciones asumidas constituyen el escenario del problema societario que estamos analizando. Y de allí se generan efectos básicos: la imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento del objeto social –a veces no aparece una pérdida del capital estatutario- como causal de disolución y efecto propio de la funcionalidad societaria. O la responsabilidad de los administradores sociales por no adoptar las medidas congruentes a la situación societaria y frente a terceros, por infringirles daño al contraer obligaciones con el conocimiento genético de no poder satisfacerlas.

Hay dos grandes formas de clasificación sobre las subcapitalizaciones de corrientes variantes y se pueden identificar como: materiales y nominales.

• Nominal: La forma utilizada para esta clase de subcapitalización es de un sujeto del derecho privado, viable económicamente, que muta su capital propio jurídicamente en créditos a cobrar a terceros (prestamos)

• Material: es la acción de escindir una sociedad, no económicamente, pero sí del marco jurídico, manteniendo la "empresa independiente" con el mismo objeto social que la empresa principal, trabajando por orden propio y bajo la supervisión de la empresa "madre", pero con la variante de no poseer activos fijos y/o registrables, de modo tal que a los efectos de eventuales contingencias, no haya forma de responder o tenga un impacto directo sobre la empresa madre.

VII. METODOS DE CONTENCIÓN FRENTE A INFRACAPITALIZACION

La mayor de las dificultades para las Administraciones tributarias consiste en la distinción fehaciente y no presuntiva entre préstamos y aportaciones de capital.

En ese sentido, las diferentes Administraciones Fiscales en los diferentes Congresos Internacionales se han referido sobre esta problemática y el efecto que produce sobre la base imponible la capitalización exigua, habiendo llevado tres (3) máximas de procedimientos técnicos:

• La relación entre fondos propios y ajenos en base a coeficiente predeterminado.

• El nivel mínimo de participación en el capital por los no residentes.

• Las circunstancias y los hechos.

En tal sentido, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos ha efectuado análisis sobre el tema de la Capitalización Exigua. Su comité de asuntos fiscales estudia, formula y elabora una serie de informes sobre lo que debería entenderse un estándar de grado por las operaciones entre empresas vinculadas.

En ese sentido, señala dos grandes categorías de métodos a utilizar, basados en el modelo de convenio por parte de los países receptores de la financiación y que les serian de utilidad para contrarrestar el fenómeno.

• METODO OBJETIVOS

En los informes citados precedentemente se ha priorizado la aplicación del sistema que establece un coeficiente fijo que conjuga la incidencia entre los recursos ajenos con los propios.

En caso que el préstamo supere al coeficiente que relaciona los recursos citados supra se estaría eventualmente frente a un aporte de capital.

De esta manera, se aspira a que sea un modelo equitativo fiscalmente hablando, siendo uno de los sistemas más aceptados como vimos en parte de las normas comparadas de diferentes países. Asimismo, señalan los informes que la empresa que se imputa la aplicación de la figura de infracapitalización a opción de ella, puede, mediante la probanza, demostrar que el coeficiente que surja de relacionar los recursos ajenos con los propios corresponde al habitual en compañías en el mismo mercado o ramo de actividad en el país.

Por otra parte, los mismos informes agregan que, en la medida que el beneficio del crédito obtenido se pueda asimilar a una operación de libre competencia y a su vez que los beneficios de la empresa nacional no debieran incrementarse más de los que se obtendría en una operación independiente.

También sostiene el comité de asuntos fiscales que este método es compatible con el modelo de convenio de la Organización para la Cooperación y Desarrollos Económicos para evitar la doble imposición internacional.

• METODOS SUBJETIVOS

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico propone mediante sus informes y reportes formulados por el comité de Asuntos fiscales, que para analizar la materia subjetiva se deberían comparar, como mínimo, los siguientes datos:

• Coeficiente de endeudamiento / Capital antes de la operación

• Si el préstamo se destina para cubrir perdidas

• Su posible convertibilidad en acciones

• La vinculación de los intereses a los beneficios societarios

• Subordinación frente a otros acreedores.

Lo que podemos apreciar en estos tipos de criterios de análisis, es que se trata de detectar una posible participación en los riesgos de la empresa por parte del que presta , lo que generaría indicio de que ya no sería un préstamo puro sino algo hibrido y los intereses se encontrarían en un paso intermedio a poder considerárselos dividendos.

Concretamente, se analizan todas las circunstancias para determinar si se estuviera en condiciones de libre concurrencia en el mercado, como por ejemplo en el caso de una sociedad que obtiene un préstamo, en el sentido de si esto ocurre: con la magnitud y las condiciones que lo obtuvo de una empresa vinculada con ella, con cualquier ente independiente que se dedique a otorgar prestamos y a su vez , si esta empresa vinculada que realiza el préstamo , no habría exigido a otra empresa que no lo estuviera y a la que le realiza el préstamo, la posibilidad de una participación en los beneficios , es decir ser parte de la receptora del préstamo.

VIII. JURISPRUDENCIA VINCULANTE

En el desarrollo del presente trabajo hemos visto los motivos, así como las razones de las presunciones que aplican los diferentes fiscos frente a los préstamos entre empresas vinculadas. En ese mismo orden de cosas, no podemos dejar de considerar la opinión de la jurisprudencia acerca de si acompaña al espíritu del legislador o no; o bien si lo acompaña, pero adecuando sus procedimientos.

En efecto, la opinión jurisprudencial se ha expedido en materia de subcapitalización y frente a un ajuste del fisco, poniendo ciertas limitaciones a las facultades y atribuciones conferidas por la ley y pronunciándose recientemente bajo un fallo emblemático, que se señala en forma sintética:

Datos

Tribunal: Tribunal Fiscal de la Nación, sala C

Fecha: 15/08/2007

Partes: Compañia Ericsson S.A.C.I.

Publicado en: IMP 2007-23, 2175

SUMARIO:

Es improcedente el criterio de la AFIP que consideró que el préstamo recibido por una sociedad de una empresa radicada en el exterior del mismo grupo no fue realizado conforme a las prácticas normales de mercado entre partes independientes, y en consecuencia, consideró que los intereses se encontraban alcanzados por lo dispuesto en el art. 20 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias — remesa de utilidades —, pues aún cuando no se hayan cumplido ciertas formalidades en su instrumentación, de ello no puede inferirse una conducta elusiva del gravamen, en la medida que dicho empréstito fue sustituido por otro acordado con una entidad bancaria local no vinculada, el que fue otorgado en condiciones similares a las cuestionadas por el Fisco Nacional.

IX. CONCLUSIONES

Los cambios introducidos a las normas de subcapitalización, en principio, se encuentran en armonía con las legislaciones comparadas en el presente trabajo de otros países, como ya se trató a modo de ejemplo. El legislador doméstico, según lo establece en el art 81 inc. a) cuarto párrafo de la Ley del Impuesto a las Ganancias, intenta evitar el ahuecamiento de la base imponible argentina, utilizando a los intereses pagados por préstamos, tratándolos como dividendos, en la medida que supere una determinada porción del patrimonio neto, siempre que estas operaciones sean entre empresas vinculadas, una de ellas del exterior y la otra con domicilio en Argentina. En este supuesto, le aplica la presunción prevista en la ley, para lo cual como también vimos, la misma jurisprudencia señaló lo contrario.

Además del análisis realizado se puede considerar como tema central de la discusión, a la distinción clara que debe realizarse entre el endeudamiento y los fondos propios. Y sobre éstos, uno de los aspectos más importantes a nivel fiscal, es la forma en que se estudia en el impuesto a las sociedades, la condición del deudor.

Bajo estos dos conceptos claves, se ve que la intención es centrar el análisis en poder diferenciar al socio del prestamista y a su vez, tratar de que mediante nuevos instrumentos financieros que intentan mezclar las características de un fondo propio con un préstamo no se logren encontrar estructuras favorables de subcapitalización.

El examen que se debe realizar acerca de las implicancias que las diferentes formas de financiación generan entre los diferentes países, entre los sectores económicos, y entre las empresas, en razón de los múltiples elementos utilizados, debe tener como principal elemento de análisis, la distribución del ejercicio del poder tributario entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia.

A su vez, incide claramente en la elección de una forma más conveniente de endeudamiento, la situación de residencia del accionista acreedor en un Estado de escasa o nula imposición.

Estas aspectos llevan a tratar de interpretar el porqué de las normativas sobre el tema en las diferentes legislaciones, conjuntamente con que se tienda a la neutralidad del impuesto a la renta, en cuanto a las formas de financiamiento de la actividad empresaria referido al capital propio invertido. Ello, sin perder la mirada de los movimientos internacionales de capitales en un contexto globalizado de la economía.

Es en este marco que se debe avanzar, fundamentalmente, con miras a lograr una correcta aplicación en las zonas de integración económica. No todos los países tratan de la misma manera al problema de la subcapitalización, ya sea unos mediante la inclusión del tema en la legislación y otros, mediante la utilización de la jurisprudencia de sus tribunales.

En la Republica Argentina se han creado medidas tendientes a paliar los efectos impositivos del fenómeno de la subcapitalización, mediante la Ley 25063/98, que crea una limitación al cómputo de los intereses de las empresas infracapitalizadas. A su vez, fue creado un impuesto específico al endeudamiento empresario, el que se encuentra hoy derogado, llegando actualmente a las modificaciones introducidas en el art. 81 inc a) de la Ley del Impuesto a las Ganancias, por lo que el avance se encuentra en pleno cambio y bastante limitado, en comparación con otros países que se han analizado en este trabajo, sobre todo con aquéllos que se manejan bajo la órbita de la OCDE.

Por ultimo, se ha visto también que la aplicación de la citada norma incide sobre el tratamiento previsto por los convenios para evitar la doble imposición internacional, concluyendo que estos últimos tienen una jerarquía jurídica superior a la de las leyes locales, por lo que el legislador debería readecuar las normas en ese sentido. Asimismo, la norma dictada para combatir la subcapitalización contradice la cláusula antidiscriminatoria contra operaciones con residentes de otras naciones, según lo tratado por el modelo planteado de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.

Anexos

Anexo A Bibliográfico consultado

Leyes Argentinas

• Ley del Impuesto a las Ganancias (y sus modificaciones y complementarias)

• Ley Nº 25.795 (Reforma fiscal)

• Ley Nº 22.025 (CONVENIOS DOBLE IMPOSICION –ALEMANIA– )

Decretos Reglamentarios Argentinos

• Decreto Reglamentario de la Ley del Impuesto a las Ganancias Nº 1344/1998

Libros.

• Yemma, Juan Carlos. "a problemática de la thin capitalization" Visión Renovada de la Imposición Directa, Consejo profesional de Ciencias Económicas de la C. Autónoma De Buenos Aires, 2000, Cap. 14.

• Dalmasio, Adalberto, Collosa, Duelli, Franchi. "fectos sobre el Impuesto a las Ganancias y el costo del endeudamiento empresario" reforma tributaria 98/99, Co edición, Ediciones Nueva Técnica SRL, Errepar SA, Buenos Aires, marzo 1999, pág.41.

• Criterios Tributarios. "Las operaciones vinculadas y la Subcapitalización en el Impuesto sobre Sociedades", Tulio Rosembuj

Páginas web consultadas

• www.afip.gov.ar

• www.ciat.org

• http://english.bmf.gv.at/Ministry/_start.htm (Administración Fiscal Austriaca)

• http://www.revenue.ie/ (Administración Fiscal Irlandesa)

• http://www.receita.fazenda.gov.br/ (Administración Fiscal Brasileña)

• http://www.impots.gouv.fr/portal/dgi/home?pageId=home&sfid=00 (Administración Fiscal Francesa)

• http://www.dgi.gub.uy/wdgi/hgxpp001. (Administración Fiscal Uruguaya)

• http://www.oecd.org (Organización de Cooperación para el desarrollo Económico).

• Traductor de páginas : http://descargar.mp3.es/lv/start/translator.htm

• http://www.tribunalfiscal.gov.ar (Tribunal Fiscal de la Nación)

• www.ambitofinanciero.com

• http://iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/barbetti.pdf Instituto de Estudios de Finanzas Publicas Argentinas-

Ponencias y Exposiciones