Pornografía infantil en occidente

Ámbito territorial del estudio

El presente estudio es la continuación de un inicial trabajo que efectué sobre el régimen jurídico de la prostitución en varios países europeos, Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Dinamarca, España, Italia, Holanda y Suecia. En esta ocasión, he procurado ampliar un poco más el ámbito territorial de este estudio ya que se han analizado las medidas tomadas en Alemania, Inglaterra y País de Gales, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Italia, Suiza, Estados Unidos de América (USA) y Rusia por luchar contra la pornografía infantil. Es decir para impedir la producción, la difusión, e incluso la posesión de documentos pornográficos en los que participen menores.

Aquellos países que son miembros de la Unión Europea han modificado su legislación penal y procesal de acuerdo con la legislación Europea que inspira, informe y modula las legislaciones de los Estados Miembros. Legislación que también se cita para comprender el grado de homogeneización que se está produciendo. Por su parte, Suiza, sin ser parte de la Unión Europea, adquiere vía referéndum gran parte de acervo cultural y sociológico del que forma parte.

En el caso de Estados Unidos, sólo se ha tenido en cuenta la legislación federal, sin entrar en la legislación de algunos Estados federados cuya profusión legislativa excede el ámbito de este trabajo. Sin embargo, como parte del mundo occidental, se ha añadido a este estudio ya que su legislación y su desarrollo jurisprudencial están influenciando profundamente el derecho de la Unión Europea.

La República Federativa de Rusia se ha añadido a estudio para comprender porque Rusia se encuentra entre los países más afectados por la propagación de la pornografía infantil", De hecho, más de 9,500 sitios y páginas web de pornografía infantil fueron detectados en Rusia en 2011, según la ONG rusa Liga de Internet Segura.

A pesar de estas cifras, Rusia no se ha adherido aún al Protocolo de las Naciones Unidas dedicado a combatir este flagelo.

Conceptos de prostitución, pornografía y pornografía infantil

De acuerdo con los términos utilizados por la ONU, "se entiende por pornografía infantil toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas o simuladas, o toda representación de los genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

Antes de abordar el estudio en varios países del mundo, conviene precisar etimológicamente los conceptos de prostitución, pornografía y pornografía infantil.

Por "prostitución", se entiende el ejercicio habitual y venal por persona de cualquier sexo, mediante precio, de relaciones sexuales con cualquiera que se lo pida, sea o no su único medio de vida.

Por su parte, la palabra «pornografía» se compone del sustantivo griego "pornê", que significa prostituta y de verbo "graphein", describir. Luego, se entiende como la representación de actos sexuales de manera literaria, artística o cinematográfica.

El sintagma nominal "pornografía infantil" acota el campo de aplicación de la pornografía a la participación de menores, sin definir la edad a partir de la cual se considera mayoría de edad.

En el plano jurídico, de acuerdo con los términos utilizados por la ONU, "se entiende por pornografía infantil toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas o simuladas, o toda representación de los genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

En cuanto a la concreción legislativa, el examen de las normas penales de los nueve países extranjeros estudiados hace aparecer que:

• En todos los países estudiados, existen normas específicas de lucha contra la pornografía infantil ;

• Las prohibiciones se refieren a menudo a la simple consulta visual pero se excluyen las grabaciones sonoras.

• La edad por debajo de la cual se garantiza la protección de los menores varía entre los catorce y los dieciocho años.

• En todos los países estudiados, existen disposiciones particulares de lucha contra la pornografía infantil.

  a) La producción y la difusión de representaciones pornográficas de niños y niñas constituyen infracciones específicas en todos los países.

  Son relativamente antiguas las disposiciones que prohíben la producción y la difusión de imágenes pornográficas con menores, así como las tareas previas al acto. Sin embargo, el almacenamiento y la publicidad son de reciente tipificación en los siguientes países europeos; en Austria, con una modificación de 1994 del Código Penal austriaco; en Bélgica, con la ley Belga del 25 de abril de 1995; en España, con nuestro Código Penal, en vigor desde mayo 1996. Y en Italia, con la ley italiana llamada anti pedófilos del 3 de agosto de 1998.

  En todos los países estudiados, la legislación ha sido modificada al menos una vez para ampliar el campo de delitos y la gravedad de las penas.

  Sin embargo, estos delitos quedan diferentemente castigados. Alemania, Austria, Bélgica, España e Italia las sancionan siempre con penas privativas de libertad. Sin embargo, en otros países, la sanción no es más que una multa. Por contra, Alemania, Bélgica, España y Suiza prevén penas agravadas cuando el culpable actúa con un fin lucrativo o pertenece a un grupo organizado cuyo objeto sea la realización de tales hechos de manera regular.

  b) Todos los países estudiados, salvo Suiza prohíben igualmente la simple posesión de representación pornográfica de menores.

  Incluso en los países en los cuales las leyes reprimen la pornografía infantil desde hace mucho tiempo, la prohibición relativa a la posesión de representaciones pornográficas de menores ha sido añadida bastante recientemente.

  Lo ha sido en 1998 en Inglaterra, en 1993 en Alemania, en 1994 en Dinamarca, y más recientemente aún en los otros países.

  En todos los países estudiados, este delito ha sido menos duramente castigado que la producción o la difusión de representación pornográfica de menores.

  Las prohibiciones se refieren generalmente sólo a los soportes visuales, pero la mayor parte de los textos permiten tomar en consideración las representaciones virtuales

  a) Sólo la legislación alemana, española, italiana y suiza han extendido el campo de aplicación de las prohibiciones a los documentos sonoros, y de manera general a todo tipo de representaciones.

  En Alemania y en Suiza, el código penal cita expresamente las grabaciones sonoras y cualquier reproducción o representación. Lo mismo que el código penal español, el código penal italiano hace alusión a todos los documentos, cualquiera que sea su naturaleza.

  En cambio, en los otros países, la redacción contenida sólo permite tomar en consideración los soportes visuales. Aunque la legislación austriaca emplea la expresión "representación en forma de imagen", la mayor parte de los demás textos enumeran los principales soportes visuales, (fotografía, película, diapositiva, imagen..) y añade "todo otro soporte visual", lo que permite hacer frente a la evolución tecnológica.

  b) sólo las legislaciones de Bélgica, España e Italia impiden la toma en consideración de las representaciones virtuales.

  La primera menciona las « pseudo-fotografías", es decir, las representaciones que tienen la apariencia de fotografías.

  La legislación inglesa y americana son particularmente explicitas en lo que concierne las representaciones virtuales. La inglesa menciona las "pseudo – fotografías", es decir, las representaciones que tienen la apariencia de las fotografías.

  En cuanto al código federal americano, se ha completado, en 1996, con el artículo 2252A, que tipifica precisamente las representaciones pornográficas de menores que, por ejemplo, se fabrican por ejemplo, a partir de montajes o de transformaciones, así como las imágenes puramente virtuales. Este artículo afecta, por lo tanto, a todas las representaciones, incluso si no son consecuencia de la explotación real de menores

  Los textos alemanes, austriacos, daneses y suizos son menos explícitos.

  Los dos primeros evocan respectivamente la representación de escenas "cercanas a la realidad", y el hecho de que el espectador tenga la impresión de que el acto sexual tenga lugar, mientras que el tercero y el cuarto se refieren con menores.

  Sin embargo, en su exposición de motivos, el proyecto de ley suizo, que pretende que la posesión de documentos pornográficos que representan menores sea un delito, precisa que la posesión de documentos virtuales debe ser castigada.

  Sin embargo, en Bélgica, en España o en Italia, el Código Penal, al mencionar expresamente la implicación, la presentación, la utilización o la explotación de menores, impide la toma en consideración de las representaciones virtuales.

  La edad por debajo de la cual la protección de los menores está garantizada varía entre los catorce y los dieciocho años.

  Es de catorce años en Alemania y Austria, de quince en Dinamarca, de 16 años en Inglaterra en el País de Gales así como en Suiza, y de dieciocho años en España, en Italia y en los Estados Unidos de América.

  En Bélgica, la ley del 28 de noviembre 2000 relativa a la protección penal de los menores lo elevé de los dieciséis a los dieciocho años.

  La legislación federal Norteamérica es la más completa: Enfoca la pornografía infantil bajo todos los aspectos. Las medidas tomadas son tan detalladas que permite castigar todos los comportamientos constitutivos de delito. Eso explica porque la proposición normativa de Enero 2001 de la Comisión europea para la lucha contra la explotación sexual de los menores y contra la pornografía infantil recoge en parte sus disposiciones y su formulación.

  La República federativa de Rusia

  Ante la inmensidad del territorio, la multitud de diferencias culturales y los problemas económicos, es de presuponer que Rusia experimentará un importante cambio en sus leyes toda vez que su actual legislación es bastante insuficiente para cumplir su misión.

  Unión Europea: el gran marco homogeneizador

  La Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil es la más reciente legislación europea existente. Sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. Establece en su primer considerando que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Continúa afirmando que, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del Tratado de la Unión Europea, la Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 24, apartado 2, establece que en todas las medidas relativas a la infancia, ya sean adoptadas por las autoridades públicas o por instituciones privadas, el interés superior del menor sea la consideración primordial. Por otra parte, el Programa de Estocolmo denominado "Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano", establece una clara prioridad para la lucha contra el abuso sexual y la explotación sexual de los menores, así como contra la pornografía infantil. Y en el tercer considerando, define la pornografía infantil como imágenes de abusos sexuales a menores, y otras formas especialmente graves de abusos sexuales y explotación sexual de la infancia. Por ende, recalca su aumento y extensión con el uso de las nuevas tecnologías e Internet.

  Ya, la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil aproximó las legislaciones de los Estados miembros para tipificar las formas más graves de explotación y abusos sexuales de la infancia, ampliando la competencia nacional y prestando una asistencia mínima a las víctimas. Por su parte, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal estableció un conjunto de derechos de las víctimas en el ámbito del proceso penal había incluido el derecho de protección e indemnización. Además, la aplicación de la Decisión marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales facilita la coordinación del enjuiciamiento de los casos de abusos sexuales, explotación sexual de los menores y pornografía infantil.

  Esta nueva Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 debe complementarse plenamente con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas derogando la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual.

  En el contexto de la tipificación como infracciones penales de los actos relativos a los espectáculos pornográficos, la nueva Directiva 2011/92/UE considera como tales aquellos consistentes en la exhibición en directo organizada y dirigida a un público, con lo que quedan excluidos de la definición la comunicación personal directa entre iguales que dan su consentimiento, así como los menores que hayan alcanzado la edad de consentimiento sexual y sus parejas. La presente Directiva obliga a los Estados miembros a establecer sanciones penales en su legislación nacional respecto a las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil. La pornografía infantil a menudo incluye imágenes que recogen los abusos sexuales a menores perpetrados por adultos. También puede incluir imágenes de menores que participan en una conducta sexualmente explícita, o de sus órganos sexuales, producidas o utilizadas con fines claramente sexuales y explotadas con o sin el conocimiento del menor. Además, el concepto de pornografía infantil también abarca las imágenes realistas de menores en las cuales el menor participa, o se le representa participando, en una conducta sexualmente explícita, con fines principalmente sexuales.

  En cuanto al descubrimiento "por error" de páginas web con pornografía infantil, debe tipificarse como infracción penal el acceso a sabiendas, mediante tecnologías de la información y la comunicación, a pornografía infantil. Para ser responsable penalmente, la persona debe tener la intención de acceder a un sitio Internet en el que haya pornografía infantil y, a su vez, saber que es posible hallar en él ese tipo de imágenes. De ahí que la Unión Europea proponga que no deban aplicarse penas a las personas que accedan sin intención a sitios que contengan pornografía infantil. Podrá deducirse el carácter intencionado de la infracción, en particular, del hecho de que esta sea recurrente o de que se cometa mediante un servicio sujeto a pago.

  Además, se precisa que esta Directiva no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación. Estas cuestiones quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Con este instrumento, la UE no quiere homogeneizar la edad a partir de la cual un menor tendría derecho a una vida sexual plena.

  Sin embargo, en otras facetas, mantiene su voluntad de cohesionar los diversos derechos nacionales. Por eso, establece que se deben modificar las normas de competencia para garantizar que los nacionales de la Unión que abusan sexualmente de menores o los explotan sean enjuiciados aunque cometan las infracciones fuera de la Unión, en particular, a través del denominado turismo sexual. Por turismo sexual infantil debe entenderse: la explotación sexual de menores por una persona o personas que se desplazan desde su entorno habitual a un destino donde tienen contactos sexuales con menores. En caso de que el turismo sexual infantil tenga lugar fuera de la Unión, se anima a los Estados miembros a que se sirvan de los instrumentos nacionales e internacionales disponibles, incluidos los tratados bilaterales o multilaterales en materia de extradición, asistencia mutua o transferencia de procedimientos, para incrementar la cooperación con terceros países y organizaciones internacionales, con miras a combatir el turismo sexual. Los Estados miembros deben fomentar un diálogo abierto y la comunicación con países de fuera de la Unión para poder emprender acciones judiciales, en el marco de la legislación nacional pertinente, contra quienes viajan fuera de las fronteras de la Unión con fines de turismo sexual infantil.

  Como herramienta del sistema de denuncia de abusos sexuales y explotación de menores y con el fin de ayudar a los menores que lo necesiten, se deben promover las líneas directas con los números 116000 para menores desaparecidos, 116006 para víctimas de delitos y 116111 para los menores, introducidas por la Decisión 2007/116/CE de la Comisión, de 15 de febrero de 2007, relativa a la reserva del rango de numeración nacional que comienza por "116" como números armonizados para los servicios armonizados de valor social. Se debe tener en cuenta la experiencia adquirida relativa a su funcionamiento que nació en Bélgica. En 1995, allí se produjo un cataclismo institucional y judicial debido a un caso judicial denominado Asunto Dutroux como más adelante veremos. Al coincidir en el mismo ámbito territorio belga, las instituciones europeas tuvieron una contundente respuesta.

  El 24 febrero 1997, el Consejo Europeo adoptó una resolución relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los menores.

  Los Estados miembros aceptaron entonces revisar su legislación para tipificar penalmente como delitos ciertos comportamientos, como la explotación sexual de los menores con la finalidad de producir material de carácter pornográfico, que comprende la producción, la venta y la distribución u otras formas de trafico de material de este tipo, y la posesión de este tipo de material.

  Además, a fin de reforzar las medidas de prevención y de lucha contra la producción, el tratamiento, la difusión y la posesión de documentos pornográficos poniendo en escena a menores, el Consejo aprobó, el 29 de mayo de 2000, una Decisión relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet. Al transponer esta directiva, los Estados miembros debieron tomar las medidas necesarias para que los usuarios de Internet pudieran indicar a las autoridades represoras los casos de presunta difusión de material pornográfico en el que aparecen menores.

  Como la acción común de febrero 1997 no permitió alcanzar los objetivos fijados, ni puso en marcha una cooperación judicial y policial eficaz, la Comisión aprobó en 2002, una decisión marco relativa a la lucha contra la explotación sexual de los menores y contra la pornografía infantil. Con ella, los Estados miembros adoptaron medidas necesarias para que ciertos actos (o su tentativa) fueran tipificados, incluso si implicaban la utilización de un sistema informático. Se trata de la producción, de la distribución, de la difusión o de la transmisión, del hecho de ofrecer o de hacer disponible, una representación de un menor de 18 años que realice un comportamiento sexual explícito. La exposición de motivos definía ese comportamiento tomando la misma formulación que el código federal americano que más adelante se estudia. Todos los soportes visuales estaban afectados, incluso las películas y las cintas video no desarrollas, las bases de datos almacenados sobre un soporte electrónico susceptibles de ser convertidos en imágenes. Además, ya no importa si se trata de la representación de una escena real o de un montaje. El autor de un delito puede ser una persona física o una persona jurídica. El texto prevé igualmente que estos delitos deben ser sancionadas de manera adecuada, con una pena privativa de libertad, cuya duración sea al menos de un año si castiga la simple posesión de documentos o de cuatro años para los demás hechos incriminados.

  En ese caso, la duración de la pena máxima alcanzara los ocho años en función de las circunstancias agravantes siguientes:

  • Representación de un menor de menos de diez años.

  • Representación de un menor víctima de actos de violencia o violentando su voluntad.

  • Obtención de beneficios sustanciales.

  • Comisión de los hechos en el marco de una organización criminal.

  Alemania: Eficacia germana

  El Código Penal de Alemania "Deutsch Strafgesetzbuchagrupa" regula la pornografía infantil dentro de los delitos relacionados con la libertad sexual, en la Sección décimotercera Parte Especial. El artículo 184 del código penal alemán persigue la difusión de documentos de carácter pornográfico. Se compone de varios apartados que tipifican explícitamente la pornografía infantil. Han sido modificados en 1993 y en 1997. En su sección relativa a las delitos sexuales, el código penal califica como menores a los personas cuya edad sea inferior a catorce años.

  El apartado tercer del artículo 184 establece la culpabilidad de quien divulga, expone públicamente, fija, presenta o de otra manera hace accesible o produce, recibe, suministra, mantiene en depósito, ofrece, anuncia y recomienda publicaciones pornográficas que tienen por objeto los hechos violentos, el abuso sexual de niños o las acciones sexuales de personas con animales. Misma consideración merece quien los importa o exporta, para emplearlos o emplear partes obtenidas de ellos, en el sentido de los numerales 1 y 2 o para facilitar a otro su utilización, si la publicación pornográfica tiene como objeto abusos sexuales de niños. En todos estos casos, será castigado con una pena privativa de la libertad de tres meses a cinco años o en otros casos con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa.

  Aunque la expresión de abuso sexual corresponde a una definición restrictiva de la pornografía infantil, la Jurisprudencia ha interpretado que esta expresión de manera extensiva, llegando a considerar, por ejemplo, como pornográficas las fotografías sugestivas de menores desnudos.

  El apartado cuarto del artículo 184 del CP Alemán, añadido con la reforme de 1997, prevé una agravación de la pena si las publicaciones pornográficas, definidas como tales en el artículo 11.3, en los casos del artículo 184.3 cuando el autor actúa profesionalmente o como miembro de una banda organizada para la comisión continuada de tales hechos. En este caso, el castigo es de pena privativa de la libertad de seis meses hasta 10 años. Además, se debe aplicar el artículo 73d que prevé la confiscación de los beneficios obtenidos por la comisión del delito.

  El artículo 183.5, igualmente añadido por la reforma de 1993, castiga a quien procure conseguir para sí o para un tercero la posesión de publicaciones pornográficas (§ 11 inciso 3), que tengan por objeto el abuso sexual de niños, cuando las publicaciones reproduzcan un suceso real o cercano a la realidad. Es decir, la simple posesión será castigado con pena privativa de la libertad de hasta un año de prisión o con multa.

  También, añade el artículo 11. 3 que las publicaciones equivalen a los soportes de sonido e imagen; los almacenamientos de datos en un ordenador; las reproducciones; y, otras representaciones en aquellos preceptos que remitan a este inciso. En resumidas cuentas, no se aplican sólo a los documentos escritos sin todo documento así definido en el artículo 11.3.

  Inglaterra y País de Gales: Derecha anglosajón

  Como sujeto de Derecho Internacional Público, se encuentro el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Su Jefe de Estado, la Reina Isabel II tiene el honor de ser la máxima institución político e institucional de numerosos territorios. Además, de numerosos países de la Commonwealth, ejerce su función sobre la isla de Gran Bretaña y sobre el territorio Norte de la Isla de Irlanda. En Gran Bretaña, están delimitados los territorios de Escocia, Inglaterra y País de Gales. El Código Penal de Escocía es bastante similar al de Inglaterra y País de Gales, que, a continuación, se estudia respecto de la materia objeto de nuestro estudio.

  Las normas penales relativas a la pornografía infantil se encuentran recogidas en dos leyes: la ley de 1978 sobre la protección de menores y la ley de 1988 sobre la justicia penal que, desde su entrada en vigor, han sido modificadas varias veces: el campo de los delitos ha sido ampliado y las penas han sido agravadas. La última modificación de estos dos textos se produce con la aprobación de ley relativa a la justicia penal y a la administración judicial. Aprobada en el año 2000, acrecentó las penas máximas. Incluso, estas leyes que combaten la pornografía en general pueden, en ciertos casos, aplicarse a los delincuentes menores reconociendo que no sólo los adultos cometen estos delitos. También lo cometen los menores de 18 años. Hay que precisar que, para la legislación inglesa, un victima menor de edad es una persona de menos de 16 años.

  El artículo primero de esta de 1978 condena la producción y la difusión bajo cualquiera de las formas de fotografías o pseudo-fotografías indecentes » de menores, así como todas las operaciones previas, tales como la primera toma, la autorización de la primera toma, la publicidad o la simple posesión con la pretensión de difundirlas. Por pseudo-fotografía, se define aquella imagen tomada real o simulada que pretende confundir a quien la mire para que crea estar ante una fotografía. Es decir, cualquier representación que tenga la apariencia de una fotografía.

  Por su parte, la palabra fotografía es empleada en sentido amplio: Incluye igualmente las películas, las videograbaciones, los negativos de las fotografías, así como los datos almacenados en un ordenador y susceptibles de ser convertidos en fotografías.

  La ley autoriza para que el juez, tras una declaración obtenida bajo juramento y convencido de la existencia de documentos fotográficos ocultos, pueda hacer inspeccionar locales y a requisar estos documentos.

  El artículo 6 prevé que la pena infringida varíe en función del procedimiento seguido para juzgar el delito. Si la acción es juzgada por procedimiento abreviado por magistrates" court, el imputado es susceptible de una multa, de una pena de prisión de máximo seis meses, o de las dos penas acumuladas. Pero si la acción es juzgada mediante acta de acusación (bill of indictment) por la Crown Court (equivalente de la "Cour d"Assises" francesa o la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Español), puede ser condenado a las mismas penas, pero la duración de la pena de prisión puede alcanzar los diez años. Un acta de acusación (Bill of indictment) es, en el sistema jurídico de la Common Law (en vigor en el mundo anglosajón), una acusación formal de un individuo por la realización de una delito criminal.

  Con la aprobación de la ley de 1988, se ha tipificado un nuevo delito consistente en la posesión de una fotografía, en su sentido ampliado definido anteriormente, indecente de un menor. La ley prevé que el acusado pueda defenderse argumentando que tiene un motivo legítimo de poseer ese documento, que no lo ha visto el mismo y que no conoce su contenido, o que lo ha recibido sin haberlo solicitado y que no lo ha conservado más allá de un de plazo razonable. Hasta la reforma procesal del año 2000, este delito debía ser enjuiciado de manera sumaria y era sancionado con una multa, con una pena de cárcel de una duración máxima de seis meses o por las dos a la vez. Ahora, este delito es juzgado mediante un acta de acusación y que el período de cárcel puede alcanzar cinco años.

  Existen otras herramientas para la persecución de similares. Siguen vigentes las leyes sobre publicaciones obscenas, de 1959 y de 1964, varias veces modificados desde su aprobación, que reprimen la puesta en circulación, por cualquier medio, incluido la transferencia automática de datos, de todo objeto obsceno utilizado, tanto si el objetivo es comercial o no.

  En estas leyes, la palabra "objeto" hace referencia a todo escrito, toda imagen o toda grabación audiovisual, pero igualmente a todo lo concerniente a un mensaje susceptible de ser leído, visto o entendido. Por su parte, se considera "obsceno" un mensaje que tiende a depravar y corromper las personas que podrán leerlo, verlo o entenderlo.

  Austria: Pragmatismo legislativo

  El Código Penal de Austria, österreichische Strafgesetzbuch agrupa los delitos, objeto del presente estudio, en los artículos 207 y 207a. De manera completa, el artículo 207 persigue el abuso sexual de menores de edad. Sin embargo, es el artículo 207a el que reprime específicamente las representaciones pornográficas de menores que, según el CP austríaco, son aquellas personas menores de catorce años. Por lo tanto, lo acaecido a una persona de quince años será tratado como abuso sexual, pero no con la consideración de pornografía infantil.

  El artículo 207a prohíbe la producción, la difusión, y la puesta a disposición, cualquier que sea el medio, de toda "representación bajo forma de imagen" de un menor de catorce años que participe en un acto sexual. El hecho ilícito se produce incluso si la escena no es real. Basta que el espectador tenga la impresión de que el acto sexual ha tenido lugar durante la realización de la imagen. La pena puede ser castigada hasta con tres años de prisión.

  El apartado 2 del mismo artículo 207a prevé una pena de cárcel de hasta cinco años, cuando el culpable actúe en el marco de una banda organizada o bien con una finalidad lucrativa. Existe la pena agravada de uno a diez años, cuando esa banda organizada o esa finalidad lucrativa haya causado una violencia física grave al menor o en el proceso de producción se haya puesto en peligro la vida del menor.

  El artículo 207a.3 prohíbe la posesión del tipo de imágenes objeto del presente estudio. En ese caso, el castigo consiste en una penal de cárcel de hasta dos años a quién posea una representación pornográfica de un menor u ofrezca esa tal imagen. Además, con igual pena, se castigará a quien a sabiendas accede a Internet a una representación pornográfica de menores de edad.

  En Austria, se aplica la cláusula de extraterritorialidad para estos delitos. El artículo 64 del CP austríaco establece que las leyes penales de Austria se aplicarán independientemente de las leyes penales del lugar del hecho. Es decir, a pesar de cometerse en el extranjero, la justicia austriaca perseguirá a quien hubiera cometido abuso sexual de menores de edad, (art. 207), realizado actos relativos a imágenes pornográficas de menores de edad (artículo 207a apartado 1 y 2), o hubiere practicado el abuso sexual de los jóvenes (art. 207b),

  Para eso, basta que el culpable sea austriaco o extranjero residente en Austria de manera regular.

  Bélgica: Aún con la pesadilla Marc Dutroux

  A diferencia del resto de los países europeos, Bélgica no debe el endurecimiento de su legislación penal por una previsión del legislador. Todo ello es el resultado del hastío ciudadano producido por el asunto "Marc Dutroux". Éste es un asesino en serie belga condenado por haber secuestrado, torturado y abusado sexualmente de seis niñas y adolescentes de edades entre los 8 y los 19 años, de las cuales cuatro fueron asesinadas, entre el 24 de junio de 1995 y el 13 de agosto de 1996. La causa judicial demostró que ocurrieron numerosos fallos en la investigación criminal de tal magnitud que la muerte de varias menores se pudiera haber evitado. Aquello causó tal descontento generalizado en la sociedad contra el sistema criminal de la justicia que forzó una reorganización en los servicios de seguridad belgas. Además, al considerarlo un "inofensivo" ladrón de vehículos de alta gama, a pesar de tener antecedentes penales por delitos sexuales, el delincuente permaneció encarcelado desde el 6 de diciembre de 1995 hasta el 20 de marzo de 1996, período durante el cual dos menores, secuestradas en el zulo de su domicilio, murieron de inanición. Aquello hubiera podido ser evitado ya que la policía había registrado la casa de Dutroux el 13 de diciembre de 1995. Lo hizo nuevamente seis días después en relación al robo de coches, actividad que reportaba pingües beneficios. Sin embargo, la policía no las encontró porque buscaba pruebas sobre robo de vehículos. Él no quiso reconocer que ocultaba dos personas secuestradas ya que la condena hubiera sido de muchos años de cárcel. Por lo tanto, ellas fallecieron. A su salida de prisión, retomó su actividad de delincuente sexual, volviendo a secuestrar otras menores de las cuales abusaba sexualmente y con las cuales filmaba videos pornográficos.

  De ahí que el caso de Bélgica sea un tanto paradigmático con sus diferentes modificaciones legislativas. La ley vigente en el momento del Asunto Marc Dutroux era la ley del 13 de abril de 1995 relativa a la represión de la trata de seres humanos y de la pornografía infantil que puso en funcionamiento un dispositivo de lucha contra la pornografía infantil, modificando varios artículos del Código Penal. Conseguía castigar la difusión de la pornografía en Internet. Sin embargo, sólo protegía a los menores de 16 años. La legislación belga incriminaba la producción y la importación de material pornográfico en los que aparecen menores sólo cuando estos actos se cometen con finalidad comercial o para su distribución.

  Posteriormente, se aprobó la ley del 28 de noviembre de 2000 de protección penal de los menores que es consecuencia política directa del Asunto Marc Dutroux. Completa las disposiciones que la ley de 13 de abril de 1995 introdujo en el Código Penal. Su primer gran hito fue elevar la protección penal del menor al considerar menor a todo aquel que no tuviera 18 años. Introdujo igualmente un nuevo artículo 19 ter sobre el principio de extraterritorialidad que permite la persecución judicial en Bélgica de ciudadanos belgas o extranjeros residentes en Bélgica que hubieran cometido estos delitos en el extranjero, sobre menores de 16 años.

  Recientemente, se aprobó la ley del 10 de agosto de 2005 contra las prácticas de los vendedores de sueño. Este bonito nombre define a la persona que alquila un espacio para dormir o vivir a otra persona que no puede ejercer sus derechos por encontrarse en situación administrativa irregular. Esta ley también modifica diversas disposiciones del CP belga para reforzar la lucha contra la trata y el tráfico de seres humanos.

  Concretando todas estas nuevas normas, interesa destacar que la distribución de ciertas formas de pornografía se sanciona mediante el artículo 383 del Código Penal. Éste sanciona los "ultrajes" públicos a las buenas costumbres, entiendo por tal las canciones, los panfletos y otros escritos impresos o no, de figuras o imágenes contrarias a las buenas costumbres. No existe una delimitación claramente del concepto de pornografía, aunque parece que la ley es aplicable también a los textos como a las imágenes y las grabaciones sonoras, independientemente del soporte material. Se puede tratar normalmente de ilustraciones, de videos, de CD y por supuesto de Internet. Por lo tanto, no es un artículo específico de lucha contra la pornografía infantil.

  Partes: 1, 2