El proceso contencioso administrativo y el derecho a la efectividad de las resoluciones y la sentencia (Perú)

El Proceso Contencioso Administrativo es el proceso único de mucha importancia, por cuanto a través de este proceso se controla la actuación administrativa de toda la Administración Pública, entonces estamos ante un proceso que además del control que ejerce, permite que la tutela judicial efectiva de los administrados se vea mejorada a través de este proceso; el contencioso administrativo es un proceso de plena jurisdicción que tiene por objeto las pretensiones, con la finalidad de que a través del Poder Judicial, resolver, de manera imparcial las controversias entre administrados y la Administración Pública.

Hoy se conoce que este proceso de ser de revisión o de anulación se convierte en un proceso de plena jurisdicción, en el que se puede aportar pruebas, en el que además de la nulidad de una resolución, se pide el reconocimiento de un derecho, la indemnización por daños y perjuicios, y que se evidencia su importancia a través de ser el proceso único más cerrado de todos los procesos teniéndose en cuenta la amplitud de lo que constituye la Administración Pública.

Por otro lado, en el proceso contencioso administrativo, la sentencia que viene hacer aquel acto del órgano jurisdiccional en que este emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo caso; sin embargo se puede apreciar que la sentencia que se declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado (administración pública), el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución está normado; empero muchas veces no se da cumplimiento al mandato judicial por la autoridad de más alta jerarquía de la entidad y este personal al servicio de la Administración Pública, pese a que se encuentran bajo responsabilidad civil, penal o administrativa, hacen caso omiso a la ley manifestando que no partida presupuestaria para cumplir con las obligaciones contraídas con el (administrado) demandante; y por todo esto la importancia que tienen las medidas cautelares para el aseguramiento de la sentencia tenga eficacia y efectividad.

Medidas Cautelares

El Maestro tratadista peruano Monroy Gálvez, expresa que la "Medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba". Por tanto, cabe la posibilidad; que sea modificada en el curso del proceso; que es una medida cautelar no concedida inicialmente, sea otorgada luego que el peticionante aporte otras pruebas que persuadan al Juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que una medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el Juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad. El Juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Sólo le basta la apariencia del mismo. La medida cautelar es la providencia cautelar ejecutada.

El Artículo 612° del Código Procesal Civil se refiere a las características de la medida cautelar:

• Importa un prejuzgamiento y es provisoria.

• Es instrumental y variable.

Importa un prejuzgamiento porque como se ha señalado la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, por tanto, el Juez, al acceder al pedido de la parte y dictar la providencia cautelar, está anticipando el posible resultado del proceso y esta anticipación es el resultado de un prejuzgamiento provisional y no definitivo, porque puede ocurrir que el fallo definitivo sea distinto y hasta contrario a la providencia cautelar (Artículo 611° C.P.C.).

Es provisoria porque puede modificarse o suprimirse en el curso del proceso; porque la solución de la Litis no se consigue con medida cautelar, sino con la sentencia firme que se dicta en el proceso principal.

Es instrumental porque sirve a la eficacia del proceso; así como el proceso es instrumental respecto al derecho material, porque sirve para que éste se cumpla o realice, la medida cautelar es instrumental respecto al proceso, porque asegura el cumplimiento del fallo definitivo (Artículos 608° y 630° C.P.C.).

Si bien la doctrina y nuestro Código reconocen la autonomía del proceso cautelar, sin embargo su existencia está vinculada y depende del proceso principal en el que se va a resolver la Litis. Su autonomía está referida a que implica el ejercicio del derecho de acción, tiene un proceso propio y la providencia cautelar tiene efectos que responden a su naturaleza provisional y de prejuzgamiento. Por estas mismas razones, la medida cautelar es variable en el curso del proceso, a pedido de cualquiera de las partes y la variación puede consistir en la modificación de su forma, su monto o los bienes sobre los que recae o sustituyendo al órgano de auxilio judicial (Arts. 617° y 628° C.P.C.).

El Artículo 608° del Código Procesal Civil dispone que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Conforme el Artículo 33° del mismo Código, es competente para dictar medida cautelar, antes de la iniciación del proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el Juez competente por razón del grado para conocer la demanda próxima a interponerse.

Tratándose de un proceso ya iniciado, es competente para conocer de la medida cautelar el juez que está conociendo del proceso principal.

Esto se infiere del Artículo 609° del Código Procesal Civil, según el cual, si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro Juez, éste conocerá también del proceso cautelar.

Se puede solicitar la medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de un proceso ya iniciado (artículo 608° C.P.C.). El que pide la medida cautelar debe; expresar los fundamentos de su pretensión cautelar, salvo que el pedido se haga luego de haber obtenido sentencia favorable (Artículos 610° y 615° C.P.C.); señalar la forma de la medida; indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; y ofrecer contracautela, ya que ésta tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que puede causar la ejecución de la medida cautelar (Artículo 613° C.P.C.); designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso; cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal (Art. 610° inciso 5 C.P.C.).

La Contracautela es una garantía y como tal puede ser real (prenda, hipoteca o personal (fianza). Dentro de la personal se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. La caución juratoria es el dicho del peticionario de la medida cautelar, de que asume la responsabilidad derivada de su pedido.

La admisión de la contracautela es decidida por el Juez, que tiene la facultad de aceptar la ofrecida, graduarla, modificarla o cambiarla (Artículo 613° C.P.C.). Cuando se admite contracautela sometida a plazo, la contracutela y la medida cautelar quedarán sin efecto si el peticionario no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo (Artículo 613° C.P.C.).

Están exceptuados de ofrecer contracautela:

• Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos constitucionales autónomos (Contraloría General de la República (Art.82°), Banco Central de Reserva del Perú (Art. 84°), Superintendencia de Banca y Seguros (Art. 87°), Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 150°), la Defensoría del Pueblo (Art. 161°), los órganos del Sistema Electoral (Art. 177°) Constitución Política del Perú).

• Los Gobiernos Regionales y Locales.

• Las Universidades.

• La parte a quién se le ha concedido auxilio judicial (Art. 614° C.P.C.).

• Cuando el que solicita la medida cautelar ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada (Art. 615° C.P.C.)

No procede medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Público, los Órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos regionales y locales y la Universidades. Tampoco procede contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento (Art. 616° C.P.C.).

También es improcedente el pedido de medida cautelar si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada; sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión el curso del proceso u otra causa análoga (Art. 627° C.P.C).

Para que el Juez dicte la medida cautelar, es necesario que de lo expuesto en la solicitud y prueba anexada, considere; verosímil el derecho invocado; lo verosímil es aquello que "tiene apariencia o forma exterior de verdadero". "Si para la decisión definitiva (Sentencia) es menester lograr que el Juez tenga la certeza de la pretensión, para la medida cautelar sólo es necesario persuadirlo que el derecho (pretensión principal), respecto del cual se pide cautela, es verosímil, (creíble). Precisamente durante la tramitación del proceso principal, este derecho aparente que permitió la obtención de una medida cautelar se va a perfilar progresivamente; sea para obtener su certeza o para diluirse, y como consecuencia, no ser amparado".

Piero Calamandrei, expresa: "Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia cautelar declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene, pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.

Es necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; el mismo autor define el periculum in mora como la constatación por parte del Juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que éste jamás se ejecute con eficacia. El juez dictará la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, precisando la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La medida cautelar sólo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de su sucesores, en su caso; la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad (Art. 611° C.P.C.).

El Código Procesal Civil clasifica a las medidas cautelares de la siguiente manera:

• Medida Cautelar Anticipada.

• Medida Cautelar Genérica.

• Medidas Cautelares Especificas.

Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. A este efecto, si una medida se hubiera ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden; el dinero obtenido mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acredita su necesidad; la decisión sobre la enajenación o la conversión es apelable sin efecto suspensivo (Art. 618° C.P.C.).

Las Medidas Cautelar Genérica son aquellas que no están reguladas en el Código procesal Civil ni en otros dispositivos legales, que tienen por finalidad asegurar de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (Art. 629° C.P.C.). Y las medidas cautelares específicas son aquellas que están reguladas por el Código Procesal Civil u otras disposiciones legales; entre las reguladas por el Código Procesal Civil tenemos; las medidas para futura ejecución forzada, como el embargo y el secuestro; las medidas temporales sobre el fondo consisten en la ejecución anticipada de lo que el Juez considera va a decidir en la sentencia (Art.674° C.P.C.). por ejemplo tenemos la asignación anticipada de alimentos (Art. 675° C.P.C.).

Las Medidas Innovativas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (Art.682° C.P.C.). El procesalista argentino Peyrano la define de la siguiente manera: "Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor". Y por último, las medidas de No innovar tienen por finalidad conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a bienes y personas comprendidas en el proceso (Art. 687° C:P.C.).

Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la (eficacia de la medida cautelar) decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar (Art.619° C.P.C.). Igualmente en este supuesto, la contracautela queda cancelada de pleno derecho (Art.620° C.P.C.). En cambio, si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con una medida cautelar, debe levantarse o dejarse sin efecto la medida. El Artículo 630° del Código Procesal Civil dispone que si la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia sea impugnada.

El Código Procesal Civil contiene dos supuestos de afectación de bienes de terceros por una medida cautelar:

• 1. Afectación Procedente.- La medida puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que se le haya citado con la demanda. En este caso, luego de ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar (Art.623° C.P.C.).

• 2. Atención Improcedente.- Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado y no se da el supuesto anteriormente señalado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado.

El que obtuvo la medida cautelar pagará las costas y costos del proceso y, en atención a las circunstancias perderá la contracautela en favor del propietario. Si además se acredita su mala fe, se le impondrá una multa no mayor de treinta (30) Unidades de Referencia procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar (Art.624° C.P.C.).

Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar innecesaria o maliciosa, el que obtuvo la medida pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez (10) Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podría ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres (03) días. La Resolución que declara la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo (Art.621° C.P.C).

El Artículo dispone que la fijación de indemnización se haga dentro del mismo proceso. ¿Cuál proceso? Sabemos que en este caso hay dos procesos; el principal donde se va a resolver sobre la pretensión y el proceso cautelar; entendemos que se resuelve en el proceso principal, porque la norma establece que la indemnización es fijada por el Juez de la demanda; sin embargo, esta interpretación carece de solidez, porque el Juez de la demanda principal es también Juez de la demanda cautelar (Arts. Nos. 608°; 609°; 630° y 33° del código procesal civil; y es cuando la jurisprudencia tendrá que llenar este vacío del Código.

El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o pérdida del bien afecto a la medida cautelar; esta responsabilidad es regulada y establecida por el Juez de la demanda en el mismo proceso, previo traslado de tres (03) días (Art.622° C.P.C.); también es civilmente responsable el Juez cuando la designación del órgano de auxilio judicial hubiese sido visiblemente inidónea; en este caso el Juez será sometido al proceso especial establecido en el Código Procesal Civil (Art. 626° C.P.C.); el secretario interviniente también es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar; la sanción la aplicará el Juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario; el trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar; la decisión es apelable con efecto suspensivo (Art.626° C.P.C.).

Los Órganos de Auxilio Judicial son el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley (Art.55° C.P.C.); entre los requisitos de la solicitud de medida cautelar, está el de designar el órgano de auxilio judicial, si fuera el caso (Art.610° inciso 5° C.P.C.). Cuando la medida recae sobre más de un bien y su ubicación o naturaleza lo justifica, puede el Juez designar más de un órgano de auxilio judicial (Art.631° C.P.C.). Los órganos de auxilio judicial perciben derechos a la retribución que a su solicitud les fije el juez; el peticionante de la medida cautelar es el responsable del pago de la retribución y debe hacerlo efectivo a simple requerimiento y las resoluciones relacionadas con la retribución son apelables sin efecto suspensivo (Art. 632° C.P.C.).

Cualquiera de las partes puede pedir la designación de veedor que fiscalice la labor del órgano de auxilio judicial; en la resolución de nombramiento se precisarán sus deberes y facultades, así como la periodicidad con que presentarán sus informes escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes; en base a lo informado por el veedor y a lo expresado por las partes, el Juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar observado; contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo (Art.633° C.P.C.). El veedor se asimila al órgano de auxilio judicial para los efectos de su retribución, es decir, la retribución es señalada por el juez y pagada por quien solicita su nombramiento; el veedor es responsable por los daños y perjuicios que se produzcan por incumplimiento de sus obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que se contraen los artículos 371° (no prestar la declaración, informe o comparecer a requerimiento de la autoridad judicial) y 409° (información falsa) del Código Penal (Art.634°C.P.C.).

Toda medida cautelar caduca a los dos (02) años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con la medida cautelar; la caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva; sin perjuicio de lo anteriormente señalado, toda medida cautelar caduca a los cinco (05) años contados desde la fecha de su ejecución (art.625° C.P.C.); también caduca de pleno derecho la medida cautelar, si ha sido ejecutada antes de iniciado el proceso principal y el beneficiario no interpone su demanda dentro de los diez (10) días posteriores o si interpuesta dentro de este plazo es rechazada liminarmente; si el superior revoca la decisión liminar y ordena la admisión de la demanda, la medida cautelar requiere nueva tramitación (art. 636° C.P.C.).

La Ley N° 26639, publicada el 27 de junio de 1996 y en vigencia noventa (90) días después de su publicación, por mandato de su artículo 4° ha ampliado los alcances del artículo 625° del Código Procesal Civil al hacerlo extensivo a las medidas cautelares dispuestas antes de que entrara en vigencia el Código, y a los embargos y medidas dispuestas administrativamente, y establece el procedimiento para hacer efectivo la caducidad, cuando la medida cautelar está inscrita; la ley al referirse a medidas cautelares o embargos dispuestos administrativamente, se refiere al procedimiento coactivo en el cual el ejecutor dicta estas medidas, ya que la Administración Pública no tiene tales facultades.

Esta Ley se refiere a los siguientes supuestos:

• El plazo de caducidad previsto en el Artículo 625° del Código Procesal Civil se aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Código, ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite; tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instancia del interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada por Fedatario o Notario Público, en la que se indique la fecha del asiento de presentación que originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido; el registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido y quienes presenten declaraciones falsas serán pasibles de las responsabilidades civiles y penales previstas en la Ley (Art. 1° de la Ley N°26639).

• Los Embargos definitivos y otras medidas de ejecución trabados bajo las normas del Código de procedimientos civiles caducarán en el plazo de cinco (05) años contados desde la fecha de su ejecución, salvo que sean renovados; y si se tratan de medidas inscritas, se aplicará lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1° de la Ley (Art. 2° de la Ley N°26639).

• Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los diez (10) años de las fechas de las inscripciones, sino fueran renovadas.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los diez (10) años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado (Art.3° de la Ley N°26639).

Si la medida Cautelar ha caducado y el proceso principal no hubiera concluido, pued el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida; esta decisión requiere de nueva ejecución, cuando implica inscripción registral (Art.625° C.P.C.); aunque no se requiera de inscripción registral, si al caducar la medida cautelar, se ha hecho efectiva la caducidad desafectando materialmente el bien o bienes, al reactualizarse la medida debe volverse a ejecutar; en cambio si no se ha desafectado el bien o bienes como consecuencia de la caducidad, dictada la resolución de reactualización no se requiere de nueva ejecución, de los bienes continuarán afectados como consecuencia de la reactualización.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

La Medida Cautelar puede solicitarse antes de iniciarse el proceso principal, simultáneamente con la demanda o durante el trámite del proceso principal (Art.608° C.P.C.); en cualquiera de los casos, todos los actos relativos a la obtención de la medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial (Art.635° C.P.C); cuando se inicia antes de iniciado el proceso principal, el cuaderno especial se forma con la solicitud y sus anexos (Art.610°C.P.C); en este caso, el mismo Juez, dentro de los diez (10) días posteriores a la ejecución de la medida. Si no lo hace dentro de este plazo, la medida caduca de pleno derecho (Art. 636°C.P.C.); cuando se solicita simultáneamente con la demanda, la solicitud debe ser independiente de la demanda (Art.635° C.P.C.) y llevar los anexos que la justifiquen; el artículo 608° del Código Civil no contempla el supuesto que la solicitud sea concomitante con la demanda, pero si se puede pedir antes, no vemos inconveniente para que pueda pedirse simultáneamente, como lo ha sido, tratándose de embargo preventivo, bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles.

Cuando el proceso principal está en trámite, el cuaderno cautelar se forma, con copia simple de la demanda, sus anexos y resolución admisoria, los que se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentarios; para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal (Artículo 640° C.P.C.; texto según Ley N°26871). En atención a este nuevo texto del Artículo 640° del C.P.C., cuando la solicitud se presenta conjuntamente con la demanda, también debe acompañarse copia simple de la demanda y sus anexos; y cuando el Juez dicte resolución sobre la demanda se presentará copia simple de dicha resolución. El nuevo texto de este artículo, evidentemente busca economía procesal y patrimonial, pues el texto original exigía se adjunte copia certificada de los mismos documentos, con lo cual se ahorra tiempo y dinero.

La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido; sin embargo, puede excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco (05) días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal; al término de la ejecución de la medida o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Y procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar; en este caso, el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna (Art. 637°C.P.C.).

La ejecución de la medida cautelar será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario; puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique; de esta actuación, el secretario sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él; de ser el caso, dejará constancia de la negativa a firmar (Art. 641° C.P.C.). Cuando la ejecución de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario público, el Juez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Igual oficio se cursará a la autoridad policial, cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública; y por el mérito de su recepción, el funcionario público o la autoridad policial quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal (Art.638° C.P.C.).

Cuando dos o más medidas cautelares afectan un bien, se establece la prelación en atención a la fecha de su ejecución; si no se puede precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por lo derechos que sustenten la pretensión (Art.639°C.P.C.).

MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS

Las Medidas Cautelares especificas son aquellas que son reguladas por el Código Procesal Civil u otras disposiciones legales; entre las reguladas por el Código Procesal Civil tenemos; Las medidas para futura ejecución forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y medidas de no innovar.

Las medidas para futura ejecución forzada reguladas por el Código procesal Civil son: El Embargo y el Secuestro.

El Embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en poder de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley (Art.642° C.P.C.). Para el tratadista argentino Lino Enrique Palacio, el embargo es "la afectación por orden del órgano Judicial, de uno o varios bienes del deudor, o presunto deudor; para el pago del crédito sobre el cual versa un proceso de ejecución, o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento". De esta definición se extraen los siguientes elementos del embargo:

• La afectación significa la individualización del bien o bienes que deben garantizar o deben realizarse para proveer el cumplimiento de la obligación. Todos los bienes del deudor garantizan a todos sus acreedores, salvo aquellos afectados convencionalmente (hipoteca, prenda) que garantizan especialmente y con preferencia al acreedor a cuyo beneficio se ha establecido la garantía.; por el embargo se individualiza el bien o bienes que deban responder por determinado crédito.

• La afectación puede ser sobre uno o más bienes, según su valor sea suficiente para satisfacer la obligación.

• La persona cuyos bienes se embargan puede tener la situación jurídica indiscutible de deudor cuando el embargo se traba en ejecución de sentencia o puede tener la condición de simple o presunto deudor cuando el embargo se traba antes de iniciarse el proceso o después de iniciado el mismo, pero antes de que la sentencia quede ejecutoriada.

• La afectación puede hacerse para el pago de un crédito que se reclama en un proceso o de un crédito que ha de reclamarse en un proceso futuro.

Según el Código de procedimientos Civiles existía dos clases de embargo; el preventivo y el definitivo; el vigente Código Procesal Civil ha suprimido la distinción entre embargo preventivo y definitivo, considerándolo como una de las medidas cautelares específicas; en esta parte el código actual es congruente con la opinión de uno de sus coautores, el Dr. Juan Monroy Gálvez, quien antes de que se redactara el código procesal civil manifestaba lo siguiente: "Por nuestro lado debemos admitir que no hemos encontrado suficiente sustento en la doctrina contemporánea a esta clasificación de los embargos que en el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad. Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo y un embargo definitivo". Agregando: "Salvo que la diferencia entre uno y otro sea que el preventivo sirve para asegurar el resultado del proceso y el definitivo sea un medio compulsivo de pago para el deudor, no entendemos qué se quiso decir". Continua: "El error al que hacemos mención puede explicarse en los siguientes términos; una vez expedido el fallo definitivo, la medida cautelar desaparece; y tal desaparición ocurría sea que la prestación principal fuera rechazada, situación en la cual la medida no tenía que garantizar, sea que la pretensión fuese amparada, en tal caso la medida se convertía en el punto de partida del proceso de ejecución de la sentencia"; y concluye: "Con este recuerdo podemos apreciar que el llamado embargo definitivo en estricto no existe".

No estamos de acuerdo con el planteamiento antes señalado y que el código procesal civil haya suprimido la distinción entre embargo preventivo y embargo definitivo; en efecto, conforme al tratamiento legislativo que le dio a esta institución el código de procedimientos civiles, el embargo preventivo es una medida cautelar, porque sus finalidad es garantizar el resultado de un proceso, y el embargo definitivo es un trámite necesario, aunque no inmediato, de lo que el código denominó juicio ejecutivo o de ejecución de sentencias que condenan al pago de una cantidad determinada de dinero, por tanto no era una medida cautelar porque no servía para garantizar, sino que los bienes se afectaban con la finalidad de venderlos, es decir de proceder como paso siguiente al remate de dichos bienes, para con el producto del mismo satisfacer la obligación puesta a cobro.

Precisamente, por esta característica del embargo definitivo, el embargo que se trataba en cumplimiento del auto de pago era embargo definitivo, y así en un proceso ejecutivo podía existir embargo preventivo, cuanto este se trababa antes de iniciarse el proceso o simultáneamente con la demanda antes de que se dicte el auto de pago, pero el embargo trabado luego de dictado el auto de pago sin que se haya cumplido con el mismo, era embargo definitivo, y si ya existía embargo preventivo éste debía convertirse en definitivo, sin que fuese necesario que se repita la diligencia de embargo, siendo suficiente la resolución judicial que así lo ordene, cuando el embargo se ha trabado en forma de depósito o de intervención (Arts. 239° y 659° C. de P. C.). Existía, pues una diferencia de carácter sustancial entre el fundamento del embargo preventivo y el del definitivo; en el primero solamente se exigía que la obligación este verosímilmente acreditada, mientras que en el embargo definitivo la obligación se encontraba amparada por título ejecutivo o con título judicial firme por consentido o ejecutoriado, por lo que la existencia de la obligación estaba demostrada y el deudor era deudor cierto y no presunto deudor; la posible apelación del auto de pago u oposición en el proceso ejecutivo no alteraba esta situación, por cuanto la etapa siguiente del proceso, es decir el remate se producía cuando la sentencia quedaba firme por consentida o ejecutoriada.

En conclusión, estaba plenamente justificada la diferenciación entre embargo preventivo, como medida cautelar, y embargo definitivo, como trámite del proceso para llegar al remate de los bienes; desde este punto de vista, nos parece que existe un vacio en el vigente código procesal civil, porque no es obligatorio el seguimiento del proceso cautelar y la admisión de medidas cautelares, pues tanto el artículo 642° del código procesal civil como el 643° establecen que puede solicitarse el embargo y puede solicitarse el secuestro, no disponen que debe solicitarse el embargo o el secuestro.

¿Cómo podría llevarse a cabo la ejecución forzada si no existe medida cautelar? El Artículo 725° del código Procesal Civil solamente se refiere a las formas de ejecución forzada que son el remate y la adjudicación; y el mandato de ejecución tanto en el proceso ejecutivo establece como apercibimiento el de iniciarse la ejecución forzada (Arts.697° y 715° del C.P.C.).

Conforme al Artículo 642° del Código Procesal Civil, el embargo puede recaer en un bien o un derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en poder de un tercero; por consiguiente, con embargables toda clase de bienes o derecho, salvo las excepciones que especialmente señala el propio código procesal civil; no obstante, pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables ({último párrafo –in fine– del Artículo 648° del código procesal civil); cuando el embargo recae sobre un bien puede alcanzar también a sus accesorios, frutos y productos siempre que hayan sido solicitados y concedidos (Art.645° C.P.C.); cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afectación solo alcanza a la cuota del obligado.

Son Bienes Inembargables; los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 492° del Código Civil.; las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que se conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia; pueden afectarse los bienes indicados en este inciso, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos; las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. También son bienes inembargables las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco (05) Unidades de Referencia Procesal; el exceso es embargable hasta una tercera parte; cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento (60%) del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley; las pensiones alimenticias; los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros.

El 24 de abril del año de 1996 se publicó la Ley N°26599, que agregó un inciso al Artículo 648° del código procesal civil, estableciendo que son inembargables los bienes del Estado. El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia de fecha 30 de enero de 1997 publicada el 07 de marzo de 1997, declaró fundada en parte la demanda interpuesta por treintitres (33) Congresistas para que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N°26599, declarando inconstitucional dicha Ley en cuanto introduce el inciso 1 al Artículo 648° del Código Procesal Civil, "precisando que subsiste la vigencia del Artículo 73° de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público e infundada la demanda en los demás que contiene". Por consiguiente ha recobrado vigencia el texto original del artículo 648° del código procesal civil, porque conforme al artículo 204° de la Constitución la Sentencia del Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma tiene efectos derogatorios.

El mismo día que se publicó la Sentencia del Tribunal Constitucional (07 de marzo de 1997) se publicó la Ley N°26756, disponiendo la constitución de una comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley de bienes del Estado, en la que se determine los que pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir en el caso de embargos de un bien del Estado, que sólo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley; y que, en tanto se apruebe la Ley a que se refiere el Artículo 1°, el accionante que solicite al Juez el cumplimiento de una Resolución Judicial que ordena al Estado el pago de una obligación y no sea posible su ejecución al no existir recursos presupuestados para atenderlo, debe solicitar al Juez que requiera al titular del pliego a fin de que, bajo su responsabilidad, señale la partida presupuestaria específica en el presupuesto de su Sector, susceptible de ser afectada con orden de embargo; en el caso que no existan recursos susceptibles de afectación, el accionante podrá solicitar al Juez requiera al titular del pliego a fin de que disponga, bajo su responsabilidad, la inclusión prioritaria del adeudo pendiente, en una partida específica para los siguientes ejercicios presupuestarios.

Como se advierte, antes de que surta sus efectos la Sentencia del Tribunal Constitucional, éstas fueron enervados por la Ley N°26756; esta situación determina que sea necesario que se consigne en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, una norma similar al Artículo 26° de la ley Procesal de Acción Popular; Ley N°24968, cuyo segundo párrafo dispone que las Sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen normas prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida.

La Ley N°26925, publicada el 05 de febrero de 1998, ha incorporado el Artículo 647°A; al código procesal civil, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 647°A.- Secuestro Conservativo sobre bienes informáticos.- En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellos; quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que puedan dictarse sobre bienes informáticos o sobre la información contenida en ellos; y lo dispuesto en el mencionado artículo es de aplicación a los procesos que se siguen conforme al Código de procedimientos civiles.

Las formas de Embargo las establece el Código Procesal Civil en atención a la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae la medida y son las siguientes; Embargo en forma de depósito; inscripción; retención; intervención y administración.

Embargo en forma de Depósito.

• a. Bienes sobre los que recae: El embargo en forma de depósito recae sobre bienes muebles del obligado, quien se constituye en depositario (Art.649° C.P.C.). También recae en inmueble no inscrito y la afectación se limita al bien mismo con exclusión de los frutos, en cuyo caso debe nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no le obliga al depositario al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata (Art.650° C.P.C.).

Partes: 1, 2