Hay que recordar que la pornografía no está prohibida en Bélgica. Una de las causas esgrimidas por el legislador belga ha sido siempre la proximidad geográfica con los Países Bajos. Allí, la prostitución es un negocio debidamente regulado con importantes beneficios para muchos, incluido el gobierno holandés. Sin embargo, en Bélgica, la prohibición sólo afecta a las formas más extremas de pornografía que se consideran escandalosas para la sociedad, tales como las prácticas sadomasoquistas, la zoofilia y otras perversiones sexuales. El criterio para saber qué material debe ser precisamente considerado como pornografía prohibida no está definida en la ley, por lo cual son los jueces quienes deben proceder caso por caso. Les corresponde discernir cuando el material puede herir "el pudor del ciudadano común" tal como lo es sentido por la consciencia colectiva del momento. En otros términos, no existe una regla unívoca, de suerte que los jueces deben interpretar lo que el ciudadano medio considera pornografía ilegítima. Huelga decir que el legislador no ha cumplido con su función endosando esa responsabilidad al juzgador.
Añadido al código penal por la ley de 1995 y modificado por la del 28 de noviembre de 2000, el artículo 383 bis reprime la pornografía infantil. La distinción de ésta con la pornografía "común" consiste justamente en la pose o los actos sexuales de carácter pornográfico que realizan o en los que participan menores de 18 años. Sin embargo, la participación de un menor es algo también relativo. Incluso si las imágenes no hacen más que sugerir la minoría de edad, puede tratarse de pornografía infantil, de la misma manera que los dibujos o las ilustraciones generadas por ordenador.
Además de la edad, existe una segunda diferencia importante con el artículo 383. Sólo se trata de pornografía infantil en el sentido jurídico de esta palabra para las insignias, los objetos, las películas, las fotografías, las diapositivas u otros soportes visuales. Es decir, sólo se refiere a soportes visuales. En este concepto, se incluyen las imágenes recreadas con medios informáticos en los que aparecen menores de 18 años. Sin embargo, ni los textos ni las simples grabaciones sonoras deben ser reprimidas como pornografía infantil según la definición del artículo 383.
El artículo 383 bis tipifica tanto la distribución de pornografía infantil como su posesión. El concepto de distribución ha sido formulado de manera tan ampliada que abarca a cualquiera que haya expuesto, vendido, alquilado, distribuido, difundido o entrega emblemas, objetos, películas, fotografías, diapositivas u otros soportes visuales que representan posturas o actos sexuales de carácter pornográfico, que implican o muestran a menores, o bien los haya fabricado, poseído, importado o hecho importar, entrega a un medio de transporte o de distribución con una finalidad comercial o de distribución. Luego, se trata de cualquier persona implicada en la explotación o la distribución de pornografía infantil.
En el caso de Internet, la prohibición de la venta o de la distribución de pornografía infantil es muy importante. Una persona que publica ilustraciones de carácter pornográfico infantil en un sitio web o en un foro de discusión, o que envía masivamente correos electrónicos con este tipo de contenido realiza el ilícito penal.
La ley sanciona la distribución de pornografía infantil con penas de cárcel de 5 a 10 años y con una multa de 2.500 a 50.000 euros. El fiscal debe iniciar un procedimiento tanto cuando tenga conocimiento de los hechos como cuando reciba una denuncia.
Interesante precisar si la consulta de pornografía infantil en Internet desde Bélgica es susceptible de condena penal. En ningún artículo de la legislación belga, consta el hecho de "mirar" pornografía infantil. Sólo está tipificado su posesión. Sin embargo, en el actual estado de la técnica, abrir una página web en Internet, es el resultado técnico de efectuar una copia local en el equipo individual de quien consulta. Esta copia puede existir en la memoria, en el disco duro o en los componentes. Lo que lleva a la conclusión del hecho técnico de que la consulta de una página web implica una copia temporal. Para no generar una "vis atractiva" hacia el código penal, el legislador belga ha optado por una redacción muy limitativa de la posesión de pornografía infantil. Establece el artículo 383 bis.2 que cualquiera que haya conscientemente poseído emblemas, objetos, películas, fotografías, diapositivas u otros soportes visuales definidos en el artículo 383 bis.2, será castigado con una pena de cárcel de entre un mes y un año y de una multa de 500 a 5.000 euros.
Luego, esta copia temporal se ha creado generalmente de manera involuntaria, sin que el usuario tenga consciencia de ello. No ha existido ninguna intencionalidad en la posesión de pornografía infantil. Es una posesión temporal y puramente técnica que no puede ser considerada como una posesión punible. Una persona que vea por casualidad pornografía infantil en Internet, sin hacer conscientemente una copia, no es penalmente responsable.
La situación es otra cuando se ha creado conscientemente una copia. Es el caso de la pornografía infantil voluntariamente descargado de un sitio web, de un foro de discusión o de un red de intercambio como Kazaa. Ésa es la posesión voluntaria del material prohibido que supone la comisión del delito tipificado en el artículo 383 bis.
Dinamarca
El Código Penal de Dinamarca, Danske straffeloven, agrupa los delitos relacionados con la libertad sexual, en el capítulo 24 de la Parte Especial.
titulada "Delitos contra la honestidad". Para la lucha contra la pornografía infantil, el dispositivo penal ha sido reforzado en varias ocasiones desde la mitad de los años 1990.
Ya, desde 1980, el artículo 235 del Código penal castiga la difusión intencionada, tanto para fines comerciales o no, y el hecho de obtener fotografías, películas o documentos similares, en la medida de si tienen un carácter obsceno o si representan menores, en este caso, de edad inferior a quince años.
La sanción, inicialmente una multa o una pena de cárcel de máximo seis meses, ha sido agravada por la ley del 31 de mayo de 2000, en particular en lo concerniente a la explotación sexual de los menores. Desde entonces, la pena de cárcel puede alcanzar dos años. Además, esa agravación de la sanción sólo se aplica al delito de la difusión.
La ley del 21 de diciembre de 1994, llamada ley relativa a la lucha contra la pornografía infantil, añadió un segundo párrafo al artículo 235 del CP. Entró en vigor el 1º de marzo de 1995 y castiga la simple posesión de una fotografía, de una película o de cualquier otro documento similar que representa un menor de quince años practicando cualquier clase de relaciones sexuales. La pena, inicialmente de multa, ha pasado a ser de cárcel de máximo seis meses.
La ley del 31 de mayo de 2000 introdujo igualmente el apartado del artículo 235 que castiga la obtención de obscenas fotografías, películas o similar de una persona menor de 18 años con la intención de vender o de difundir ese material. La pena consiste en una multa o prisión de hasta 2 años o bajo circunstancias especialmente agravantes con prisión hasta de 6 años. Estas circunstancias agravantes especiales consisten en los casos en los cuales la vida del niño ha sido puesta a peligro; se ha utilizado una violencia grave; se ha causado lesiones graves a los niños. Por el artículo 226, se prevé la aplicación de una pena menor si el culpable puede demostrar que no conocía la edad de la victima
El simple hecho de poseer o contratar un pago, a través de Internet o un sistema similar de difusión de información de este tipo de fotografías, películas y otros sistemas similares de menores de 18 años, se castiga con multa de cárcel de hasta un año.
España: Una legislación envidiada por muchos, generosamente compartida
El 24 de mayo de 1996, entró en vigor el nuevo Código Penal, aprobado por la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. En cuanto a los delitos, objeto de estudio en el presente trabajo, se regulan en el CAPÍTULO V De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores, del TÍTULO VIII, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, del libro II, Parte Especial. Desde entonces, la utilización de un menor para producir documentos pornográficos se encuentra regulada en el artículo 189. Su redacción ha sido modificada por la ley orgánica 11/1999, de 30 de abril 1999 que ha extendido la sanción a la fabricación de documentos pornográficos y a la financiación de esta actividad, así como a la producción, a la venta, a la presentación y a la distribución de estos documentos.
Posteriormente, el número 1 del artículo 189 fue objeto de reforma por el apartado quincuagésimo del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio. Desde su entrada en vigor el 23 diciembre 2010, el artículo 189.1 establece que será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, el que capte o utilice a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financie cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. Con este misma pena de prisión de uno a cinco años, se castigará al que produzca, venda, distribuya, exhiba, ofrezca o facilite la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
Con menor pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, se castigara al que, para su propio uso, posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.
Por el contrario, la pena agravada de prisión de cinco a nueve años castigara a aquellos que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: la utilización de niños menores de 13 años; los hechos revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio; los hechos revisten especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico; el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual; el culpable pertenece a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades; el responsable es ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.
El que tenga bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en esas conductas.
Para completar la casuística, se ha añadido un apartado que establece que será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
Para eludir la dificultad de sancionar a miembros de una empresa favorecida por ese negocio, el Código Penal español ha introducido, por el apartado quincuagésimo primero del artículo único de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el artículo 189 bis, el castigo hacia las personas jurídicas para evitar el ocultamiento o el beneficio empresarial de estas actividades. En el Artículo 189 bis, se establece que, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años; Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso; Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.
Para completar el cuadro de medios jurídicos al alcance del juzgador, se ha positivado el concepto de extraterritorialidad en el artículo 190. E, el juez español tiene en cuenta que la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, llevando por lo tanto, al agravamiento de las penas.
Francia: Legislación difusa – Jurisprudencia clarificadora
El Código Penal de Francia agrupa los delitos relacionados la pornografía infantil, en la Sección quinta, de la puesta en peligro de los menores, del capítulo VII Agresiones a los menores y a la familia, del título II delitos contra la persona humana, del Libro II Delitos contra las personas. En Francia, el articulado represivo se recoge en el artículo L 227-23 del código penal francés (nuevo código penal de 1994) que prohíbe toda producción, difusión o posesión de documentos pornográficos en los que aparece un menor. Estos documentos pueden ser verdaderos (fotografías, videograbaciones) o virtuales (creaciones informáticas).
Por eso, en territorio francés, ningún sitio web puede difundir este tipo de documentos. La ley francesa no concreta de manera clara qué se considera un documento "pornográfico" como pueden hacer las leyes americanas o canadienses por ejemplo.
Este concepto se ha visto posteriormente, concretado de modo jurisprudencial, concretamente para la protección de los menores en Internet. Esto se debió a la concreción realizada durante la instrucción de la causa seguida contra el director de gabinete del Presidente del Consejo General de la región de Sarthe. Éste había utilizado un ordenador de su secretariado para conectarse a Internet por la noche y para recibir varios miles de imágenes de pornografía infantil que alcanzaban más de 31 megabytes. Además, había gastado 5.610 francos en comprar imágenes a través de servidores de internet.
Ahora, el hecho de difundir, grabar o transmitir una imagen o una representación de un menor de 18 años cuando esa imagen o esa representación presenta un carácter pornográfico está castigado con una pena de tres años de cárcel y de 45.000 euros de multa. Tanto el intento como el hecho de ofrecer o de difundir ese tipo de imagen o representación, por cualquier medio que sea, de importarla o de exportarla, se castiga como la misma pena.
La jurisprudencia interpreta que una imagen tiene carácter pornográfico cuando la imagen es sexualmente explicita e implica a un menor de 18 años. Esta sexualidad explicita se refiere a varias situaciones de un menor; se encuentra en una situación real o simulada (incluso virtual, confeccionada por ordenador) adopta una pose adoptada; lleva algunas prendas de ropa "erótica" (lencería erótica); está en parte o completamente desnudo; se toman grandes planos de sus partes genitales o consideradas como tal, simula o realiza una situación sexual real bien sólo, bien con otra persona menor o adulta.
Las penas se elevan a cinco años de cárcel y a 75.000 euros de multa cuando ese material se ha difundido mediante una red de telecomunicaciones hacia un público no determinado. El hecho de poseer una imagen o representación de ese tipo se castiga con dos años de cárcel y 30.000 francos de multa.
Lógicamente, estos hechos definidos en los apartados anteriores, si son cometidos por bandas organizadas se castigan con mayor gravedad, véase diez años de cárcel y 500 000 Euros de multas.
Lo tipificado en este artículo francés también se aplica para las imágenes pornográficas si la persona tiene el aspecto de un menor, salvo si se establece que esta persona tiene al menos 18 años el día que se toma o graba esa imagen.
En Francia, a raíz de la aprobación de este artículo, se planteó la duda sobre las consecuencias jurídicas de la consulta de una imagen pedófila, en un sitio web, un fórum de discusión o una base de datos. ¿Sería suficiente para ser detenido?
Para la «cour de cassation», el equivalente al Tribunal Supremo español, la respuesta es negativa; considera que para apartar a un imputado de una investigación, las imágenes observadas no han sido imprimidas ni grabadas sobre un soporte y que la simple consulta de sitios pornográficos en el cual aparecen menores no basta para la comisión del delito previsto en el artículo 227-23, apartado 4 del Código Penal". Desde el enfoque de la seguridad jurídica, hay que admitir que esta decisión representa una decisión correcta en relación con el principio de interpretación restrictiva que prevé el derecho penal. En el terreno de la lucha contra la pornografía infantil, ha de lamentarse la defectuosa redacción de la ley y solicitar del legislador un cambio de redacción para colmar tal laguna.
Italia: Desde el Código Rocco hasta la eternidad
El « Codice Penale » vigente es un texto normativo reiteradamente actualizado desde su aprobación por el Real Decreto de 19 de octubre 1930, n. 1398. Fue publicado en la Gaceta Oficial de 26 de noviembre 1930, n. 251, suplemento ordinario. Se le conoce como Código Rocco ya que, en su momento, ejercía Alfredo Rocco como Ministro de Justicia de Benito Mussolini, Jefe de Gobierno del entonces Jefe del Estado, el Rey de Italia Vittorio Emanuele III.
De hecho, la ley nº 269 del 3 de agosto de 1998, llamada ley anti pedofilia, ha insertado diferentes artículos en el Código Penal, todos ellos relativos a la pornografía infantil que se aplican a todos los menores, cualquiera que sea su edad.
La sección I, de los delitos contra persona, del Capítulo relativo a los delitos contra la libertad individual, se encuentra incluida en el Titulo XII de los delitos contra la persona, del libro Segundo De los Delitos en Particular. Contiene los artículos 600 bis, sobre prostitución de menores reforzados con los artículos 600 ter pornografía infantil, 600 c posesión de material pornográfico, 600 quater.1 pornografía virtual y 600 sexies del código penal.
El primer apartado del artículo 600 ter del Código Penal castiga con pena de prisión de entre seis a doce años y multa de 24.000 euros a 240.000 € a cualquiera que, utilizando niños menores de 18 años, realice exhibiciones o actuaciones pornográficas o produzca material pornográfico.
En las mismas penas, incurre quien induce o recluta a menores de dieciocho años a participar en espectáculos pornográficos o exposiciones, o de lo contrario saca provecho de estos espectáculos.
Esta redacción proviene del el art. 4 de la Ley 01 de octubre 2012, n. 172 que ya había sido sustituido por el art. 2, co. 1, letra. a) de la ley 06 de febrero 2006, n. 38.
Quien, fuera de los casos mencionados en los párrafos primero y segundo, por cualquier medio, incluyendo por vía telemática, distribuya, divulga, difunda, ( 2 ) publicite o de material pornográfico en el primer párrafo, o revele información o información con el fin de solicitar los servicios u obtener la explotación sexual de los menores de dieciocho años de edad, será sancionado con prisión de uno a cinco años y una multa de € 2.582 a € 51.645
Quien, fuera de los casos previstos en los párrafos primero, segundo y tercero, ofrece o entrega a los demás, incluso de forma gratuita, el material pornográfico que se refiere el párrafo primero, será castigado con prisión de hasta tres años y multa que van desde € 1.549 a € 5.164.
El artículo 600-c., relativo a la posesión de material pornográfico, establece que el que, fuera de los casos previstos en el artículo 600-ter, a sabiendas obtiene o posee material pornográfico producido utilizando menores de dieciocho años de edad, será sancionado con prisión de hasta tres años y una multa de no menos de € 1.549.
El artículo 600-quater.1, introducido por el artículo. 4 de Ley de 06 de febrero 2006, n. 38a ha innovado el Codice Penale regulando la pornografía virtual. Las disposiciones de los artículos 600-ter y 600 quater, se aplican incluso cuando la pornografía son imágenes virtuales creadas con imágenes de menores de dieciocho años o de partes de ellos. Precisa que son imágenes virtuales las imágenes tomadas por algunas técnicas gráficas que no están asociados en su totalidad o en parte a situaciones reales, pero cuya calidad hace que parezca situaciones reales. Sin embargo, la pena se reduce en un tercio.
En el capítulo de circunstancias agravantes, cabe destacar la modificación del artículo 600 sexies del CP que preveía el aumento de estas penas si el menor tuviera menos de catorce años. Ahora, todas las agravantes están reguladas en el art. 602. ter, que regula las diferentes circunstancias que provocan el incremento de penas variable desde la mitad a los dos tercios de la pena de base. Sin embargo, es el art. 4, L. 01 de octubre 2012, n. 172 el que ha elevado la protección desde los catorce hasta los dieciséis años.
La cláusula de extraterritorialidad
El artículo 604 castiga la comisión de estos delitos fuera del territorio italiano. Se refiere a todas las disposiciones de esta sección, así como los previstos en el artículo 609-bis, 609 ter, 609-C, 609-D, 609-G y 609-undecies ( 1 ) también se aplicará cuando el delito se haya cometido en el extranjero por ciudadano italiano o ese daño haya sido infringido a un ciudadano italiano o extranjero por un ciudadano italiano. En este último caso, el extranjero es punible cuando se trata de delitos para los cuales la pena privativa de libertad no es menor de cinco años, y a petición del Ministro de Justicia.
Suiza: Al margen de la Unión Europeo, pero en el mismo concepto
Desde 1942, el Código Penal Suizo (CP) ha conocido dos modificaciones de importancia. En 1971 el legislador introdujo los regímenes de semilibertad y la posibilidad de obtener una prórroga para las penas menores a 18 meses. A partir del Primero de enero de 2007, la prisión sólo es una pena para delitos graves. Lo ordinario es que los delincuentes menores sean castigados con multas o con trabajo. Los jueces dictan penas de prisión de menos de seis meses sólo en casos excepcionales. Las sanciones se traducen en "días-multa". Para juzgar el monto, el juez debe tener en cuenta el ingreso del condenado, su fortuna, sus gastos, sus requerimientos para cubrir el mínimo vital y su modo de vida. Una verdadera investigación económica y una sobrecarga de trabajo adicional para la Administración de Justicia. Teóricamente, el día-multa podría valer 10 centavos, El Código Penal no prevé limitarlo. En cambio fija el tope de 3.000 francos.
Por otra parte, una pena grave por delito contra la seguridad vial , que habría sido castigada anteriormente con diez días tras las rejas, se ha convertido en una multa de 30.000 francos (10 x la suma tope de 3.000 francos), si el conductor es muy afortunado. El juez puede también convertir los días-multa en días de trabajo de interés general (en los hospitales, las casas de retiro o en las comunas), a razón de cuatro horas laborales por día. También se puede recurrir al recurso de la semidetención y al brazalete electrónico. Los jueces tienen además la posibilidad de otorgar prórrogas totales o parciales a las penas pronunciadas. Al lado de estas disposiciones para las penas por delitos menores, el nuevo CP se adapta de mejor manera a las realidades contemporáneas, como la criminalidad transfronteriza, la criminalidad económica o la responsabilidad penal de las empresas. Además, es posible que se persigan en Suiza ciertas infracciones de orden sexual que hayan sido cometidas en el extranjero.
Por eso, el artículo 197 del Código Penal, que entró en vigor en Octubre de 1992, fue posteriormente modificado para incorporar la sanción por la simple posesión de documentos pornográficos en los que aparezcan menores. Su primera apartado establece que aquel que haya ofrecido, mostrado, hecho accesible a una persona menor de 16 años o puesto a su disposición escritos, grabaciones sonoras o visuales, imágenes u otros objetos pornográficos u otras representaciones pornográficas, o los haya difundido por la radio o la televisión, será castigado con una multa económica o una pena privativa de libertad de hasta tres años. El apartado dos, de mayor gravedad, fija que el que hubiera expuesto o mostrado en público objetos o representaciones definidas en el capítulo 1 del artículo 197 o se los hubiera ofrecido a una persona que no lo pretendía, será castigado con la multa económica. Por otra parte, aquel que en el transcurso de la exposición o de la representación en locales cerrados, hubiera advertido sobre el carácter pornográfico de estos eventos a los demás espectadores no será perseguido.
El apartado 3 regula situaciones más repugnantes, véase aquel que hubiera fabricado, importado, depositado, puesto en circulación, promovido, expuesto, ofrecido, mostrados, hecho accesible o puesto a disposición objetos o representaciones definidas en el capítulo 1 siempre que tuviera como contenido actos de orden sexual con menores, animales, excrementos humanos o comprensivos de actos de violencia, será castigado con una multa económica o una pena privativa de libertad de tres años como máximo. De cualquier manera, los objetos serán confiscados. Este apartado tercero reprime la pornografía que podemos llamar « dura, en la cual se inserta la pornografía infantil. Cuando se busca un enriquecimiento, el juez debe dictar una doble pena: cárcel y multa económica. En los demás casos, debe elegir entre uno u otra de las sanciones.
La posesión de objetos o representaciones definidas en el capítulo 1 que tengan como contenido actos de orden sexual con menores o animales o comprensivos de actos de violencia, siempre que lo hubiera adquirido, obtenido por vía electrónica o de otra manera o poseído. Será castigo con multa económica o una pena privativa de libertad de un año como máximo. Por supuesto, estos objetos serán confiscados.
Si el autor ha actuado con un propósito de lucro, la pena será una multa económica o una pena privativa de libertad de máxima tres años. Si se decidiera que es merecedor de la pena privativa de libertad, también será condenado a la multa económica.
5. Los objetos o representaciones definidos en los capítulos 1 a 3 no serán considerados como pornográficos cuando tengan un valor cultural o científico digno de protección.
Todos los soportes, visuales o sonoros, son objeto de esta disposición, incluso los soportes informáticos.
Estados Unidos de América: Los perfeccionistas en su legislación
La Constitución de los Estados Unidos fue redactada en la Convención Constitucional en Filadelfia en 1787, firmada el 17 de septiembre de 1787 y ratificada por el número requerido de estados (nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los Artículos de la Confederación, los estatutos originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781. La Constitución contiene un preámbulo y siete artículos. También incluye 27 enmiendas, de las cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos (en inglés, Bill of Rights). Estas enmiendas limitan el poder del gobierno federal, y garantizan los derechos y libertades de las personas. la última enmienda fue en 1992. Las enmiendas a la constitución son muy difíciles de ratificar pues deben de ser aprobadas por dos tercios del congreso de los E.U. y ratificadas en los congresos de cada estado de la Unión Americana.
Entre los derechos y libertades que la Carta de Derechos garantiza se encuentran los siguientes: la libertad de expresión, la libertad de asamblea, la libertad religiosa, la libertad de petición, y el derecho a tener y portar armas; el derecho a no ser sometido a registros e incautaciones irrazonables, o a castigos crueles e inusuales; el derecho a no testificar contra uno mismo, al debido proceso, y a un juicio rápido con un jurado imparcial y local. Además, la Bill of Rights estableció que "la enumeración en la Constitución, de ciertos derechos, no debe constituir una limitación a otros derechos inherentes a la persona." y reservó todos los poderes que no se dieron al gobierno Federal para que los gozaran las personas o los Estados. La vigencia de estas enmiendas tuvo lugar a partir del 15 de diciembre de 1791, cuando fueron ratificadas por tres cuartos de los Estados.
La pornografía infantil se castiga a nivel federal, pero también en la legislación de los diferentes Estados federados. A título de curiosidad, antes de entrar en materia, añado que ciertos Estados tienen sus propias leyes y han tipificado como imágenes ilegales las imágenes de menores en ropa interior o con ropa ligera y transparente (lencería, etc…).
Sin embargo, la doctrina constitucional en torno a la Pornografía no Obscena de Adultos y la Pornografía Infantil es de alcance diferente en cada caso. En primer lugar, ha de recordarse que la Constitución Federal brinda protección a las diferentes clases de expresión, evitando que el gobierno dicte lo que el público puede ver, leer, hablar o escuchar. Por lo tanto, las expresiones indecentes que no son obscenas, tales como la pornografía de adultos que no sea obscena o los espectáculos de desnudos, sí tienen un valor social y por ende encuentran protección al amparo de la doctrina vigente. Para poder prohibir estas expresiones por su contenido, el Estado debe demostrar un interés apremiante, capaz de exceder el balance de intereses al someterse la regulación a un escrutinio más exigente. Esas situaciones de excepción existen cuando el Estado logra probar un interés apremiante capaz de exceder en el balance de intereses al derecho de libertad de expresión de los demás ciudadanos. Existen tres grandes hitos en los Estados Unidos para la represión de la pornografía infantil, el caso de Ginsberg vs New York, el de Miller contra California y el New York v. Ferber.
El caso Ginsberg contra el Estado de New York tuvo lugar en 1968. La Corte Suprema sostuvo que el gobierno constitucionalmente puede prohibir que los niños tengan acceso a ciertos tipos de material sexualmente explícito que no se puede prohibir constitucionalmente para adultos. Este asunto se refería a la cuestión de la "obscenidad variable" y si un menor de edad tenía el derecho constitucional al mismo contenido que un adulto. El Tribunal Supremo dictaminó que el gobierno tiene derecho a restringir el acceso de los niños a ciertos tipos de material sexualmente explícito, incluso si el material no es obsceno o ilegal para los adultos.
El caso Miller contra el Estado de California se juzgó en 1973. Estableció que el material se puede juzgar obsceno, si tomado en su conjunto y juzgado por las normas estatales, apela al "interés lascivo" en el sexo, muestra una conducta sexual de una forma patentemente ofensiva, y carece de serio valor literario, artístico político, y valor científico. Debido a una "tolerancia riable" existe material explícito, la Corte Suprema dejó en manos de los Estados la decisión de o que sentía era obsceno o indecente. Si el material se considere obsceno de esta manera, goza de ninguna protección de la Primera Enmienda y el gobierno puede limitar su disponibilidad para todos.
El caso de New York vs. Ferber. [(458 EE.UU. 747 (1982)] fue resuelto por el Tribunal Supremo Federal mediante una decisión unánime. La Corte Suprema de Justicia sostuvo la condena de Ferber que había sido sentenciado por vender películas que mostraban a menores masturbándose. Resolvió por unanimidad que la Primera Enmienda, el derecho a la libertad de expresión, permite a los Estados prohibir la venta de material que representa a niños que participan en la actividad sexual. En este caso, el juzgador de los hechos no necesita encontrar que el material apela a un interés lascivo de la persona común; no se requiere que la conducta sexual representada se haga de manera patentemente ofensiva, y que el material en controversia se considere en su totalidad. Esta decisión tiene el efecto de excluir a la pornografía infantil, la cual es nociva al bienestar físico y sicológico de los menores, de los tipos de expresión protegidos por la Constitución. En el caso de transmisión electrónica o informática, es un delito federal para recibir a sabiendas pornografía infantil. A la luz de este caso, se han validado leyes penales que proscriben la utilización de menores en espectáculos o material impreso pornográfico.
Recientemente se discutió la constitucionalidad de otra ley, "The Child Online Protection Act (COPA)", (47 U.S.C.S. §231) que el Congreso de los Estados Unidos redactó en otro intento de proteger a los menores de material nocivo para ellos, a su alcance en Internet. Aunque el Tribunal devolvió el caso al Tribunal del Circuito de Apelaciones para que se expresara en cuanto a otras controversias, se estableció que la definición establecida de "material nocivo a los menores", ("harmful to minors"), no viola la protección de la Primera Enmienda. La definición no es inconstitucional, debido a que es similar a los criterios establecidos en el caso Miller. Se reconoció también que las características singulares de este medio de comunicación no justifican la adopción de un enfoque distinto al establecido con otros estatutos federales.
En este estudio, sólo se ha examinado la legislación federal que es el resultado de una serie de modificaciones legislativas aprobadas a partir de 1977: poco a poco, las sanciones han sido agravadas a la vez que el número de delitos se ha ampliado. Asimismo, la edad se ha incrementado hasta los 18 años; se ha tipificado como delito la simple posesión de imágenes pornográficas de menores; el ámbito de la pornografía infantil se ha extendido para incluir las imágenes virtuales.
En el « TITLE 18 – CRIMES AND CRIMINAL PROCEDURE, PART I – CRIMES, CHAPTER 110 – SEXUAL EXPLOITATION AND OTHER ABUSE OF CHILDREN, se encuentra el artículo 2251 del Código Penal federal que condena la producción de imágenes de un menor de 18 años que efectúe un comportamiento sexual explicito, así como toda publicidad relativa a estas imágenes. Sanciona igualmente todas las operaciones previas a esta producción, tanto si son directas, tales como el hecho de contratar, de utilizar, de persuadir, de incitar o de obligar a un menor, a practicar tal comportamiento, como si son indirectas, como el traslado de un menor a sabiendas de que será utilizado para producir imágenes pornográficas.
Este delito es calificado de « explotación sexual infantil », incluso si la escena no es real. Por lo tanto, también se penaliza la simulación.
El artículo 2256 define el comportamiento sexual explicito siendo los siguientes: Las relaciones sexuales cualquier que sea su naturaleza, ya que el código enumera todas las posibilidades de relaciones entre las diferentes partes del cuerpo (génital-génital, oral-genital, anal-genital o anal-anal) y prevé tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales; la zoofilia; la masturbación; las violencias sado masoquistas; la exhibición lasciva de las partes genitales o de la región púbica de un menor.
Complementando este articulado, la jurisprudencia federal americana define como imágenes ilegales las siguientes: un menor vestido que se encuentra en la misma habitación que un adulto cuyas partes genitales están lascivamente expuestas; un menor sólo, tumbado en una cama o en un lugar asociado a una actividad sexual; un menor con sus partes genitales o su zona púbica como principales puntos de la imagen; un menor con sus partes genitales visibles o un menor vestido de manera poco convencional (véase, llevando ropa de adulto tal como lencería fina); un menor que se ajusta su ropa para exponer sus partes genitales; un menor que adopta una pose "artificial" o en un contexto que parece destinado a satisfacer las impulsos de un "voyeur".
Los delitos definidos en el artículo 2251 (o sus tentativas correspondientes) se castigan con una multa, una pena de cárcel comprendido entre 10 y 20 años, o las dos a la vez. En caso de reincidencia, la sanción consiste en la pena de cárcel incrementada por la multa. La duración de la pena de cárcel es entonces comprendida entre 15 y 20 años, para una primera reincidencia y supera los 30 años para los multireincidentes. Se da la reincidencia cuando el culpable ya ha cometido otra infracción de "explotación sexual" o un "abuso sexual" en el sentido del capítulo 109 A del Código Federal.
El artículo 2252 del Código Federal, denominado « ciertas actividades relacionadas con documentos que implican la explotación sexual de menores", condena la difusión bajo todas sus formas, incluso informática, así como la posesión de imágenes pornográficas que representa una escena real o simulada realizada con la participación efectiva de un menor.
El delito de posesión de imágenes pornográficas con menores se comete cuando el acusado posee una de estas imágenes. Sin embargo, puede defenderse válidamente, si posee menos de tres documentos y se demuestra que ha tomado, rápidamente y de buena fe, medidas para destruirlas o trasladar esa información a la autoridad responsable, impidiendo el acceso o la copia de esos documentos.
Los delitos definidos en el artículo 2252 (o sus tentativas correspondientes) se castigan con una multa, una pena de cárcel o dos penas acumuladas. La duración máxima de la pena de cárcel será de 5 años para el delito de simple posesión y de 15 años para los demás delitos.
Los reincidentes padecen penas agravadas. Son susceptibles de ser penados con la multa y la pena de cárcel que alcanza entre 2 y 10 años para la simple posesión; Entre 5 y 30 años para los demás reincidentes.
En 1996, la ley relativa a la prevención de la pornografía infantil ha añadido un nuevo artículo 2252 A. Denominado "ciertas actividades en relación con los documentos constitutivos o que contienen pornografía infantil", este artículo es el equivalente del artículo 2252, pero para las imágenes que sean el resultado de montajes o de transformaciones, así como para la imágenes virtuales. Las penas previstas son idénticas a las del artículo 2252.
Además y de manera general, la victima puede obtener, en reparación del daño sufrido, una indemnización de un montante al menos igual a 50.000 dólares USA, así como el reintegro de todos los gastos generados (cuidados médicos físicos y psicológicos, pérdida de ingresos,..)
En prevención de posibles problemas, el artículo 2257 del Código Federal prevé la obligación para los productores de documentos pornográficos de asegurarse de la identidad de sus actores así como de conservar esa información. Por ello, todas las empresas productoras de material pornográfico para Internet incluyen esta mención en su página web.
La ley de protección de la infancia y la obscenidad de 1988, título VII, subtítulo N de la ley de abuso de antidrogas de 1988, Pub.L. 102 100-690, Estadística 4181, promulgada el 18 de noviembre de 1988, H.R. 5210, es parte de una ley del Congreso de Estados Unidos que obliga a los productores de materiales reales, sexualmente explícitos a realizar estrictos requisitos de registro. Las directrices para hacer cumplir estas leyes (conocidas coloquialmente como reglamentos 2257 (C.F.R. parte 75), parte del código de regulaciones federales de Estados Unidos, requieren de los productores de material sexualmente explícito que obtengan una prueba de la edad para cada actor contratado y le obliga a conservar esos registros. Los inspectores federales pueden en cualquier momento iniciar inspecciones de estos registros y perseguir cualquier delito.
Mientras que el estatuto aparentemente excluye de estos requisitos de registro a quien está involucrado en la actividad que "no implique la contratación, contratación de, administrar o disponer lo contrario para la participación de los artistas representados," [cita requerida] el Departamento de Justicia (DOJ) define una clase totalmente nueva de productores conocidos como "los productores secundarios." Según el Departamento de justicia, un productor secundario es quien "publica, reproduce o vuelve a lanzar" material explícito.
Rusia: El gran cambio por llegar
El Código Penal de la Federación rusa, "????????? ?????? ??", fue aprobado el 13 de junio de 1996 y modificado posteriormente hasta llegar a la última de 3 de diciembre de 2012.
Sabedor de la débil defensa jurídica de los menores frente a la pornografía, se buscó en la Sección VII "Delitos contra las personas" de la parte especial que encuadra el Capítulo 18 relativo a los Delitos contra la inviolabilidad sexual y la libertad sexual de la persona. En él, se recogen el artículo 131, Violación, el Artículo 132, el asalto sexual, el artículo 133, la coacción para realizar actos sexuales, el artículo 134, relaciones sexuales y otros actos sexuales con una persona menor de dieciséis y el Artículo 135, Abuso Sexuales.
Allí, el artículo 134 regula las relaciones sexuales y otros actos sexuales con una persona menor de dieciséis años de edad. Su primera apartado castiga con trabajos obligatorios, por un período de hasta cuatro horas, o restricción de libertad de hasta cuatro años, o trabajos forzados por un período de cuatro años con la privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un período de hasta tres años o sin él, o con prisión por un término de cuatro años con la privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un período de hasta diez años o sin ella.
Cómo lo contemplan muchos países del mundo, se reprime la homosexualidad o el lesbianismo. En su apartado segundo, se reprime la homosexualidad o el lesbianismo con una persona menor de dieciséis años de edad, cometido por una persona de dieciocho años de edad, castigándola con trabajos forzados por un período de hasta cinco años con la privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un período de hasta tres años con o sin privación o pena de hasta seis años, con la privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un plazo no superior a diez años, o sin ella.
En el apartado tercero, se típica el delito agravado cuando los actos previstos en los párrafos primero o segundo del presente artículo se efectúan con una persona que ha alcanzado la edad de doce años, pero menor de catorce años de edad. Se castiga con una pena de prisión de tres a diez años de privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un período de quince años o no, y con la restricción de la libertad de hasta dos años, o sin ella. En el cuarto, se tipifican los delitos agravados de los actos previstos en el párrafo primero, segundo o tercero de este artículo, cometido por dos o más personas. Se castigan con una pena de prisión de ocho a quince años de privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades durante un máximo de veinte años, o sin ella.
En los casos de reincidencia de las acciones previstas en la tercera parte de este artículo, cometidas por una persona previamente condenada por un delito contra la integridad sexual del menor, se castigará con una pena de prisión de quince a veinte años, con la privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por hasta veinte años o cadena perpetua de encarcelamiento.
Como reminiscencia de un tiempo pasado, subsiste el perdón por matrimonio. La persona que ha cometido un delito tipificado en el párrafo primero se exime de castigo por parte del tribunal, si repara el daño hacia la víctima y la sociedad, casándose con la víctima (víctimas).
Para la legislación rusa, no sólo el matrimonio emancipa al menor si no que sirve al "delincuente" para hacer desaparecer el delito al casarse con la víctima.
Sin embargo, no existe una regulación específica que reprima la pornografía infantil en el código Penal ruso. El delito relativo a imágenes de abusos sexuales a menores tiene una sustantividad propia que debería tener su sección propia. Así, su articulado permitiría identificar con toda precisión las acciones típicas y antijurídicas y las penas que se le señalan.
Es cierto que existe el artículo 242 relativo a la fabricación ilegal y el tráfico de materiales pornográficos u objetos.
El primer punto del artículo 242 establece que la producción o el traslado a través de la frontera estatal de la Federación de Rusia de materiales u objetos pornográficos, para su distribución, exhibición pública o la publicidad o distribución, será sancionada con una multa de 100,000 a 300,000 rublos (entre 2.500 y 7.500 euros) o el salario u otros ingresos por un período de uno a dos años, o con trabajos forzados por un término no superior a dos años, o prisión por el mismo término.
Cuando esa distribución, exhibición pública o la publicidad de materiales pornográficos u objetos en los que participen menores de edad realizando actos de pornografía, se castigara al autor con una pena de prisión de dos a cinco años, de privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un período de hasta diez años, o sin ella.
El tipo agravado está recogido en el apartado tercero. Los actos previstos en los párrafos primero o segundo del presente artículo cometidos por un grupo de personas de manera premeditada o por un grupo organizado o con el uso de medios de comunicación, incluida la información y las redes de telecomunicaciones (incluyendo la red "Internet") o hayan generado ingresos en gran escala, será castigados con una pena de prisión de dos a seis años, con la privación del derecho a ocupar determinados cargos o realizar determinadas actividades por un período de quince años, o sin ella. Para la aplicación de este artículo, se entiende que los ingresos a gran escala existen con una cantidad mayor de cincuenta mil rublos (1.250 €).
Resumiendo la situación, en Rusia, la homosexualidad es un delito pero el hecho de mirar o descargar material pornográfico no es un acto tipificado como delito. El abuso sexual está tipificado pero no está penalizado legalmente el consumo de pornografía infantil. Así, sólo estipula como delito la explotación comercial de este material en el caso de que los padres del menor o una organización se lucren con ello.
Por suerte, en Rusia, se está produciendo un importante debate sobre el tema que está llevando a las autoridades a potenciar sus medios administrativos de lucha contra la pornografía infantil. Recientemente, Rusia se ha dotado de un departamento especial para la lucha contra los crímenes cibernéticos, el Grupo-K, con base en Moscú y un pequeño subgrupo en San Petersburgo. Con ese embrión, la futura modificación legislativa tendrá ya un órgano administrativo especializado que podrá empezar a actuar. Actualmente, cuenta con escasos medios y se centra en crímenes económicos.
Sin pretender que la futura ley americana sea acorde con la ley federal americana o la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, se preciso tomar medidas ya más de 9.500 sitios y páginas web de pornografía infantil fueron detectados en Rusia en 2011, según la ONG rusa Liga de Internet Segura.
Sin embargo, la policía rusa afirma que el 30% de la pornografía infantil en la red lo producen los propios menores, que esperan poder obtener beneficios económicos mediante páginas en Internet donde reciben una suma por cada visionado. Al no estar fijadas sanciones penales por la producción y posesión de productos de pornografía infantil para uso personal, existe un mercado en el cual productores y consumidores comercian. La realidad es que la ONU ya ha establecido el rumbo en la materia. Por una parte, se ha aprobado la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Su entrada en vigor tuvo lugar el 2 de septiembre de 1990.
Por otra parte, se encuentra el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado en la Asamblea General, en su Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, cuyo artículo 2 define que, por pornografía infantil, se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
El 26 de Septiembre de 2012, Rusia ha firmado este protocolo. En consecuencia, se abre un esperanzador momento de cambio legislativo en las normas internas rusas el cual llevará a una homogeneización de su marco normativo con el resto del mundo occidental del que forma plenamente parte.
Conclusión
Tras este breve repaso de la legislación de varios países, es esperanzador comprobar que todos ellos marchan hacia la completa protección del menor. Esto supone que cada país irá paulatinamente incrementando el grado de protección. Cierto es que se está produciendo una armonización de las diferentes legislaciones de Oeste a Este del mundo occidental. Estados Unidos de América marca un rumbo debido a su gran sistema legislativo y judicial. Este avance se ve seguido pero, también matizado, por la Unión Europea. Ésta, desde sus instituciones, elabora grandes normas que orientan la legislación de sus Estados Miembros. Otros, como Suiza, siguen su rumbo pero desarrollan normas homologables al formar parte de la misma continuidad geográfica que muchos países de la Unión. En cuanto a Rusia, constituye la gran esperanza en la lucha contra la pornografía infantil. Su ciudadanía es plenamente consciente de los peligros que acechan a su juventud por lo que es de esperar un profundo cambio legislativo. No cabe ninguna duda para afirmar que el hoy existe más protección del menor que ayer. Sin embargo, mañana, a pesar de crisis económicas, habrá mejor protección de los menores, no sólo en Occidente, sino en el mundo entero.
Autor:
Federico Gallardo
| Página siguiente |