Contrato de Franquicia – Perú

Introducción

En las modernas formas de Comercialización, las bases de toda organización comercial se han visto sensiblemente alteradas con el objeto de reformularlas y repotenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en el aspecto jurídico de la cuestión.

En este orden han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico de todas ellas es el de cumplir con una función económica de integración de empresas en formas de comercialización en un mundo globalizado que se guia muchas veces por la apariencia.

En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de producción, hace un licénciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.

CAPITULO I

Definiciones

1) A pesar de la dificultad de ensayar una definición de este contrato, la asociación italiana de franquicia concluye diciendo que se trata de una forma de colaboración de bienes o servicios entre empresario (afiliante), y uno o más empresarios (afiliados), jurídicamente y económicamente independiente el uno del otro, que estipulan un acuerdo a través del cual:

• El afiliante concede al afiliado la utilización de su propia formula comercial, con compresión del derecho de usufructuar su know how (en compañía de la técnica y del conocimiento necesario), y los propios signos distintivos, unidos a otras presentaciones y formas de asistencias, unidos a otras prestaciones y formas de asistencia aptas a conseguir que el afiliado la gestión de la propia actividad de la misma imagen de la empresa afiliante.

• El afiliado se obliga a hacer propia la política comercial y la imagen del afiliante para el interés recíproco de las partes mismas y de los consumidores, así como al respecto de las condiciones contractuales libremente pactadas.

Bajo esta concepción, se comprenden los elementos principales de este contrato, exponiendo claramente que el objeto de este contrato es la concesión de un conjunto de derechos y conocimientos orientados a dar al franchisee un establecimiento que tenga necesariamente la "misma imagen" que la empresa del franquisiante.

En la definición contemplada se deja de lado la exclusividad que por lo general siempre está presente en este tipo de contratos y que constituye una de las características típicas del acuerdo así como también las obligaciones de no hacer que le corresponden al franchising.

2) Otra de las definiciones es la del italiano Frignani que dice que es un sistema de colaboración entre un producto de bienes u oferente de servicios (franquiciante), y un distribuidor(franquiciado), jurídica e independientemente el uno del otro, pero vinculados por un contrato en virtud del cual el primero concede al segundo la facultad de entrar a formar parte de las cadenas de distribución con el derecho de disfrutar, bajo determinadas condiciones al pago de una suma de dinero, patentes, marca nombre insignia, o también una simple fórmula o secreto comercial a él pertenecientes; además el primero se obliga a algunos abastecimientos de bienes o servicios, mientras el segundo se obliga a adecuarse a una serie de comportamientos prefijados por el primero.

Un acuerdo importante materia de este contrato es el suministro periódico de los productos finales o de los insumos necesarios para producir el artículo que se va a vender al público.

Par Juan M. Faria básicamente el franchising es una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como franquisor (franquiciante), otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad.

Según Hernán Figueroa Bustamante "por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas vinculadas a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servicios, permitiendo que sea ofrecidos al consumidor a precios más accesibles. Así una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga a la empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad normalmente de producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y una variable proporcional a os ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la concesionaria"

5) En opinión de Arrubla Páucar, "el franquising se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y medios de venta".

También ha sido definido "como el contrato mediante el cual una empresa concede a empresas independientes, a cambio de cierto canon, el derecho de utilizar su razón social y su marca por la venta de productos o servicios".

EVOLUCIÓN

En la evolución de la actividad comercial surgen siempre nuevos mecanismos, técnicas y sistemas para que el desarrollo socio-económico continúe sin pausa. A este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de América del Norte y Europa y también aunque solo con timidez en América Latina y principalmente en Brasil. El contrato de franquicia es una manifestación del capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que con la franquicia existe un fenómeno de integración y representa, en cierta forma, la "socialización" de los resultados de las redes de distribución.

De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solución para el consumidor, pues lleva a los lugares más apartados, determinados productos y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros medios de distribución. En efecto la franquicia es sinónimo de confianza y calidad.

Como antecedentes remotos de este contrato, debemos señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de América, a partir de 1850, cuando la Compañía Singer Sewing Machine Compani, con sede en Standford; Conneticut, creó un sistema de distribución para la colocación de sus productos, que principalmente eran máquinas de coser. En 1898 General Motors lo utilizó para expandir su red de distribuidores. Fue empero en 1930, después de la depresión de 1929 que la firma Howard Jonson estableció la primera franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente y a partir de la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados "gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Me Donáis, Burger King, Kentucky Freid Chicken, Benneton, Gallery of Homes, Pizza Hot, Taco Bell, Sheraton y varios servicios de alquiler de vehículos, lavanderías, peluquerías, etc. Empero ha sido coca-cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado este contrato el realce que actualmente tiene.

CONCEPTO

Una de las principales modalidades no convencionales de comercio, s el denominado contrato de franchising o franquicia, a través del cual se busca difundir un producto o servicio en un mercado distinto mediante la transferencia de una serie de elementos como la marca, el logo comercial, la tecnología, el know how del negocio y otros elementos tendientes al mantener la homogeneidad del negocio.

De esta manera la empresa adquiere las especificaciones para poder fabricar el producto franquisiado, o la forma como se debe prestar e servicio cuidando la calidad y el prestigio del producto y de la empresa que otorga la franquicia.

La empresa que recibe la franquicia es totalmente independiente de la empresa franquiciante, sin embargo ésta, como una forma de protección a su producto, puede controlar eventualmente a su concesionaria. El contrato de franchising reúne una serie de relaciones jurídicas propias de otras modalidades contractuales, entre ellos contiene derechos de propiedad industrial o intelectual, relativos a marcas, nombres comerciales, lemas, rótulos de establecimiento, diseños, etc., que deben utilizarse para la colocación del producto o la prestación del servicio materia del contrato de factoring. Esta complejidad es lo que lo hace distinto de los demás contratos. Todas estas relaciones que nacen de derechos autónomos son reunidos en el contrato de franchising a fin de por esta expresión voluntaria, una parte llamada franquisiante, ceda a la otra llamada franquiciado, para que comercialice determinado tipo de producto o servicio, a cambio de una prestación financiera directa o indirecta, y con cargo a una serie de obligaciones que son propias de este contrato que más adelante se detallan.

CAPITULO II

Sujetos y elementos

SUJETOS

En el contrato de franquicia intervienen sujetos:

• El franquiciante o franquisor y,

• El franquiciado o franchisee.

El franquiciante, es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular. Generalmente estos sujetos son empresas y están organizados en forma de sociedad anónima.

ELEMENTOS

El elemento personal del contrato está dado por las partes contractuales, en ambos casos, se trata de personas naturales o jurídicas, tanto en la parte franquiciante como del franquiciado, quienes asumen las obligaciones que nacen del contrato.

El franquiciante, es la persona que otorga la licencia a un comerciante independiente que vende los productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.

El franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante.

Como elemento real del contrato tenemos el objeto del contrato, que es la transmisión de derechos en usufructo, como son la marca, el secreto comercial, el nombre comercial y la transmisión de conocimientos sobre la política de ventas.

En razón de las múltiples prestaciones que se desarrollan existen variedad de derechos que se resumen en el deseo del franquiciante de conceder al franquiciado todos los derechos y relaciones necesarias para que este forme parte de la cadena.

Otro elemento real es el área de actividad y exclusividad. Es usual que se determine una zona geográfica de ubicación en el cual operará el franquiciado no pudiéndose entender de los limites señalados por el franquiciante. La cláusula de exclusividad es reciproca para ambas partes. Por un lado el franquiciado no podrá vender bienes en competencia con los del franquiciante, y por otra parte, el franqiciante no podrá usar e mismo territorio de otros franquiciados.

CAPITULO III

Estructura del contrato de franquicia

Uno de los problemas que presenta el contrato de franquicia es que, al contener una cesión de uso de licencia, puede darse el caso que las cláusulas contractuales sean contrarias a la libre competencia, o atenten contra dispositivos de derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso la autoridad encargada de su registro puede observar el contrato.

La oficina de Signos Distintivos del INDECOPI tiene la fundación de registrar los contratos de licencia, y comprende para estos efectos contrarios a los de franquicia. Este registro es solamente referencia, y no le asiste al INDECOPI facultad para observar declararla nulidad de las cláusulas del contrato de franquicia que sea contrarios a la libre competencia o que indiquen una posición dominante al obligarse el franquiciado a abstenerse de materias primas de una sola fuente, o cuando se fijan precios para los productos objeto de la franquicia.

Dentro de la metodología del contrato de franquicia habrá que cuidar la identificación de las partes; el objeto al cual se dedica cada una; identificar los derechos de propiedad intelectual que se encuentran involucrados en el contrato, tales como patentes, marcas registradas, nombres comerciales; know how, derechos de autor, etc., sobre los cuales el franquiciante es titular con derecho a otorgar licencia.

Resulta también importante delimitar el área geográfica donde operara el contrato de franquicia.

En términos generales el contrato debe contener la definición de términos más usados, como la descripción del objeto de la franquicia, información técnica, descripción de las patentes, diseños, etc., de forma tal de precisar los derechos del franquiciante y del franquiciado respecto del objeto del contrato.

Respecto de las cláusulas de exclusividad, habrá que cuidar que no vulneren las normas de la libre competencia. Por lo general estas estipulaciones constituyen una delimitación a la libertad de industria y comercio entre franquiciante y el franquiciado, socialmente aceptables porque la sociedad reconoce a determinadas personas el derecho a recibir una compensación por la explotación de sus derechos de propiedad intelectual.

La exclusividad se puede dar a favor del franquiciante o del franquiciado. En este caso se prohibe a franquiciante otorgar franquicias dentro del territorio asignado al franquiciado.

Debe considerarse en el contrato la obligación del franquiciante de transmitir al franquiciado los conocimientos técnicos para la explotación del negocio, que incluso puede incluir la preparación del personal del franquiciado. Se deberá cuidar igualmente incluir la cláusula por la cual el franquiciado se compromete a guardar secreto de la técnica del franquiciante.

La cláusula del objeto de la prestación debe ser clara e incluir todas las obligaciones del franquiciado con relación a los servicios respetando los métodos y procedimientos que le proporcione el franquiciante. Se considera asi mismo la facultad del franquiciante de inspeccionar el local y controlar las condiciones del contrato respecto al horario de atención al cliente, la forma y trato a éstos, la verificación de la contratación de seguros, etc.

La retribución es un elemento sustancial del contrato, precisamente por el carácter oneroso el contrato. Se deja a criterio de las partes fijar la modalidad de pago. Sise admite el pago del porcentaje sobre las ventas, habrá que considerar el derecho de inspección y control sobre los libros a fin de verificar los ingresos sobre los cuales se aplica el porcentaje retributivo.

La confidencialidad y lealtad es una cláusula que no debe ser ignorada en un contrato de franquicia, esto sobre los manuales de procedimiento, de producción y de comercialización. En el contrato se deberá establecer la propiedad de estos manuales y la obligación de reserva sobre los mismos; y, de ser el caso, la indemnización en caso de divulgación sin autorización del franquiciante. Se discute si esta obligación debe mantenerse de por vida, pues los derechos de propiedad industrial, así como de otras instituciones jurídicas, tiene, por lo general un plazo determinado.

La cláusula de publicidad y promoción es común en este tipo de contratos. Debe determinarse el modo, tiempo y lugar como se va a desarrollar la publicidad, basta que se realice en una modalidad distinta, aun en su esencia favorable, para que se dañe toda una campaña y la imagen creada.

En los contratos se suele incluir la cláusula de garantía por las deudas que contrae el franquiciado como receptor de los productos y beneficiario del servicio.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

Dentro de los rasgos característicos del contrato de franquicia, tenemos que es un contrato de colaboración, el vínculo que existe entre las partes es muy estrecho, precisamente para mantener así el prestigio adquirido por la empresa madre.

Tiene los rasgos de un contrato de adhesión, porque el franquiciante establece pautas iguales en todos los acuerdos, los cuales son aceptados por los franquiciados.

Es un contrato atípico, no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo. Más bien estamos ante un contrato nominado, donde la colectividad lo viene identificando bajo un nombre, que hasta la fecha presenta dualidad, pues por un lado se le suele dominar como franchising, manteniendo así el nombre originario, o el de franquicia, llevándolo al idioma español. Quizás por su trascendencia internacional y por su origen, deberla mantenerse el nombre original. Recordemos que esta modalidad contractual tiene su origen con el mecanismo de distribución creado por Singer en los Estados Unidos en 1850, y que adquiere su dimensión en la década de los años 30 de la cadena que hoy conocemos como Howard Jonson, y luego de 1950 en adelante con las cadenas de hoteles Hollyday Inn y de comidas como Burger King y Mc Donalds. Esto lo hace considerarlo como un contrato de distribución; su objetivo es evidentemente distributivo a través de cadenas de establecimiento para efectuar colocaciones indirectas en los mercados.

Otra de las características de este contrato es su larga duración, en razón de la conversión que se realiza en el punto de venta y en el tiempo que es necesario para que este se haga conocido. Los contrato de larga duración, cuya característica viene imponiéndose en los contratos de naturaleza mercantil, no refleja la intención de las partes y la buena fe de estos al celebrarlos que la voluntad es que la relación contractual se mantenga en el tiempo, y que no se4a posible resolver el contrato por causa poco justificada, sino más bien por causas que motiven una imposibilidad de continuar con e contrato. No es ajeno a las partes el esfuerzo que asumen e franquiciado para hacer frente al pago del canon por ingresar a la cadena, ni las reformas que debe hacer por su propio riesgo en el local, cambios o adecuaciones que responden a las características, formas y colores del a empresa franquiciante. Este esfuerzo no puede ser abruptamente resuelto, sin es que no media una causa que justifique esta actitud en su verdadera dimensión.

Se trata de un contrato de prestaciones reciprocas porque ambas partes se comprometen a cumplir las obligaciones pactadas. Es un contrato que pertenece a la doctrina de derecho comercial por su carácter eminentemente lucrativo y mercantil y del derecho industrial por los derechos que se conceden en uso como son la marca, el nombre comercial, el know how, las prácticas comerciales de negocios, etc.

CLASES DE FRANQUICIAS

• 1) Franquicia de producto y marca registrada, se presentacuando la franquicia se contrae a la distribución yventa de productos con marca registrada.

• 2) Franquicia de negocio llave en mano o paquete, estacategoría consiste en una unidad completa decomercialización y explotación.

• 3) Franquicia de servicio, el franquiciante transmite el método o procedimientos por el utilizado para la gestión del negocio, así como el uso de la marca que simboliza la fórmula novedosa y original, diferenciada en la prestación de servicios.

• 4) Franquicia de distribución directa del producto, en esta modalidad el franquiciante suministra directamente al franquiciado sus productos, siendo este sistema el que mayor adepto tiene.

• 5) Franquicia de nombre comercial, solo se cede el uso del nombre comercial con el cual se identifica la cadena del establecimiento.

• 6) Franquicia individual, se da cuando se cede el derecho de implantar y operar una unidad específica, en un determinado y exclusivo local. Un mismo franquiciado puede tener más de una franquicia individual, dependiendo de su aptitud técnica y financiera.

• 7) Franquicia regional, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar el número de unidades que determina región puede soportar. En este caso las partes deben ser muy cuidadosas, ya que en función del franquiciado, su inversión será mucho mayor (horario de ingreso, acuerdo y largo plazo para la apertura de determinado número de unidades, etc.), y en el caso del franquiciante, un territorio queda n manos de un solo franquiciado, lo que plantea exigencias de calidad y otras debidamente analizadas. Esta figura constituye una opinión interesante para la implantación más rápida de redes de penetración de mercado en países grandes como Brasil y Argentina, que tiene n algunos casos muchas diferencias regionales. Una variación de este tipo de franquicia se da cuando el franquiciante concede al franquiciado regional el derecho de subfranquiciar en su territorio, o sea, de vender y controlar franquicias individuales. Esto hace bastante complejo y delicado este tipo de franquicia.

• 8) Franquicia maestra, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar unidades en determinado territorio, usualmente un país, y puede ser hecho por el franquiciado o por quienes este elija como subfranquiciados en diferentes localidades. De esta manera el franquiciado maestro subfranquicia unidades individuales o regionales, de acuerdo con la distribución geográfica aprobada por el franquiciante original. El nivel de complejidad y riesgo es mayor en estos casos, ya que el franquiciado pasa a actuar como franquiciante en el país elegido, debiendo absorber toda la cultura y capacidad del franquiciante original. Además de ello, el derecho, que dependerá del potencial del territorio. El franquiciado original tendrá un control menor sobre el franquiciado maestro. El contrato de franchising con un franquiciado individual será firmado por el franquiciado maestro y no por el franquiciante original, siendo también el franquiciado maestro quien recibe todos los pagos. De esta manera, aumenta el riesgo del franquiciado individual quien además d valorizar la franquicia, tendrá que evaluar cuidadosamente al franquiciado moderno. Este tipo de franquicias es usado normalmente para la expansión internacional ya que 1 franquiciante encuentra dificultades para instalarse por su cuenta y riesgo. 9) Franquicia de supervisión, en ella se cede el derecho de instalar y supervisar el nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprobó. El contrato se celebra entre el franquiciante y el franquiciado, pero en el medio se encuentra el franquiciado supervisor para efectuar los trabajos de captación, selección de franquiciados, asistencia en la instalación, entrenamiento, inauguración, supervisión de la operación y otros servicios acordados con el franquiciante. Comentan los autores que ésta es la forma de operar de Benetton en algunos países y constituye un modo de sustituir a la "filial", que muchas veces es onerosa e ineficiente. Suele confundirse esta función con la del representante, pero el vínculo del franquiciado supervisor es mucho más estrecho, ya que su margen de responsabilidad es mínimo y el poder de decisión prácticamente nulo. Esto va en contra del franchising mismo, donde se busca integración, compromiso y eficiencia. El franquiciado supervisor tiene que hacer una inversión inicial baja, ya que no suele obligarse a instalar una unidad propia y recibe parte de los honorarios de ingreso y de los demás servicios cobrados por el franquiciante. El franquiciado individual tiene la gran ventaja de tener un soporte inmediato a costo menor. Esto significa que el franquiciante no fiscalizará su operación, ya que en la práctica tiene acceso a informaciones periódicas sobre el desempeño de las unidades, a través del franquiciado supervisor. Empero, existe la desventaja potencial de que el franquiciado puede no tener la misma atención del franquiciado supervisor que la que le daría el franquiciante directamente. Además, como el franquiciado supervisor suele ser remunerado proporcionalmente con la facturación de la red local, puede llegar a preocuparse más por el volumen a corto plazo que por la rentabilidad a mediano y largo plazo. Pero esto se soluciona si el franquiciado supervisor es remunerado de acuerdo a los resultados de la red y no a la facturación de la misma.

CAPITULO IV

Ventajas y desventajas

Las ventajas para el franquiciante son:

• Para el franquiciante, la celebración de este contrato supone las siguientes ventajas:

• Facilita una penetración profunda y acelerada en un mercado que no controla. Es conocido que muchas empresas no tienen las condiciones suficientes para crecer en forma violenta con recursos propios, ya que esto exige fuertes capitales y la necesidad de manejar personal propio. Los anglosajones denominan a esta ventaja con las siglas OMP que significan other people money" (el dinero de otra gente)

• Propicia la expansión de otros productos y servicios en el ámbito internacional.

• Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos. En muchas oportunidades el franquiciante desea ubicarse en un determinado lugar y no cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el franquiciado cuenta con la solución de su problema.

• La impetuosidad o "garra empresarial" que pone el franquiciado es por razones obvias muy superiores a la del administrador de un local propio del franquiciante, como sería una sucursal o una agencia, desde luego cuando el franquiciado ha sido debidamente seleccionado.

• Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han nacido y viven en la misma localidad donde funciona la empresa, lo que otorga grandes ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad.

• Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores a los de una franquicia (horas extras, beneficios sociales, etc.) El personal que se necesita para administrar un contrato de franchising es siempre menor que cuando se abre una sucursal o una agencia. Todos los problemas del llamado "day by day", son transferidos al franquiciado y éste, por su conocimiento de la gente y del mercado, está en las mejores condicione para solucionarlos.

• Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o servicios ofrecidos por el franquiciante.

• Con el franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad y se logra establecer sistemas administrativos a precios bajos, determinando por otro lado que se inviertan constantemente recursos en la investigación y desarrollo de nuevos productos y servicios.

• Otra de las grandes ventajas es que en formaprácticamente gratuita se agranda la imagen y lapresencia de la empresa, así como la calidad y preciode sus productos.

• El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato de franquicia.

• En las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante corre menos riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.

• Hay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia no elimina los riesgos pero si los reduce sensiblemente.

Las desventajas para el franquiciante son:

• Un menor control sobre la redistribución, en comparación con su red propia. El franquiciante tiene en cuenta permanente que en la punta de la cuerda está un empresario con quien debe negociar y a quien tiene que convencer que las cosas deben hacerse de determinada manera. Esta situación se agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en que se celebró el contrato.

• Falta de flexibilidad de los negocios. En efecto, cuando se tiene una red propia es fácil cambiar los productos o servicios, así como las estrategias del mercado y otras modificaciones. Se pone como ejemplo el de una unida propia que puede ser cerrada de la noche a la mañana, lo que no cabe hacerse con una unidad franquiciada.

• Una mayor limitación en el uso de canales alternativos de distribución. El franquiciante comúnmente suele usar canales de alternativos de distribución. Pero no puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es conflictivo que un franquiciante textil venda la misma ropa a su red de franquicia y a una boutique que hace una publicidad arrasadora.

• El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se expone a todos los actos negativos que el franquiciado pueda realizar con su nombre, determinando su desprestigio. Aun cuando como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el daño sufrido por el franquiciante en estas hipótesis suele ser muy grandes con escasa posibilidades de ser resarcido.

• El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que sería suya si operase con unidades propias. Pero no se puede hablar en estos casos de pérdida de rentabilidad. Hay que tener en cuenta en concepto de remoto de la inversión, que en el caso de la franquicia es mayor para el franquiciante ya que interviene menos recursos de los que invertirla en una red propia de distribución o agencia.

• El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos. Estos problemas se diluyen cuando la franquicia ha sido bien diseñada.

• La expansión puede ser muy rápida y hacer perder al franquiciante el control del negocio. Por ello debe encontrarse preparado para el crecimiento n términos gerenciales y no caer en la situación de que el crecimiento lo maneja a él en vez de que el maneje dicho crecimiento.

Son ventajas del franquiciado:

• El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un negocio propio. Las estadísticas que existen demuestran que ésta es la principal ventaja de tener un negocio franquiciado. El menor riesgo depende de una serie de factores, como son:

• Un negocio probado y exitoso, una marca fuerte y difundida, con prestigio; economía de escala; asistencia y entrenamiento permanente.

• En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio, aunque es cierto que para que se le otorgue la franquicia el franquiciante le exige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal.

• Menor complejidad en la operación del negocio, dado que el franquiciante la provee de manuales y lo entrena, todo lo cual da grandes posibilidades para competir. Se ha dicho repetidamente que el franquiciante le arma el negocio al franquiciado, ya que éste antes de empezar recibe una información completa sobre liquidar la planilla y efectuar la declaración y el pago de impuestos, así como presentar una vidriería, llevar la contabilidad del negocio y manejar el "stock" o inventario. Es evidente que el franquiciante pasa al franquiciado una operación que ha sido probada, con proveedores de productos y servicios de calidad y de costos conocidos, y con patrones de comunicación bien definidos. Esto no significa que el franquiciado dejara de trabajar, sino que su trabajo será menos complejo y bastante más productivo. Con lo dicho se repite lo que pensábamos anteriormente, que el franquiciante selecciona al franquiciado por su potencial capacidad empresarial que por su experiencia anterior. 4) Exclusividad territorial. El franquiciante planeará el número de unidades a franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado del local. Si hubiera potencial en el área asignada para más de una franquicia, el franquiciante dará la prioridad al franquiciado que ya está instalado, salvo que su desempeño sea pobre o no cuente con los recursos necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar inclusive hasta la resolución del contrato.

Son desventajas del franquiciado:

• Al igual que el franquiciante, el franquiciado tiene menor libertad de acción en la gestión de su negocio. Existen muchos franquiciados que consideran que nada es peor que esto. En efecto, no es fácil ser el dueño del negocio propio y tener que seguir al mismo tiempo una serie de normas que impone al franquiciado y con las cuales no siempre estará de acuerdo, aun cuando sepa que han sido señaladas para su propio beneficio. Es pues sumamente importante un buen diseño en la franquicia, ya que al exagerarse la nota de control, el franquiciado pasa a ser un operador más, en vez de un empresario independiente y esto es perjudicial para el negocio, tanto en el mediano como en el largo plazo.

• Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En efecto el franquiciante es quien autoriza la transferencia de una unidad franquiciada y, en el caso de querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar generalmente una pena pecuniaria significativa, cuando haya sido convenido en el contrato, como es usual.

• En un sistema mal diseñado, la política del franquiciante puede afectar los resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para éste último.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Son obligaciones del franquiciado:

• Efectuar el pago inicial por obtener la franquicia y las regalías que hayan sido establecidas a favor del franquiciante.

• Correr con todos los riesgos de la empresa y con todos sus costos del personal y diversos.

• No hacer uso indebido de las marcas y nombre s a las que tiene acceso en virtud del contrato.

• Mantener un estrecho y recuente contacto con el franquiciante, a efectos de coordinar estrategias, y sujetarse a las condiciones prefijadas en los manuales de operación.

• Permitir que el franquiciante pueda cumplir adecuadamente con la labor de fiscalización que le corresponda, poniendo a su disposición los informes y en general, la documentación pertinente.

• Respetar los "standards" de calidad en la prestación, venta y precio de los productos y servicios, tal como han sido establecidos en el contrato.

• Son obligaciones del franquiciante:

• Proporcionarle al franquiciador los productos, marcas, nombres y en general, el know how que le permita iniciar y proseguir sus operaciones en forma adecuada.

• Asegurar que las marcas y nombres cuyo empleo le permite actuar al franquiciado son suyos y no de terceros, y responder por los daños que puedan surgir como consecuencia de una infracción al derecho de esos terceros sobre marcas, nombres, etc.

• Cuando asi sea pactado, darle al franquiciado el conocimiento, entrenamiento y mantenimiento actualizado para su adecuada operatividad.

• No interferir en el manejo de la empresa del franquiciador, pues este tiene su administración propia.

• Mantener una política de precios de los productos y servicios que aseguren la adecuada operatividad del franquiciador.

• Cuidar que el franquiciador reciba los productos que serán colocados por el mismo y facilitarle la colocación de un "stock" en caso de haber sido convenido.

• Respetar el derecho de exclusividad que le ha asegurado al franquiciador.

• Realizar las inversiones que sean necesarias para mantener la tecnología debidamente actualizada y en condiciones de competitividad en la plaza o mercado donde actúa el franquiciador.

Son derechos del franquiciado:

• Que el franquiciante le proporcione regularmente los productos que va a comercializar y que estos sean de calidad y demás condiciones establecidas en el contrato.

• Exigir que el franquiciante le de la preparación inicial convenida, asi como el entrenamiento a que se ha comprometido.

• Asegurarse que el franquiciante no opere en la misma plaza o mercado, sea directamente, sea a través de una agencia o filial. Desde luego, ésta obligación no existirá cuando en el contrato no se ha conferido al franquiciador el derecho de exclusividad.

• Son derechos del franquiciante:

• Exigir el pago de la remuneración convenida, asi como de los derechos de regalía, en caso de haber sido pactados.

• Vigilar que no se perjudique la imagen del producto o del servicio que le proporciona al franquiciador.

• Hacer que se respeten sus derechos de propiedad industrial representados por las marcas y nombres que se ponen a disposición del franquiciado.

• Exigir que el franquiciado se sujete a las disposiciones contempladas en los manuales de operación.

• Tener acceso a la documentación del franquiciado, para súper vigilar su adecuada operatividad.

• Desde luego, tanto el franquiciante como el franquiciado pueden tener, además los derechos y obligaciones que adicionalmente se introduzca en los contratos, en la medida que no vulneren normas imperativas (autonomia de la contratación.)

CAPITULO V

Naturaleza jurídica

En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza jurídica del contrato de franquicia. Se piensa que es una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca, licencia, distribución, representación), aun cuando hay autores que lo califican como "una de las formas de concesión más recientes" (Arrubla Páucar) Para Etcheverry, es "un contrato completo que involucra en si múltiples normas legales de derecho, entre otros de derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que las relaciones entre las partes, así como sus derechos y deberes, y sus responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben necesariamente considerarlas regulaciones legales y referenciales".

En el contrato de franquicia se reúnen varias formas contractuales como es el caso de suministro, la concesión, la licencia, parte del contrato de agencia, contrato de locación o alquiler o también el comodato de bienes de los equipos necesarios para el ejercicio de la franquicia. Todas estas formas se reúnen para dar vida a una forma contractual y diferente de cada una de ellas.

Algunos ven el contrato de franquicia como un simple contrato de concesión mercantil.

Frignani considera al contrato de franquicia dentro de los acuerdos de distribución, ya que sus fines es el de logra puntos de venta distributivos a través de varios contratos en distintas zonas geográficas a las cuales el franquiciado tendría dificultades acceso, logrando así una intervención indirecta a dichos mercados.