El proceso contencioso administrativo y el derecho a la efectividad de las resoluciones y la sentencia (Perú) (página 2)

Enviado por JESUS GUILLERMO MONTOYA ORTLIEB

Partes: 1, 2

b. Ejecución de la medida: La medida se ejecuta por el auxiliar jurisdiccional, quien levantará un acta en la cual procederá a precisar bajo responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando fuere necesario: La naturaleza de los bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral y demás datos necesarios para su cabal identificación y devolución en el mismo estado en que fueron depositados: Igualmente, identificará a la persona designada como órgano de auxilio judicial, certificando la entrega de los bienes a dicho órgano (Art.644° C.P.C.).

c. Cateo en el embargo: Si al momento de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podrá el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los ambientes que el peticionario le indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario. Puede incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas proceder a la búsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de éste (Art. 653° C.P.C.).

d. Obligaciones del depositario: Tiene la obligación de conservar los bienes en depósito en el mismo estado en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes y del veedor si lo hay. Asimismo darán cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los bienes sujetos a depósito, bajo responsabilidad civil y penal (Art. 655° C.P.C.).

Embargo en forma de Inscripción.

Es aquel que se traba sobre bienes registrados, inscribiéndose el monto de la afectación. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente (Art. 656° C.P.C.). Se advertirá que esta forma de embargo puede recaer en bienes muebles e inmuebles siempre y cuando se cumpla con el requisito de que los bienes se encuentran registrados. En esta forma de embargo, la afectación recae únicamente sobre el bien, más no sobre sus frutos o productos.

Sin ser forma de embargo, el artículo 673° del Código Procesal Civil dispone que cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo; que para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

Embargo en forma de retención.

a. Bienes sobre los que recae: El embargo en forma de retención es la medida que recae sobre derechos de créditos que tiene el obligado o sobre bienes del obligado que se encuentran en poder de terceros. El Juez, al ordenar esta forma de embargo, dispone que el obligado al pago del crédito retenga la suma a pagar y lo deposite a la orden del Juzgado en el banco de la Nación. Si se trata de otra clase de bienes que están en posesión de tercero al ordenarse el embargo en forma de retención, el Juez ordena que no entregue a su propietario y lo retenga a la orden del Juzgado; asumiendo el retenedor las funciones y responsabilidades del depositario (Art.657° C.P.C.).
b. Ejecución de la retención: El secretario sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quién le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar en el acta el dicho o manifestación de la persona que debe efectuar la retención u otros datos relevantes. Si el retenedor se niega a firmar, se dejará constancia de su negativa (Art. 658° C.P.C.).
c. Falsa declaración del retenedor: Si al momento de ser notificado con la resolución que ordena la retención la persona obligada a retener niega la existencia del crédito o del bien y luego se comprueba que los mismos existen, será obligado al pago al vencimiento de la obligación sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar (Art.659° C.P.C.).
d. Sanción de doble pago al obligado a la retención: Si el obligado a efectuar la retención incumple el mandato de retener y paga directamente al afectado con la medida, es decir, al titular del crédito materia de retención, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo (Art. 660° C.P.C.).

Embargo en forma de Intervención.

a. Bienes sobre los que recae: La medida afecta a una empresa, ya sea de propiedad de persona natural o de persona jurídica y a las personas jurídicas sin fines de lucro (Art. 661° C.P.C.).
b. Clases de embargo en forma de intervención: Hay dos clases:

b.1. Embargo en forma de intervención con recaudación: Esta medida tiene la finalidad de afectar los ingresos propios de la empresa, para lo cual el Juez designa uno o más interventores recaudadores para que recaben directamente los ingresos de la empresa afectada. La resolución debe precisar el nombre del interventor y la periocidad con que éste debe remitir sus informes al Juez (Art.661° C.P.C.).

Obligaciones del Interventor recaudador: El órgano de auxilio judicial está obligado a:

1) Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias.
2) Llevar control de ingresos y de egresos.
3) Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido.
4) Poner a disposición del Juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para consignar.
5) Informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervención (Art.662° C.P.C.).

Igualmente el Interventor Recaudador debe informar, de inmediato, sobre los aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o impida su actuación (Art.663° C.P.C.).

Conversión de la Intervención con Recaudación a Secuestro: Si el interesado considera que la intervención es improductiva, puede solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro. El Juez resolverá previo traslado al afectado por el plazo de tres días, y atendiendo al Informe del interventor y del Veedor, si lo hay. Contra la resolución que se expida procede apelación con efecto suspensivo (Art. 664° C.P.C.).

b.2. Embargo en forma de Intervención en Información: Es la medida que tiene por objeto obtener información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, para lo cual el Juez nombra uno o más interventores informadores, señalándose el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que se presentarán su informe al Juez (Art. 665° C.P.C.).

Obligaciones del Interventor Informador: EL Informador está obligado a:

1. Informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por éste, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la materia controvertida; y
2. Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervención (Art. 666° C.P.C.).
c. Ejecución del Embargo en forma de Intervención: La medida es ejecutada por el Secretario del Juzgado, quien debe sentar el Acta de Embargo en presencia del afectado, notificándolo con el auto que ordena la medida. Igualmente le informará sobre la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligación de atender a sus requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El Acta debe incluir un inventario de los bienes y archivos; en el inventario se debe precisar la naturaleza de los bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral y demás datos necesarios para su cabal identificación. En el Acta también se dejará constancia de las observaciones que formule el intervenido; el Acta será suscrita por los intervinientes, y si el intervenido se rehúsa a firmar, el secretario dejará constancia de su negativa (Arts. 667° y 644° C.P.C.).
d. Responsabilidades en la Intervención: Son responsables civil y penalmente:

El Interventor Recaudador por el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario.
El Interventor informador por la veracidad de la información que ofrezca.
El intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (Art.668° C.P.C.).

Embargo en forma de Administración.

El Embargo en forma de administración recae sobre bienes que producen frutos, con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan (Art. 668° C.P.C.). También puede convertirse el embargo en forma de intervención con recaudación a embargo en forma de intervención en administración, a pedido fundamentado del titular de la medida. El Juez resolverá el pedido, previo traslado de tres días al afectado y atendiendo al informe del Veedor, si lo hubiera. Si el Juez admite la petición debe designar al administrador o administradores, según corresponda, quienes asumen la representación y gestión de la empresa. Contra esta decisión procede apelación con efecto suspensivo (Art.670° C.P.C.).

a. Obligaciones del Administrador: EL Administrador está obligado, según corresponda al bien o empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4. Pagar tributos y demás obligaciones legales.
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por Ley.
6. Proporcionar al Juez la información que éste exija, agregando las observaciones sobre su gestión.
7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y
8. Las demás señaladas por el Código Procesal Civil y por la ley (Art. 671° C.P.C.).

b. Ejecución de la Conversión o Administración: El Secretario redacta el Acta de Conversión en presencia del afectado, notificándolo con el auto que ordena la conversión e informándole sobre la forma y alcances de la nueva medida y pondrá al Administrador en posesión del cargo. El Acta debe incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución, en este inventario debe hacerse constar los datos que identifiquen a los bienes que se han señalado al tratar sobre la ejecución del embargo en forma de intervención. El Acta será firmada por los intervinientes y si el intervenido se niega a firmarla, el secretario dejará constancia de su negativa.

Al ejecutarse la medida y asumir el cargo el administrador, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida (Art. 672° C.P.C.).

Apreciamos que tanto en el embargo en forma de intervención como en el embargo en forma de administración, la exigencia del Código Procesal Civil de que el Acta mediante la cual se ejecuta la medida, se redacte en presencia del afectado (Arts.667 y 672 C.P.C.), puede constituir un serio obstáculo para la ejecución de dichas medidas, ya que no podrían ejecutarse si no se encuentra presente el afectado, el cual maliciosamente puede dejar de concurrir a la empresa con la finalidad de burlar la medida; ha debido establecerse que el acta se redacte en presencia del afectado si éste se encuentra presente en el momento en que se ejecuta la medida y de no estar presente, que la medida se entienda con la persona que se encuentra a cargo de la empresa.; el artículo 654° del Código de procedimientos Civiles disponía de la diligencia de embrago se extenderá acta en la que se expresará el día y hora en que se practica y los bienes materia del embargo.

Secuestro. EL Secuestro procede en los siguientes casos:

1. Cuando el proceso principal tiene por finalidad concretar la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, en cuyo caso puede afectarse dicho bien con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.
2. Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, con desposesión del bien a su tenedor y entrega al custodio (Art.463° C.P.C.).
3. También procede el secuestro cuando el embargo recae sobre bienes muebles del obligado, en el caso de que éste se negara a aceptar la designación de depositario. En este caso, los bienes se depositan a la orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia un almacén legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades civiles y penales previstas por la Ley y la obligación de presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez sin poder invocar derecho de retención. Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares serán depositados en el Banco de la Nación (Art.649° C.P.C.).
4. Asimismo, pueden ser objeto de secuestro, los bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio, cuando éstos, aisladamente no afecten el proceso de producción o de comercio (Art. 651° C.P.C.).

Al igual que en el embargo en forma de depósito es procedente el Cateo cuando la medida es de secuestro (Art.653° C.P.C.).

Secuestro de Vehículos. El Vehículo sometido a secuestro debe ser internado en almacén permanente de propiedad o conducido por el custodio, accesible al afectado o al Veedor. El Vehículo no puede ser retirado sin orden del Juez que ordenó la medida de secuestro y mientras esté vigente el secuestro no se levantará la orden de captura o de inmovilización (Art.647° C.P.C.).

Secuestro Conservativo sobre Bienes Informáticos. La ley N°26925, publicada el 5 de mayo de 1998, ha introducido en el Código Procesal Civil, el artículo 647° A, según el cual, en caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellos; agrega que, quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que puedan dictarse sobre bienes informáticos o sobre la información contenida en ellos.; debe entenderse que sobre los bienes mencionados o la información contenida en ellos, puede disponerse otras medidas que no impliquen secuestro, como puede ser el embargo en sus distintas formas que no implican la desposesión de los bienes.

Secuestro de Títulos Valores. Cuando se afecten títulos- valores o documentos de crédito en general, éstos serán entregados al custodio, haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del Acta de Secuestro, a fin de representar a su titular; el custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se perjudique y a depositar de inmediato a la orden del Juzgado el dinero que obtenga (Art.652° C.P.C.). Las gestiones y actuaciones a que se refiere el Artículo 652° del Código Procesal Civil incluyen la facultad de solicitar el protesto y la cobranza extrajudicial o judicial del título.

El Custodio está en el deber de conservar los bienes en el mismo estado en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación por las partes y el Veedor, si lo hay; está obligado a dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad civil y penal (Art.655° C.P.C.). El Custodio, antes de aceptar el cargo, debe proponer el monto de su retribución, estimándola por día, semana o mes, propuesta que será tomada en cuenta por el Juez al señalar la retribución; cuando se trata de depósito de dinero en el Banco de la nación, el banco no tiene derecho a percibir retribución y por el contrario debe pagar el interés legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia (Art.654° C.P.C.).

Medidas Temporales sobre el Fondo: Es aquella medida cautelar que consiste en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la Sentencia, se en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de la sentencia (Art.674° C.P.C.); y tiene requisitos para su procedencia dado que es una medida cautelar excepcional; se aplica en los casos previstos por la ley; se sustenta en la necesidad impostergable del que la pide; o en la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (Art.674° C.P.C.).

El Código procesal Civil legisla sobre las siguientes medidas cautelares temporales sobre el fondo; asignación anticipada de alimentos; asuntos de familia e intereses de menores; en los procesos de separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, teniendo en cuenta el interés de los menores, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final; igualmente el Juez tomará las medidas necesarias, para que cesen los actos de violencia física o psicológica, e intimidación (Art.677° C.P.C.).; administración de bienes (en los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable (Art.678° C.P.C.); desalojo anticipado (Art. 679° C.P.C.); en los procesos de separación y divorcio (Art.680° C.P.C.); y en el interdicto de recobrar (Art.681° C.P.C.).

Las Medidas Innovativas son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (Art.682° C.P.C.); el carácter de esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley (Art. 682° C.P.C.). El Código Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en los siguientes procesos; interdicción (ART. 683° C.P.C.); en el interdicto de retener (Art.684° C.P.C.); el abuso del derecho (Art.685° C.P.C.); el artículo II del Código Civil, texto modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°768° (Código Procesal Civil), prescribe que la Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho; al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. El Artículo 4° del Código Procesal Civil autoriza a demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, luego de concluido un proceso que desestima la demanda, si el demandado en el proceso fenecido considera que el demandante en dicho proceso hizo ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción.

El Código Procesal Civil, entre las medidas innovativas, concede facultad al Juez para dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable en los procesos cuya demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho (Art.685° C.P.C.); y en los procesos sobre derecho a la intimidad}, a la imagen y a la voz.; en estos procesos puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada (Art.686° C.P.C.).

El tratadista argentino Jorge W. Peyrano, que ha dedicado especial atención al estudio de las medidas cautelares, ha comentado el Artículo 682° del Código Procesal Civil peruano, en un estudio publicado hace algunos años, y que considero de gran utilidad transcribir algunos párrafos: La medida Innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del Tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico; dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayoría de las otras; no afecta la libre disposición de bienes , ni dispone que se mantenga el statu quo; va más allá, ordenando sin que concurra sentencia firme de mérito que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente; dicha figura cautelar, a estas alturas, cuenta con un robusto cuerpo doctrinario y ya son múltiples los certámenes científicos donde se ha proclamado la necesidad de agregarla, expresamente, a la armadura de útiles cautelares. Y qué decir de las numerosas decisiones judiciales en las cuales, explícitamente, se ha invocado la doctrina pretoriana de la medida cautelar innovativa.

Sin embargo hasta ahora y excepción hecha quizás del texto del Artículo 280° del Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, no conocemos ley adjetiva alguna que, sin tapujos, regule la medida innovativa. Merece, entonces, encomio la actitud del codificador peruano que no sólo ha hecho lo que otros no se han atrevido, sino que ha acuñado para tal fin una fórmula propia y, en líneas generales, afortunada; estamos hablando del Artículo 682° que dispone: "Medida Innovativa; ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración por el demandado es el sustento de la demanda; esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la Ley"

Estimable es la enfática aclaración acerca de que se trata de una diligencia "excepcional" y de naturaleza "Subsidiaria"; en tal sentido, cuadra traer a colación que hace ya muchos años decíamos que el Tribunal requerido para que despache una diligencia cautelar innovativa debe aparte de analizar si concurren en la especie los cuatro recaudos mencionados; verificar si se da la circunstancia extraordinaria que termina de justificar el dictado de aquéllas; circunstancias consistente en la inexistencia de otra providencia cautelar apta para obtener el fin perseguido. La Medida Innovativa comparte tal rol subsidiario con otras figuras cautelares; así con la prohibición de contratar, la intervención judicial, la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar; pero no sólo por lo antedicho reputamos excepcional la medida en estudio; es que su despacho; cabe así reconocerlo; implica una muy seria responsabilidad para el Magistrado, que si bien no compromete opinión definitiva, puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situación de las partes, tan negativo como el que pretende paliar; "calidad excepcional de su despacho" es entonces también prudencia extrema por parte del Tribunal requerido.

Del tenor del transcripto artículo 682° se colige que la medida innovativa peruana sólo procede cuando ha mediado una alteración por parte del demandado de lo que es "el sustento de la demanda"; con lo que no parece que se ha tomado partido por la posición que estima que la referida diligencia sólo puede despacharse si previa o coetáneamente se ha interpuesto la demanda principal; caso contrario, no podrá saberse cuál es "el sustento de la demanda" cuyo conocimiento reclama, tácitamente, la ley peruana para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la innovativa; por nuestra parte, reconociendo que la cuestión tiene ribetes cuestionables, hemos manifestado que; el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes de que abra la faz contenciosa del agravio; normas como la contenida en el Artículo 289° de la ley procesal santafesina son aisladas, y han merecido las justas críticas de la doctrina; resulta posible que el solicitante, de modo premios, del dictado de una medida innovativa no cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su impreso de demanda, y sí, en cambio, se encuentra en condiciones de peticionar el despacho de aquélla. ¿A santo de qué, condicionar su pretensión cautelar al hecho de que redacte (imperfectamente en el caso) su escrito de demanda, quedando entonces a merced de su contrario?.

Finalmente, debemos expresar que en coincidencia con nuestra opinión primigenia el codificador peruano exige para su despacho la concurrencia de un requisito propio y característico de la medida innovativa; el peligro que se concrete un "perjuicio irreparable"; ello nos parece suficiente con el carácter "excepcional" de la diligencia innovativa. Sucede que la praxis tribunalicia argentina ha borrado "de hecho" la exigencia del susodicho "cuarto recaudo", con lo que se corre el riesgo que tribunales, partes y letrados, pierdan conciencia que se está ante una diligencia despachable "in extremis" y para cuyo dictado no resulta suficiente requerir el mismo nivel de exigencias que para el libramiento de otras cautelares; lo dicho no implica un enjuiciamiento adverso de la nueva normativa peruana, sino más bien un llamado de atención para que no se incurra en la misma "situación de hecho" argentina, que nos seduce.

Se diga lo que se quiera, la retroactividad característica de la medida cautelar innovativa constituye una herramienta de justicia (porque actúa donde no puede actuar, a veces, la prohibición de innovar) que mira más bien hacia adelante; así lo fue en el "Leading Case", "Bortulé, Néstor Jockey Club de Rosario", del cual daremos una breve noticia. El Jockey Club de rosario inhabilitó por cuatro años al jinete Néstor Bortulé para desarrollar su actividad profesional específica; la sanción fue impuesta como corolario de un sumario colmado de irregularidades (así, por ejemplo, el sancionado no gozó del derecho a la defensa). El Tribunal interviniente entendió que la magnitud de la sanción aplicada sumada al hecho que una inactividad tan prolongada acarrearía la pérdida de la aptitud profesional del sancionado, configuraban un atentado contra el derecho constitucional de trabajar; máxime cuando, de prosperar en definitiva la demanda por nulidad de la medida que se había interpuesto, la eventual revocación (luego de largos años de trámite) de la corrección disciplinaria impugnada no borraría el "daño irreparable" ya consumado; en mérito de lo dicho, se levantó provisoriamente la sanción aplicada y a las resultas del juicio de nulidad en trámite; previa prestación de contracautela; pero también puede servir como una deleznable arma extorsiva para conseguir que la parte que obtuvo el despacho de la medida, quede emplazada en una posición privilegiada para imponer sus condiciones.

Acontece que a nuestro entender, el nuevo Reglamento procesal civil peruano consagra dos variantes de medida innovativa; una, la que procede a despachar cuando previamente ha mediado por obra y gracia del demandado la alteración de lo que es "el sustento de la demanda" en lo principal (Art.682°); y otra que no parece sujeta a la susodicha dificultad (alteración previa por la parte demandada, de la sustancia del principal) y que está regulada por el Artículo 674° que norma lo siguiente: "Medidas temporales sobre el fondo.- Excepcionalmente por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decir en la sentencia, se en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta".

De tal manera, el codificador peruano parece adoptar todas las hipótesis posibles en materia de innovativas, aceptando así la posibilidad de librar medidas cautelares que exorbitan un tanto los moldes clásicos; al discurrir sobre dicha nueva "raza" de diligencias cautelares; Morello se pregunta al respecto, concretamente, de una de las referidas novedosas diligencias cautelares, lo siguiente; "ello replantea, en la experiencia concreta, la duda de si la misma se cobija, estrictamente, dentro de las fronteras que clásicamente delimitan el cuadrante de las providencias asegurativas (en función subsidiaria e integrativa al servicio de una posterior emanación jurisdiccional de mérito o fondo) o, por el contrario , muestra más bien el registro de un tipo mucho más radical, sustitutivo de la sentencia final y con verdaderos alcances, insistimos, generales; una exorbitada manifestación garantistica, "siempre traumática" y dentro de una "emergencia" involucrada en la naturaleza o carácter del asunto en sí".

Lo inconcluso es que el ordenamiento que venimos comentando ha optado por una tesis amplia, y ello representa un significativo punto de referencia para interpretar otros aspectos de aquél que puedan suscitar dudas"; y se advierte que Peyrano cita el texto del Artículo 682° del proyecto del Código Procesal Civil Peruano, por ello critica que no haya previsto que esta medida proceda antes de interponerse la demanda; se ha escuchado su comentario, el texto vigente del Artículo 682° contempla la posibilidad que esta medida sea solicitada antes de interponerse la demanda.

Y por último, la medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situación de hecho o de derecho presentada o existente al momento de la interposición de la demanda, en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso; esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley (Artículo 687° C.P.C.).

Carlos Colombo sostiene "La medida de no innovar es aquella que cumple una función de aseguramiento que consiste en reponer el estado de cosas a la situación existente nates de que hubiese sido unilateral e indebidamente modificado por algunas de las partes o en su caso mantener el statu quo inicial o derivado de una sentencia, impidiendo que durante el curso del pleito se modifique sin orden judicial la situación de hecho o de derecho, cuando esa alteración podría influir en la sentencia o tomar en ineficaz o imposible su ejecución o producir perjuicios innecesarios, no justificados".

Adolfo Armando Rivas sostiene: "El propósito buscado por la prohibición de innovar consiste en impedir que durante el desarrollo del pleito alguna de las partes, lleve a cabo actos jurídicos o materiales o ambos, combinadamente, en detrimento de la otra; así impedir que pueda vender, escriturar, arrendar, menoscabar materialmente los bienes (por ejemplo cegar fuentes o cursos de agua, convertir la arboleda en leña, extraer materiales naturales del terreno, destruir pastizales o encarar sembradíos deteriorantes de la calidad del suelo etc.). Ha de tenerse en cuenta que se trata de evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer este por si mismo, en atención a su valor abstracto".

"Una medida es de no innovar tanto sis prohíbe que la administración ejecute el acto cuanto si le ordena suspender la ejecución y retrotraer las cosas a la situación anterior de un dictado, ya que en ambos casos estará impidiendo que tenga efecto una decisión administrativa, es decir suspender los efectos del acto".

Respecto de esta medida el Código Procesal Civil textualmente indica:Artículo 687.- Prohibición de Innovar. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso; esta medida es excepcional por lo que se concederà solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley".

Podemos decir que esta medida busca el mantenimiento del hecho o estado de la cosa o estados de derecho vigentes al momento en que se le solicita ante el Juez.

EL Profesor Jorge L. Kielmanovich sostiene, "concebimos el proceso cautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera pretensión cautelar (de tutela anticipada y provisional del derecho o interés de las personas involucradas en el proceso contencioso extracontenciosos), diversa de la pretensión o petición definitiva que se discute en el mismo.

"El Proceso Cautelar es el instrumento a través de las cuales una de las partes litigantes, generalmente el demandante, pretende lograr que el Juez ordene la realización de medidas anticipadas que garanticen la ejecución de la decisión definitiva para cuando esta se produzca".

Giovanni Priori Posada nos dice: "La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Por ello, el órgano jurisdiccional que conoce el Proceso cuya decisión se quiere garantizar (Proceso principal) luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar).

"Podemos definir la medida cautelar como el instrumento que utilizan nuestros Jueces y Tribunales (amèn de la consideración de medidas cautelares que en fase administrativa se pueden utilizar) a fin de que la cautela judicial sea realmente efectiva y segura, y se lleguen a asegurar los efectos que persigue la sentencia que se dicte en su momento. Tratándose de los actos administrativos, se trataría de preservar o restablecer el derecho, pero, en la inactividad material diríamos que se trata de "poner" o "ejecutar" un derecho, porque la lesión es causada precisamente por la ejecución del mismo.

La medida cautelar viene a ser una garantía que otorga el sistema jurisdiccional al administrado o particular, para que en una fase inicial, se pueda, bien detener una actuación que se cuestiona como indebida por parte de la Administración Pública (actos administrativos latu sensu) o bien, por el contrario, hacer u obligar a la Administración a "hacer" o "dar" algo, con el propósito de evitar que un derecho particular no ejercido, se vea extinguido por el transcurso del tiempo. Aparecen las medidas cautelares – dirá BARONA VILAR, como medio jurídico – procesales que vienen evitar que se realicen actos que impiden o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante la incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para producir ese efecto.

En idéntica línea se manifiesta VECINA CIFUENTES ,para quien "las medidas cautelares han venido considerándose, tradicionalmente, como aquellos instrumentos jurídicos –procesales creados y diseñados con la finalidad de eliminar el peligro que para el buen fin del proceso principal, o lo que esigual para la efectividad práctica de la sentencia que pone fin al mismo, y a través de la cual aquel cumple su función, podría derivarse del lapso de tiempo que inevitablemente debe transcurrir para la tramitación de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanación de la resolución judicial definitiva".

Sentencia. Si queremos dar una definición de sentencia podemos decir que se trata del acto de terminación normal o si se quiere, del proceso de cognición; y si queremos ampliar esta noción, podemos decir que la sentencia es aquel acto del órgano jurisdiccional en que este emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y en consecuencia actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo caso. Luis Humberto Delgadillo sostiene: "El sentido de la Sentencia podrá ser de validez, de nulidad, de nulidad para efectos, en tal caso se deberá precisar con claridad la forma y términos en que se deberá cumplimentar; y cuando además sea de condena deberá declarar la existencia de un derecho subjetivo y ordenar el cumplimiento de la obligación".

La importancia de la sentencia es enorme; basta pensar que, al ser el acto de terminación normal del proceso, a través de ella cumple el Estado el deber de administrar justicia; por eso ha podido decirse que la doctrina de la sentencia comprendida en si la doctrina de todo procedimiento y un tratado de tal especie sería en último término, el tratado de Derecho procesal.

"El más importante entre los personajes del proceso; ha dicho Calamandrei, su verdadero protagonista, es el Juez; asiste mudo e impenetrable a todo el desarrollo del drama; siempre presente se limita escuchar en silencio la disputa de los otros personajes. Pero al fin, la última palabra, la palabra decisiva, es la suya todo aquello que se ha dicho en el curso del debate se resume y se decide en su decisión; el epilogo del drama, el último acto del rito es la sentencia; en definitiva, a través de la sentencia se satisface el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que consagra el Artículo 24º de la Constitución Política del Perú; pues este derecho conlleva la exigencia de que la pretensión tramitada ante el Juez para ello obtenga una Resolución motivada.

Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 122º del Código Procesal Civil, la Sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución (Artículo 44º D.Sup.Nº013-2008-JUS).

La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás Resoluciones Judiciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que conoció del proceso en primera instancia; en caso de que la ejecución corresponda a una Sala esta designará al Vocal encargado de la ejecución de la Resolución; los conflictos derivados de actuaciones administrativas expeditas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma; antes de acudir al Juez encargado de la ejecución, el interesado, si lo considera conveniente, podrá solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto (Artículo 45º D.Sup.Nº013-2008-JUS).

Conclusiones:

Conforme a lo dispuesto en la normatividad vigente, (en el inciso 2 del Artículo 139º de la Constitución Política del Perú y el Artículo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las Resoluciones Judiciales) las sentencias deben ser cumplidas por el personal al servicio de la Administración Pública, sin que estos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a realizar todos los actos para la completa ejecución de la Resolución Judicial.

El Responsable del cumplimiento del Mandato Judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario será el encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala la Ley. Y sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el Juez podrá identificar al órgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecución de la sentencia.

En la Ejecución de la Sentencia los Funcionarios encargados de exteriorizar la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables con esta; y la renuncia, el vencimiento del período de la función o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral con la Administración Pública nos eximirá al personal al servicio de esta de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después de haber sido notificado.