Según la teoría de la probabilidad, hay dolo eventual cuando el autor se representa la producción del resultado antijurídico, no directamente querido, en una elevada posibilidad de ocurrencia. Si, en cambio, se representa el resultado en una pequeña y alejada posibilidad, sólo le es imputable el acto a título de imprudencia. Si bien esta teoría no confronta al sujeto con algo que no tuvo en cuenta en el momento de actuar, sino que tiene por criterio lo probable que a él le parecía el resultado antijurídico, posee un grave inconveniente: prescinde del momento volitivo (del querer), asociando bajo el mismo concepto hechos en los que el resultado es querido por el sujeto y hechos en los que no lo es, lo cual conduce a soluciones injustas.
La teoría del consentimiento sostiene que el dolo, en general, requiere un momento volitivo y el dolo eventual es dolo; por consiguiente hay que considerar en él ese momento volitivo, por lo menos como "asumir" el resultado. Sin embargo, el problema surge cuando se procura precisar ese "asumir", cuestión en la que se han expuesto, fundamentalmente, dos criterios: la teoría hipotética del consentimiento y la teoría positiva del consentimiento.
Según la teoría hipotética del consentimiento, la delimitación ha de efectuarse sobre la base de un juicio hipotético acerca de lo que el autor hubiera hecho si se hubiese representado el resultado no ya como posible, sino como seguro: si en tal caso el autor hubiese actuado de todas maneras, habrá dolo eventual; si se llega a la conclusión de que en caso de conocimiento hubiese omitido la acción, hay que negarlo; y si se concluye que el autor tiene la esperanza de que las circunstancias representadas como posibles no se han de presentar y el autor obra con esa esperanza, entonces faltará el dolo y se estará ante un caso de imprudencia. La principal objeción que se ha formulado a esta teoría es que tiene como presupuesto que el tribunal se plantee por el sujeto lo que éste nunca se planteó (considerar como seguro lo que sólo le pareció probable) y que conteste por ese sujeto lo que éste nunca contestó a la cuestión por él jamás planteada (si previsto el resultado como seguro, habría o no actuado).
Según la teoría positiva del consentimiento, la delimitación se efectúa, no ya a partir de lo que el autor hubiese hecho si se hubiera representado el resultado como seguro, sino del modo en que, concretamente, ha actuado. Si el autor decidió a actuar a toda costa, con independencia de que el resultado ocurriese o no, o sea, si el autor, previendo el resultado se dijo, sea así o de otra manera, suceda o no, en todo caso actuó, hay dolo (eventual); si, por el contrario, actuó con el ánimo de eludir la ocurrencia del resultado antijurídico, entonces sólo hay imprudencia. A mi juicio, esta es la teoría acogida por el Código Penal en el artículo 9.2, segunda parte. Aún cuando en el precepto señalado se dice "cuando, sin querer el resultado, prevé la posibilidad de que se produzca y asume este riesgo", habrá que reexaminar esa expresión ("no querer el resultado") a fin de precisar su sentido más exacto.
Para "querer" basta con aceptar (en el sentido de asumir, según el artículo 9.2), aún cuando sea con indiferencia o incluso con disgusto, como forma de "conformarse con": quien acepta, siquiera sea sólo conformándose, de alguna manera quiere. De lo que se colige que también en el dolo eventual concurre un momento volitivo, el cual deberá responder a la idea de asumir el riesgo (de aceptación).
Si en el dolo directo de segundo grado se entiende que la conciencia de la posibilidad real ha de implicar su aceptación, también cuando el sujeto considera posible la ocurrencia de las consecuencias socialmente peligrosas en el sentido de no descartar que en el caso concreto se produzcan y, no obstante, decide actuar y asumir el riesgo, no puede sino aceptar que su conducta sea capaz de producir el resultado, por mucho que pueda preferir o desear que no tenga lugar.
Cuando en la segunda parte del artículo 9.2 del Código Penal se alude al resultado no querido, se está precisando que es un "no querer" en el sentido en que el término "querer" se utiliza en la primera parte del propio precepto (definición del dolo directo), o sea, en el de "perseguir", pero no que en el dolo eventual no exista una manifestación volitiva del sujeto. Con esto se incorpora también al dolo eventual un momento volitivo, representado por una modalidad del "querer" (distinta a la del artículo 9.2, primera parte), la cual separa al dolo de la imprudencia.
C) EL DOLO EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
Los criterios acerca del dolo en los delitos de omisión (4) pueden ser agrupados en torno a tres direcciones fundamentales.
Una primera sostiene que sería contrario a la naturaleza del objeto, en general, exigir dolo en los delitos de omisión, teniendo en cuenta que en tales supuestos, el grado de la ilicitud y la culpabilidad ya está alcanzado cuando el omitente, a pesar del conocimiento del peligro, no toma la decisión de actuar o no la mantiene, y esto sin considerar si era o no consciente de su propia posibilidad de obrar. Según esta tesis, en los delitos de omisión no existe dolo alguno, sino que en ellos lo ilícito de la acción debe determinarse en forma distinta, es decir, mediante la falta de resolución de realizar la acción exigida conociendo el hecho previsto en la figura delictiva. Sin embargo, algo puramente negativo no puede sustituir al dolo: si el omitente no ha previsto la acción exigida, a lo sumo puede haber actuado de forma imprudente.
Una segunda dirección sostiene que en los delitos de omisión existe un concepto especial de dolo. Con arreglo a este criterio, en los delitos de omisión tanto el objeto del dolo como su estructura, deben determinarse de modo parcialmente diferente al dolo en los delitos de acción. El dolo, en los delitos de omisión, requiere una adaptación, por cuanto en esta clase de delitos falta un hacer positivo conducido por una voluntad de realización. Como a la figura objetiva de los delitos de omisión —conforme a este criterio— pertenecen la descripción objetiva de un comportamiento prohibido, la ausencia de la acción exigida y la capacidad personal de acción, el dolo debe abarcar especialmente esos tres requisitos. También este criterio puede refutarse porque el dolo es dolo y cualquier concepto especial tendría que apartarlo de su genuina naturaleza.
Una tercera dirección —que comparto— ha trasladado el dolo, definido sobre la base de conocer y querer, directamente al delito de omisión. El autor en la omisión no sólo es, en general, consciente de la situación prevista en la figura objetiva y de sus posibilidades de intervención, sino que, además, decide omitir de manera consciente y voluntaria. El dolo, conforme se ha demostrado, constituye una actitud psíquica del sujeto, la cual, en los delitos de acción, consiste en prever y querer el resultado enunciado en la figura delictiva como consecuencia de su propio comportamiento. En los delitos de omisión se tiene la misma actitud, aún cuando ese comportamiento consista en un no hacer (entendido como acto volitivo del sujeto). En esto radica la equivalencia con el dolo del obrar activo. Además, hay conductas omisivas que son exclusivamente dolosas:
Los casos en los que la figura delictiva incluye en la definición del hecho punible características subjetivas que refuerzan la figura subjetiva (por ejemplo, dejarse maliciosamente de promover la persecución o sanción de un delincuente, según el artículo 139).
Los casos en los que el supuesto de hecho punible reproduce el de otra figura que contempla el mismo supuesto de hecho pero cometido por imprudencia (por ejemplo, la conducta prevista en el artículo 280.1 contiene las mismas características objetivas que la prevista en el artículo 281, pero éste contiene una característica adicional —la negligencia inexcusable— que la identifica como un delito por imprudencia; por consiguiente, la del artículo 280.1 constituye un delito de omisión doloso).
Los casos en que el hecho punible consiste en "negarse" el sujeto a realizar la acción exigida por la norma penal, lo cual supone una actitud omisiva asumida consciente y deliberadamente por éste dirigida al incumplimiento del deber de actuar propio del delito de omisión (por ejemplo, el delito de abandono de funciones previsto en el artículo 135.1).
Los casos en los que la índole de la conducta prohibida implica ya una forma intencional del comportamiento prohibido (por ejemplo, el abstenerse el médico de prestar auxilio cuando sea requerido, según el artículo 146).
El momento intelectual del dolo en el delito de simple omisión está constituido por el conocimiento de las características de la figura objetiva, por la previsión de que omitiendo la acción exigida se deja subsistente la situación de peligro y por la conciencia de que la omisión lesiona el deber jurídico de actuar; y el momento volitivo, por la voluntad de omitir la acción exigida y dejar inmutable la situación de peligro. Por consiguiente, a los efectos del dolo, es indiferente la finalidad que el autor persiga con su omisión: por ejemplo, quien conoce de la participación de una persona en un hecho delictivo y no la denuncia oportunamente a las autoridades, para "no verse involucrado en el juicio", comete el delito previsto en el artículo 161.1-b del Código Penal.
En la comisión por omisión, el dolo requiere, además, la previsión del peligro que entrañará la producción del resultado antijurídico, así como la conciencia de la posición de garante (del deber de evitar el resultado). Cuando la omisión no tenga consecuencia segura, sino sólo posible, la producción del resultado comisivo, no será exigible al sujeto la previsión del peligro: si el salvavidas que ve alejarse a un bañista mar adentro, se conforma confiando en que éste no tendrá dificultades para retornar, habrá obrado con imprudencia a pesar de la conciencia del peligro.
El autor tiene también que prever la posibilidad de que con su actuación impedirá la producción del resultado; de otro modo, le faltaría la actitud característica del dolo, o sea, la actitud de asumir la lesión del bien jurídico protegido como consecuencia del propio comportamiento. Sin embargo, esto no significa una previsión absoluta de que con tales acciones se impedirá el resultado, sino que con ellas "posiblemente" se alcanzará dicho objetivo. Con esta consideración puede decirse que el autor de la omisión acepta, por lo general, el vínculo de la producción del resultado con su propia inactividad.
En el contexto sistemático de la cuestión del dolo en los delitos de comisión por omisión se halla además la tesis, según la cual la ejecución de una acción con tendencia a evitar el resultado, en los delitos de comisión por omisión, excluye la adecuación a la figura de delito, aún cuando el autor emprenda un intento inidóneo de salvamento. Sin embargo, no creo que semejante criterio sea correcto. A mi juicio, sólo la acción realmente adecuada para evitar el resultado es la que puede considerarse acción exigida, y sólo su ejecución puede entenderse, por lo tanto, un cumplimiento del mandato que excluya la adecuación a la figura delictiva.
La tendencia a evitar el resultado puede eliminar el dolo únicamente si el autor ha confiado en la efectividad de sus esfuerzos, pero no si de manera consciente, omite otra ayuda eficaz admitiendo, al mismo tiempo, que por motivo de esa omisión más eficaz podría producirse el resultado: por ejemplo, cuando una mujer aplica a su hijo, que se ha desmayado como consecuencia de malos tratos, sólo remedios caseros a pesar de los conocimientos que tiene de la gravedad del peligro, porque no se anima a llamar al médico. Si la autora no confía en que el resultado no se producirá habrá que admitir la existencia del dolo.
D) EL DOLO EN OTROS TIPOS DE DELITOS
El dolo, en los delitos de intención ulterior, comprenderá además la previsión del resultado anticipado por la ley para la consumación del delito: el facultativo tendrá que conocer que el certificado falso de enfermedad o lesión que expida, será utilizado, indebidamente, por el otro para obtener un beneficio o para que se le exima del deber de prestar algún servicio público. La utilización efectiva o concreta del certificado falso, no entra en el contenido del dolo del autor.
En los delitos de varios actos, el autor, al realizar el primer acto ya debe estar animado del dolo de cometer los demás, o sea, su dolo debe dirigirse, desde ese acto, a la realización de los posteriores: por ejemplo, desde el momento en que el autor forma un documento privado falso (artículo 257-a del Código Penal) ya debe tener el dolo de hacer uso de él.
El dolo, en los delitos de posesión, comprende el conocimiento del objeto poseído (el autor debe saber que lo que tiene es droga tóxica, o arma prohibida, etc.), sin que forme parte del dolo la intención con la que se tenga, a no ser que tal intención se exija por la propia figura: por ejemplo, en la tenencia de documento público falso (artículo 250.2 del Código Penal), esa tenencia no basta, porque en la figura se exige que "tenga en su poder para usarlo".
La previsión, en el dolo de las figuras derivadas (agravadas o atenuadas), debe comprender las características objetivas de la circunstancia cualificativa de agravación o de atenuación, por cuanto esas características son elementos constitutivos de la figura derivada: si X no sabe que B, a quien priva de la vida es su ascendiente, no responderá por asesinato (artículo 264.1 del Código Penal), sino únicamente por homicidio (artículo 261).
4. LA IMPRUDENCIA
El desarrollo de la teoría de la imprudencia se debe a la teoría jurídico-penal italiana de los siglos XV y XVI, por cuanto si bien hasta la recepción, el Derecho germánico y el Derecho penal feudal conocían la figura menos penada de las "obras del acaso", sólo la aprehendían con frecuencia de manera casuística y sobre la base de elementos externos, a menudo discutibles.(5)
La imprudencia, en su etapa inicial de su construcción por el Derecho penal, no representaba aún una propia forma de culpabilidad, sino que se consideraba como un cuasidelito, el cual determinaba una atenuación de la pena. Desde entonces se inició, dentro del pensamiento jurídico-penal la lenta pero progresiva elaboración de la teoría de la imprudencia con cierto sentido de sistematización e independencia de las nociones provenientes del Derecho civil, campo de su procedencia.
Esa procedencia civilística de la imprudencia, a diferencia del dolo, no ha dejado de constituir, por lo menos hasta fecha muy reciente, in inconveniente real en su integración coherente a la esfera del Derecho penal. Aun cuando ya hoy se haya alcanzado un desarrollo más convincente de la teoría de la imprudencia, tal avance no parece todavía concluido y se llevan a cabo esfuerzos, intensos y continuados (a veces no fructíferos), para lograr la precisión suficiente en la solución segura y con sentido generalizado, de los arduos y complejos problemas que se suscitan en el terreno de la práctica judicial.
A) CONCEPTO DE LA IMPRUDENCIA
A pesar de la variedad de criterios que se han sostenido en torno a la concepción de la imprudencia, éstos son reducibles a las tres direcciones siguientes: las teorías subjetivas, las teorías objetivas y la teoría subjetivo-objetiva.
a) Las teorías subjetivas
Las teorías subjetivas se basan, en general, en dos puntos de vista: el de la imprudencia como defecto de la inteligencia y el de la imprudencia como defecto de la voluntad.
Según la tesis de la imprudencia como defecto de la inteligencia, la esencia del delito imprudente radica en el no haber prestado la debida atención para evitar los posibles efectos dañosos o peligrosos del actuar u omitir, lo cual, como secuela, impide que la voluntad intervenga y obre mediante la eficacia de sus poderes inhibitorios y selectivos.
Según la tesis de la imprudencia como defecto de la voluntad, en los hechos imprudentes existe, ciertamente, un vicio de la inteligencia, por cuanto el individuo no previó las consecuencias dañosas del hecho, pero en su origen tal deficiencia se remonta hasta la voluntad del sujeto, porque, por su vicio de la voluntad, no empleó la debida reflexión con la cual podía prever esas consecuencias dañosas.
b) La teoría objetiva
La imprudencia, para la teoría objetiva, se fundamenta en dos elementos principales: la voluntaria causalidad eficiente y el empleo de medios antijurídicos. El problema de la responsabilidad por imprudencia —con arreglo a esta teoría— parece sencillo de solucionar: cuando el sujeto se halla en situación contravencional y de ella se deriva un resultado delictivo, éste es imputable al sujeto a título de imprudencia. Sin embargo, la aludida sencillez de esta teoría para solucionar los problemas de la imprudencia es sólo aparente.
No parece discutible que pueden ocurrir hechos sin que la acción u omisión de la cual deriva un resultado dañoso sea en sí contravencional. Por ejemplo, un individuo coloca una vela en el suelo a un metro de una ventana, y se retira a realizar otras actividades. Pero la ventana estaba abierta y tenía delante una cortina que movida por el viento, llega hasta la vela y se incendia. No hay duda que la acción de ese individuo era imprudente; no obstante, él no se hallaba en situación contravencional, porque ninguna norma prohibe colocar una vela a un metro de una ventana abierta y con cortinas.
También pueden ocurrir hechos en los que el sujeto se halla en situación contravencional y, no obstante, no derivar de ésta responsabilidad imprudente. Por ejemplo, un auto marcha con sus luces traseras apagadas y se impacta de frente contra un camión que circulaba en dirección opuesta, a excesiva velocidad. El conductor del auto se hallaba en situación contravencional, pero nada más que contravencional.
c) La teoría subjetivo-objetiva
La fundamentación de la responsabilidad penal por la imprudencia no puede dilucidarse sobre bases conceptuales distintas a las de la responsabilidad penal por la culpabilidad en general. La imprudencia no es más que una forma de la culpabilidad, y si he sostenido el criterio psicológico en la concepción de la culpabilidad, resulta elemental que refiriéndose la imprudencia a una de las formas de aquélla, deba poseer su misma naturaleza.
Por consiguiente, la imprudencia —por su contenido psicológico— constituye una especial actitud del sujeto frente a sus acciones y a las consecuencias de éstas. La cuestión radica en precisar la especialidad de esa actitud en el delito por imprudencia, porque, en lo general, hasta aquí no se establecen diferencias entre el dolo y la imprudencia. Esas actitudes se particularizan, según el Derecho penal, por la actuación imprudente o negligente del sujeto. Esto significa que a pesar de reclamar el Derecho penal una actitud prudente y diligente en el comportamiento observado por el sujeto, éste actúa asumiendo otra actitud opuesta.
Tal interpretación de la naturaleza del delito por imprudencia implica su apreciación desde un doble punto de vista: subjetivo y objetivo. La imprudencia es subjetiva porque se trata de un fenómeno (las "actitudes" del sujeto) originado dentro de la conciencia del sujeto; pero esa actitud psíquica se expresa, se manifiesta en la actuación objetiva de ese sujeto (por medio de acciones u omisiones) en el medio objetivo.
La imprudencia es subjetiva también porque los actos humanos del sujeto, son determinados por él. Las acciones del hombre se determinan a medida que se determina a sí mismo el sujeto de la acción, o sea, el hombre que actúa respecto al comportamiento actuado. Los actos delictivos, por su carácter volitivo, no se reducen al aspecto objetivo-material de la actuación del sujeto, sino que reflejan también la actitud, la postura mental que el sujeto ha aceptado frente a determinados acontecimientos de la realidad objetiva, entre ellos sus propios actos.
La forma concreta de la culpabilidad que en cada caso expresa el hombre en el acto de que se trate, depende de las condiciones particulares en que la conciencia refleja esos actos y la voluntad los determina. Por ello, entre el delito doloso y el delito imprudente existen diferencias reales y específicas. En el delito doloso, el resultado antijurídico se ha querido y previsto; lo que se sanciona es una conducta (activa u omisiva) dirigida a un fin ilícito, porque el sujeto está determinado a obtener un resultado dañoso. En el delito imprudente, en cambio, el resultado no es querido, pero o bien ha sido previsto y esperado evitar, o bien pudo o debió ser previsto; lo que se sanciona es un comportamiento mal dirigido para un fin ilícito, por cuanto el sujeto no estaba determinado a producir un resultado dañoso.
B) CLASES DE IMPRUDENCIA
El Código Penal define el delito por imprudencia incluyendo dentro del concepto genérico las dos clases que, de ordinario, son admitidas por la teoría: la imprudencia en sentido estricto y la negligencia. Ambas clases del delito por imprudencia poseen idéntico nivel de importancia, por cuanto no hay gradación dentro de una misma forma de culpabilidad. La propia ley es, en este particular, suficientemente expresiva, porque, regula en un solo apartado el delito por imprudencia; que la teoría después, haya establecido denominaciones (no aludidas en la ley) y desarrollado su concepción es otra cosa.
La imprudencia en sentido estricto se halla definida en la primera parte del artículo 9.3 del Código Penal: "El delito se comete por imprudencia —dice— cuando el agente previó la posibilidad de que se produjeran las consecuencias socialmente peligrosas de su acción u omisión, pero esperaba, con ligereza, evitarlas". La negligencia es definida en la segunda parte del propio artículo 9.3 del Código Penal. Ella tiene lugar "cuando el agente no previó la posibilidad de que se produjeran las consecuencias socialmente peligrosas de su acción u omisión a pesar de que pudo o debió haberlas previsto".
He preferido utilizar estas denominaciones, en sustitución de las empleadas con frecuencia de "imprudencia o culpa consciente" e "imprudencia o culpa inconsciente" (cambios terminológicos también efectuados por otros autores), atendiendo a razones más importantes que las meramente formales. El problema, en realidad, radica en la llamada "culpa o imprudencia inconsciente", porque hablar de responsabilidad penal en casos de conductas "inconscientes", o sea, de ausencia de conciencia, suscita reparos muy serios.
Las corrientes jurídico-penales que hacen radicar la responsabilidad penal en la existencia de una supuesta autodeterminación totalmente libre de la voluntad, independiente de manera absoluta de cualquier otra influencia del mundo exterior, han hallado serias dificultades para explicar correcta y satisfactoriamente la fundamentación de esa responsabilidad en los casos en que el sujeto no sólo no quiso el resultado delictivo, sino que inclusive "no lo previó" (como ocurre en el de la negligencia).
Frente a tales inconvenientes, algunos autores han optado por una solución radical: eliminar la negligencia del terreno de la culpabilidad, a la vista de que en ella falta la culpa voluntaria, llegándose a afirmar que el concepto de la negligencia resultaba insoluble o que pertenecía al grupo de los no explicables.
Sin embargo, la solución que ha devenido predominante hasta ahora, es la de cambiar la concepción de la culpabilidad en general, sustituyendo su esencia de psicológica en normativa, en los términos antes expuestos. De este modo se conseguía el objetivo de cobijar la "culpa inconsciente" en el campo de la culpabilidad, aunque en detrimento de su naturaleza. Por ello, puede afirmarse que una de las causas del surgimiento y desarrollo de la aludida concepción normativa de la culpabilidad lo ha sido la cuestión de la responsabilidad por la negligencia, en lo cual ha desempeñado un papel relevante la propia denominación de "culpa inconsciente", por cuanto rechazada la naturaleza psicológica de la culpabilidad podía perfectamente conservarse aquélla dentro del campo de la culpabilidad con tal de que se aceptara el carácter incriminante de la particular forma de la culpabilidad, a pesar de lo insatisfactorio de la solución y de sus propias premisas conceptuales.
C) CONTENIDO DEL DELITO POR IMPRUDENCIA
El contenido del delito por imprudencia está determinado por los dos momentos característicos de la culpabilidad en general: el intelectual y el volitivo. A esos dos momentos corresponden en la imprudencia la previsibilidad y la evitabilidad.
a) La previsibilidad
La previsibilidad del resultado hace referencia a la posibilidad de que el autor lo "pre-vea", es decir, de que se represente, de manera anticipada, su eventual ocurrencia futura. Toda actitud subjetiva del individuo que ejecuta una acción parte —y no puede ser de otro modo— del resultado de su comportamiento, pero no como ese resultado es "conocido", sino como es "previsto" por el individuo en cuestión. Esta concepción de la previsibilidad reconoce un cierto elemento cognoscitivo: lo desconocido no es susceptible de representarse. Con la idea de la previsibilidad se indica, por consiguiente, una exigencia de conocimiento, pero no de un conocimiento que verse sobre hechos actuales, ni tampoco ha de ser, necesariamente, un conocimiento efectivo. Esto alude, respectivamente, a dos aspectos: posibilidad y ausencia de la previsión.
El hombre, en virtud de que en él se da la "conciencia", de que es capaz de adquirir conciencia del mundo circundante y de las relaciones que con éste establece, puede "prever" las consecuencias probables de sus acciones y determinarse a sí mismo: quien discurre con su vehículo distraídamente y a excesiva velocidad por las calles concurridas de una ciudad, puede prever que ocasionará un accidente del tránsito. Ese proceso del desarrollo de las acciones del hombre que conduce de la acción al resultado, puede ser previsto por éste. Tal determinación del sujeto en la realidad, se lleva a cabo de modo anticipado, porque esa realidad le es dada al hombre en forma refleja ideal (en el pensamiento, en la representación) antes de que el resultado se manifieste de modo real.
La previsión, por consiguiente, consiste en determinada forma de manifestarse la capacidad cognoscitiva del sujeto para representarse anticipadamente la posibilidad de que su conducta (aún no realizada) pueda causar una consecuencia (aún no ocurrida). Lo peculiar de la previsibilidad radica en que la previsión del resultado puede ser potencial y puede, en algunos casos, no haber existido, bastando con que el autor "haya debido prever" ese resultado, lo cual implica también una actitud, muy diferente al "no podido prever".
a') Objeto de la previsibilidad
Los problemas de la previsibilidad comienzan desde el momento en que se intenta precisar el objeto de esa previsión: ¿qué debe prever el sujeto en el delito por imprudencia? A primera vista pudiera suponerse que se trata del "resultado". No obstante, esto parece inaceptable, por lo menos si el resultado se concibe como modificación concreta de la realidad objetiva, por cuanto tal interpretación conducirá a soluciones poco convincentes: quien manipula incorrectamente un arma de fuego tendría que prever que se producirá un disparo y que éste causará la muerte o lesiones al eventual transeúnte alcanzado por la bala.
Sin embargo, como tal específica previsión es razonable que falte de modo anticipado, o sea, antes de que se produzca el hecho, se impondría la injustificada impunidad en todos los casos: el que manipula incorrectamente el arma de fuego no puede prever que matará o lesionará, ni siquiera que estos hechos llegarán a ocurrir antes de que tengan lugar. Lo más que puede preverse es la posibilidad de un ulterior perjuicio (no precisado ex ante), de un probable daño.
La definición del objeto de la previsión hay que indagarlo, por consiguiente, apelando a otro criterio. Ese otro criterio, a mi juicio, tiene que ver con la naturaleza de esta clase de delitos. Los delitos por imprudencia guardan cierta coincidencia con los delitos de peligro abstracto, en los cuales basta, a los efectos de su punibilidad, la peligrosidad general de una acción u omisión para determinados bienes jurídicos. El peligro, por lo tanto, constituye la posibilidad del resultado de daño en su ulterior y probable desarrollo. No se trata, por supuesto, de una posibilidad segura, porque a pesar de la situación de peligro, el resultado dañoso podrá o no producirse.
En los delitos por imprudencia ocurre algo similar. Ellos constituyen delitos dotados de un contenido de peligrosidad típico que, de realizarse el peligro inherente a la conducta desarrollada por el autor, ocasiona o puede ocasionar consecuencias dañosas. El resultado aparece, de este modo, como realización del peligro creado o aumentado por la conducta del sujeto.
No obstante, existe una diferencia fundamental entre los delitos de peligro y los delitos por imprudencia. En los delitos de peligro, la transformación del peligro en daño no pertenece en sí misma a la figura, pues ya el correspondiente comportamiento implica un peligro. En los delitos por imprudencia, en cambio, el resultado dañoso constituye la base ineludible para la penalidad. No basta, la creación o el aumento del riesgo; será siempre necesaria la realización de ese resultado vinculado causalmente a la conducta.
De lo expuesto se colige que en los delitos por imprudencia, lo previsible no es directa e ineludiblemente el resultado de daño concreto (éste constituye una consecuencia de la posible realización del peligro), sino la "situación de peligro" que el sujeto puede originar o aumentar con su conducta. Un hecho merece la consideración de imprudente cuando el que lo comete afronta un riesgo, al no medir ni precaver sus posibles consecuencias y se expone a producir un daño en las personas o en las cosas que pudo y debió evitar (sentencias Nos. 312 de 7 de octubre de 1960, 291 de 23 de mayo de 1966).
Esa previsión de la situación de peligro (originada o incrementada por la conducta del sujeto) no puede referirse a una previsión abstracta del peligro: quien lanza el fósforo encendido a un pajar de hojas secas, debe prever la posibilidad de que ese pajar arda y el incendio se propague. Por ello, el resultado forma parte de la figura de delito por imprudencia.
No siempre se trata, en los delitos por imprudencia, de una situación de peligro creada por el sujeto, sino que el peligro puede ya existir y entonces lo que debe preverse es la posibilidad del incremento (mediante la propia conducta activa u omisiva del sujeto) de esa situación de peligro ya existente: la conducción de un vehículo o la manipulación de un arma de fuego constituyen, en sí, actividades que entrañan ciertos peligros. Lo sancionable en estos casos no es el ejercicio de esas actividades, sino el incremento del peligro ya existente que se lleva a cabo con la conducta del autor. La conclusión de lo expuesto es la siguiente: si la conducta no crea o no aumenta la situación de peligro al punto de hacerla transformar en un daño probable o si esa situación de peligro era imprevisible para el autor, no surgirá la responsabilidad penal imprudente, aún cuando el resultado antijurídico se produzca.
Para responder penalmente en los casos de delitos por imprudencia es necesario, en principio, la concurrencia de tres requisitos: primero, que la conducta del sujeto origine o aumente una situación de peligro; segundo, que el autor haya previsto, podido prever o debido prever la situación de peligro que su conducta puede crear o aumentar; y tercero, que esa situación de peligro sea, por sí misma, relevante en el orden jurídico penal.
b') La previsibilidad en la imprudencia y la negligencia
La diferencia fundamental entre la imprudencia en sentido estricto y la negligencia se halla en la diversa misión desempeñada en ellas por la previsión de las consecuencias. La imprudencia en sentido estricto consiste en la `previsión de la posibilidad de las consecuencias y la negligencia en la posibilidad de la previsión de las consecuencias.
El sujeto, en la imprudencia en sentido estricto prevé las consecuencias como posibles, pero debido a la ligereza de su valoración, confía en poder evitarlas. Lo que ocurre en la imprudencia en sentido estricto es que la previsión no se ha llevado, en el caso concreto, hasta el límite ordinariamente necesario exigir al hombre como ser social (en sus relaciones con el mundo), y éste, irreflexivamente, menospreciando el grado de posibilidad en que se le presenten las consecuencias socialmente peligrosas previstas, ejecuta la acción volitiva y consciente, capaz de hacer realidad dicho resultado, aún cuando no lo quiera.
En la negligencia, en cambio, lo atribuido al sujeto es la falta de previsión, aun cuando esa previsión le era posible. Se le responsabiliza porque su actividad psíquica, en un momento determinado, fue insuficiente. Esa posibilidad existe y por ende existe también la posibilidad de evitar las consecuencias. Tal posibilidad se transforma en realidad por culpa del propio sujeto. De esto se infiere que también en la negligencia el individuo manifiesta una actitud: no haber previsto las consecuencias socialmente peligrosas de su acción, a pesar de que disponía de todas las condiciones necesarias para haberlas previsto (no llevó su capacidad cognoscitiva hasta el límite en que podía hacerlo). En palabras tal vez más sencillas: actuar despreocupadamente.
Por ello, entre la negligencia y la imprudencia en sentido estricto media la diferencia fundamental que se origina entre la conducta de quien actúa sin diligencia (la negligencia) y la conducta de quien conoce y afronta el riesgo de su obrar confiado, por su ligereza, en que su prudencia y habilidad le permitirá evitar el suceso (la imprudencia en sentido estricto).
c') Criterios para determinar la previsibilidad
La previsibilidad, por su naturaleza, constituye una circunstancia variable, que demanda una anticipada valoración acerca de la magnitud de su alcance: el individuo puede ser más o menos previsor; y un hecho puede ser previsto con más facilidad por algunos que por otros. Sin embargo, por su importancia para el Derecho penal, parece haber coincidencia teórica en la necesidad de llegar a criterios generalizados en torno al punto de vista mensurador de esa previsibilidad. De lo que se trata es de determinar el método para exigir la previsión de las consecuencias en el delito por imprudencia: ¿debe exigirse el mismo nivel de previsión en el manejo de los productos inflamables al experto ingeniero químico que al mero trabajador?.
No me refiero a que unos y otros posean una ostensible diferencia en sus respectivas posibilidades de previsión, sino a si esas ostensibles diferencias en las respectivas posibilidades de previsión deban ser tenidas en cuenta por el Derecho penal al momento de valorar la previsión en el contexto de la imputación por el delito por imprudencia.
El cálculo de tal posibilidad de previsión se ha determinado en la teoría del Derecho penal, según dos direcciones fundamentales: la objetiva y la subjetiva. Con arreglo al criterio objetivo, la previsibilidad de las posibles consecuencias debe apreciarse desde el punto de vista del hombre medio, de acuerdo con la lección de la experiencia relativa a lo que con frecuencia acontece; conforme al criterio subjetivo, la previsibilidad de las posibles consecuencias se valora tomando en consideración las cualidades personales del autor (su capacidad, experiencia, calificación, etc.).
A mi juicio, la posición correcta es la subjetiva. El hombre medio es una creación artificial, inexistente, desde todos los puntos de vista. El hombre es una individualidad, que se manifiesta en sus cualidades, intereses, desarrollo intelectual, gustos, originalidad en su actividad y conducta, etc. Sin individualidad no sería necesario individualizar el tratamiento médico-curativo y educacional, la sanción y la corrección. Esto no elude un límite mínimo, objetivamente precisable, común a toda persona en edad penal y con salud mental. Toda persona (en edad penal y con salud mental) puede prever que si libera el freno de mano de un vehículo y, sin su conductor, lo impulsa cuesta abajo en una avenida de pronunciado declive, podrá ocasionarse un daño a otras personas o a otros objetos, es decir, puede prever que con tal conducta creará una situación de peligro de posibles daños personales o materiales.
Cierto es que podrán existir casos en que la apreciación objetiva, por lo elemental de la previsibilidad, se presente como una solución, pero aún en tales casos elementales, de presumible común previsibilidad, habrá que apelar siempre al criterio subjetivo, para comprobar si en el caso concreto esa elemental previsibilidad, objetivamente determinada, es aplicable, la cual tendrá que ceder siempre frente al hecho particular que, aún aceptando lo elemental de la previsibilidad, la situación de peligro, creada o incrementada, era previsiblemente causal, en su ulterior desarrollo, de un resultado dañoso. El criterio aludido, además, parece ser el predominantemente aceptado por la práctica judicial cubana (sentencias Nos. 394 de 8 de diciembre de 1949, 325 de 14 de diciembre de 1951, 66 de 23 de mayo de 1962).
b) La evitabilidad
La importancia de la evitabilidad de las dañosas consecuencias se pone de manifiesto tan pronto se compare la imprudencia en sentido estricto con el dolo eventual. Tanto en una como en otro, el sujeto "no quiere el resultado"; por consiguiente, tocante a este requisito, se identifican ambas formas de culpabilidad. Las diferencias se originan respecto a la evitabilidad de las posibles consecuencias de la acción u omisión: en el dolo eventual el sujeto asume el riesgo de que la situación de peligro se transforme en consecuencias dañosas; en la imprudencia en sentido estricto espera que la situación de peligro no se transforme en consecuencias dañosas, porque él "podrá evitarlas".
Si bien en esta idea fundamental parece existir cierta coincidencia teórica, los problemas comienzan a surgir cuando se pasa al tratamiento de las cuestiones particulares, donde hasta ahora se vislumbran bastantes dudas y controversias. La teoría penal se ha afanado, por diversas vías, en hallar criterios capaces de solucionar esos problemas concretos, criterios que en muchos casos no han alcanzado suficiente nivel de confiabilidad y seguridad práctica. Personalmente considero que existe un método, aún no explorado en todas sus posibilidades, que con un sentido generalizador y objetivo, pudiera contribuir a las deseadas soluciones seguras y objetivas.
En mi opinión, los delitos por imprudencia guardan, en el tema ahora abordado, determinada coincidencia con los delitos de comisión por omisión. En ambos, el autor "debe evitar un resultado". Por consiguiente, a los delitos por imprudencia (en lo concerniente a evitar las posibles consecuencias) les son aplicables los principios, reglas y criterios aducidos en cuanto a los delitos de comisión por omisión (en particular lo relativo al deber de evitar el resultado). Sin embargo, entre la imprudencia y la comisión por omisión existe una diferencia fundamental: en la imprudencia el sujeto actúa con ligereza, prevé el resultado (que no quiere) y confía en que éste no se producirá, el cual ocurre por su infracción del deber de cuidado, mientras que en la comisión por omisión el sujeto quiere el resultado a pesar de estar obligado a impedirlo, con su omisión lo causa de manera dolosa (concurre la voluntad externa del no hacer tendente al resultado).
Aun cuando en ocasiones algunos autores han sostenido la posibilidad de delitos de comisión por omisión de índole imprudente, en mi opinión esto no es posible en virtud del principio "de una actuación inicial imprudente no puede derivarse un dolo subsiguiente". El frecuentemente alegado ejemplo de la madre que, a pesar de su dormir inquieto, acuesta en su lecho a su pequeño hijo, a quien por esas condiciones le ocasiona la muerte, no es un caso de omisión por omisión, sino la imprudencia. Por ello, la distinción más relevante entre la comisión por omisión y la imprudencia radica en el carácter doloso de aquélla.
La determinación de la naturaleza de esa posibilidad de evitar las consecuencia dañosas constituye una cuestión discutible. A lo que ahora me refiero es a si tal posibilidad de evitar ha de medirse con un criterio objetivo o con un criterio subjetivo. Aquí resurgen, enfrentándose, los dos puntos de vista ya abordados en el terreno de la previsibilidad: para los objetivistas se trata de un concepto objetivo, abstracto, dilucidado conforme a la capacidad del hombre medio; para los subjetivistas, en cambio, se trata de un concepto concreto, referido a las cualidades individuales del autor. Personalmente entiendo preferible el criterio subjetivo. Por supuesto, el sujeto, en el orden penal, no responde cuando las consecuencias socialmente peligrosas y antijurídicas son inevitables.
La cuestión, en realidad, se suscita en los casos en que la evitabilidad no es absoluta, sino relativa. En este terreno es en el que surgen los verdaderos inconvenientes. A mi juicio, la evitabilidad no es un concepto absoluto, sino como la previsibilidad, un concepto concreto, dependiente de las condiciones individuales del autor y de las circunstancias particulares del hecho.
Evitar presupone, en primer término, "poder impedir"; poder concreto de evitación que el sujeto debe disponer y del cual puede hacer uso. Lo decisivo ha de ser la posibilidad de emplear, de manera voluntaria, las facultades individuales. Sólo puede hablarse de un "poder evitar", si el evitar era posible, por cuanto no tendría sentido responsabilizar a alguien por no haber hecho posible cosas que le resultaban, en el caso concreto, imposibles. Ese poder, siendo individual y concreto, debe referirse a las condiciones del sujeto, tanto si éstas, en el caso particular, eran superiores a la medida común (la del llamado "hombre medio") como si eran inferiores. Si pudiendo utilizar las facultades individuales cuando fuera necesario, el sujeto no lo hizo, ya sea a conciencia o por descuido, será razonable admitir que su comportamiento fue imprudente o negligente.
Sin embargo, a nadie podrá exigirse una actuación excepcional no disponible a voluntad, que exceda de sus condiciones individuales. Según esto, nadie está obligado a aplicar un comportamiento para el cual no tiene facultades, aún cuando tal actuación sea la impuesta a las personas dotadas de más elevada capacidad.
Las ideas expuestas parece que constituyen el criterio predominante en la práctica judicial (sentencias Nos. 101 de 7 abril y 28 de 11 de marzo, de 1959). Además, la evitabilidad está vinculada a la previsibilidad: sólo se está obligado a evitar lo previsto o, por lo menos, lo previsible (sentencia No. 428 de 21 de diciembre de 1949). La importancia de ese vínculo de la evitabilidad con la previsibilidad radica en la diversa interpretación de las dos clases de delitos por imprudencia, o sea, la imprudencia en sentido estricto y la negligencia. Si se tiene en cuenta que en la negligencia el sujeto no previó las posibles consecuencias de su acción o de su omisión (de su conducta), aun cuando esas consecuencias "debieron ser previstas", resulta lógico suponer que en ella la evitabilidad no desempeña cometido alguno. En cambio, en la imprudencia en sentido estricto, el sujeto ha previsto la posible ocurrencia de las consecuencias dañosas de su actuación. Por consiguiente, su imprudencia radica en no haberlas evitado, por su ligereza.
c) La ligereza
En el artículo 9.3, primera parte, del Código Penal se establece que en la imprudencia el agente "a pesar de haber previsto las consecuencias de su acción u omisión esperaba, con ligereza, poder haberlas evitado". La "ligereza", de este modo, constituye el medio que vincula la previsibilidad con la evitabilidad. Sin embargo, la ligereza constituye un concepto variable. En el orden gramatical significa "hecho poco meditado". Ese sentido gramatical proporciona aún limitada precisión, por cuanto quedaría sin determinar el alcance de esa "poca meditación". Por ello, el concepto de "ligereza" ha estado sometido a diversas apreciaciones: una fundamentalmente cuantitativa y otra de índole cualitativa; la primera objetiva en lo esencial y la segunda subjetiva en lo principal de su definición.
Conforme a una primera dirección se ha pretendido asimilar el término "ligereza" con el de "gravedad". Con tal sentido de la interpretación se asociaría "la imprudencia" con "la imprudencia grave", descartándose cuando se tratara de una imprudencia insignificante. Una segunda dirección ha entendido que la ligereza significa un modo de ser general del sujeto, una tensión consciente o inconsciente respecto a los peligros de la lesión del Derecho, que se despliega tanto en las concretas acciones de cuidado como en las amenazas de producción de realizaciones típicas. Esta interpretación del concepto de la ligereza aproxima más la solución del tema a la naturaleza de la cuestión planteada. Tal dirección, en definitiva, llega a concebir la ligereza como una "actitud", aun cuando en un plano meramente emocional.
Personalmente considero que la ligereza es un concepto subjetivo (penalmente valorativo) y objetivo (cuantitativo). Se trata de la deficiencia del sujeto en su juicio valorativo acerca de la posibilidad de evitar las consecuencias previstas debido a la actitud que asume al ejecutar la acción u omisión. Esa actitud se relaciona con el cálculo de las posibles consecuencias, así como de las posibilidades individuales de evitar, de impedir las consecuencias, actitud que implica una sobrevaloración de las posibilidades de evitar o una infravaloración de las posibilidades de ocurrencia, o de ambas. La ligereza, de este modo, es la falta de reflexión, o sea, una cierta falta de precaución. En la ligereza hay elementos volitivos y elementos cognoscitivos. Por ello constituye un vínculo psíquico entre la previsibilidad y la evitabilidad.
En la actuación ligera, el sujeto piensa que puede evitar las posibles consecuencias socialmente peligrosas, pero ese pensamiento es el que le hace actuar, el que le hace decidirse a actuar. Por consiguiente, el juicio valorativo llevado a cabo por el sujeto tiene lugar ex ante, es decir, antes de decidirse a actuar. La ligereza puede deberse: primero, a la deficiencia en la formación del juicio valorativo; segundo, a la insuficiencia en el enjuiciamiento de sus valoraciones; y tercero, a la falta de atención en el momento de cometer el acto.
De lo expuesto se colige que la ligereza es cualitativa, sin desconocer en ella un rasgo cuantitativo: la valoración tiene que haber resultado determinante en la actuación del sujeto. Si no llegó a ese nivel cuantitativo no puede decirse que ella ha desempeñado un cometido penalmente significativo.
D) LA CONDUCTA ANTIJURÍDICA EN EL DELITO POR IMPRUDENCIA
Aún cuando la imprudencia concentra su particular contenido en el ámbito de la culpabilidad, esto no excluye su indudable reflejo en la figura objetiva y por ende en la acción u omisión antijurídica, por cuanto la conducta de quien, con el propósito de matar a su enemigo le hace un disparo, tiene visibles diferencias con el comportamiento de quien manipulando indebidamente un arma de fuego causa la muerte de otro al escaparse un tiro. Esto se debe a que la actitud psíquica no resulta un fenómeno independiente de los actos del hombre, sino que se expresa, se manifiesta en la actuación del sujeto en el mundo exterior, en los actos concretos del sujeto: éstos revelan, de uno u otro modo, esa actitud psíquica del sujeto.
No obstante, las figuras de delito se hallan descritas, en general, sobre la base de una conducta dolosa. Por consiguiente, en la apreciación del comportamiento imprudente se origina un fenómeno similar, aún cuando no idéntico, al producido en la esfera de la comisión por omisión. Si esto es correcto, o sea, si la figura admite dentro de sí, de manera indistinta, todas las posibles formas de causación del resultado de la clase que sea, de tal carácter abierto se deriva ya la necesidad de delimitar, en el orden normativo, la esfera de la responsabilidad.
Lo expresado reclama como deseable, por lo tanto, una cierta limitación en la aplicación de la figura de delito, en beneficio de la conservación del principio de legalidad. La solución se ha procurado por diversas vías, a partir de la interpretación del particular contenido y significación de la antijuricidad en el terreno de los delitos por imprudencia. La vía fundamentalmente utilizada en la teoría penal para delimitar la específica ilicitud de los delitos por imprudencia ha sido la de la teoría del deber de cuidado. Sin embargo, considero que a ella puede adicionarse.
a) La teoría del deber de cuidado
La teoría del deber de cuidado —como tal teoría— ha tenido un desarrollo relativamente reciente. Con la obra fundamental de Engisch, publicada en 1930, se dio un primer paso. En ella se advirtió que entre la acción u omisión causante del resultado y la culpabilidad, faltaba un momento esencial, que era el de la omisión del cuidado objetivo, sin el cual no resultaba posible fundamentar la antijuricidad del delito imprudente. Si la conducta imprudente, en definitiva, consistía en no haber previsto lo que debía haberse previsto y en no haber evitado lo que debía haberse evitado, quedaba demostrado que el elemento decisivo de la ilicitud del hecho imprudente radicaba, precisamente, en la infracción de ese deber.
A partir de entonces se inició una elaboración teórica de notable importancia en la estructura del delito por imprudencia, a pesar de no hallarse aún concluida, por cuanto en la actualidad, la teoría penal está profundamente dividida acerca de la naturaleza de ese deber determinante de la licitud o de la ilicitud de la conducta imprudente. Esta cuestión se concentra en decidir dos aspectos fundamentales:
Si el deber de cuidado es subjetivo (dependiente del sujeto actuante) u objetivo (dependiente de la acción u omisión), o si existen ambos.
Si el deber de cuidado subjetivo (el subjetivamente posible) pertenece a la culpabilidad y el deber de cuidado objetivo (el objetivamente debido) pertenece a la antijuricidad, o si ambos pertenecen a la culpabilidad o a la antijuricidad.
Personalmente no advierto inconvenientes para admitir la teoría del deber de cuidado dentro de la estructura del delito por imprudencia, por cuanto esta teoría posee un indiscutible rendimiento práctico en la esfera de dichos delitos, así como para aceptar tanto la existencia de un deber subjetivo de cuidado como de un deber objetivo de cuidado. El deber subjetivo de cuidado —según la opinión más generalizada—consiste en el deber que, atendiendo a las condiciones del autor, a éste puede exigírsele con vistas a su persona. El deber objetivo de cuidado, en cambio, es aquel que, con vistas a las peculiaridades y peligros de la acción o de la omisión, hace referencia a la cautela externa (objetiva) que, en la ejecución de esa acción u omisión, procede exigir en el ámbito de las relaciones sociales. La cuestión estriba en definir los límites de uno y otro tipo o clase de deber de cuidado y, además, en decidir la ubicación de ese deber subjetivo de cuidado dentro de la estructura del delito por imprudencia.
a') El deber subjetivo de cuidado
En la determinación de los límites del deber subjetivo de cuidado se han seguido, en general, dos direcciones fundamentales. Según una, el deber subjetivo de cuidado se determina de acuerdo con la actividad social, la profesión, la situación concreta, la capacidad, etc., del autor: un cirujano con especiales y sobresalientes capacidades cumpliría con su deber subjetivo de cuidado si, en una operación quirúrgica complicada, emplea únicamente aquellas técnicas que constituyen el nivel común a todos los que ejercen la cirugía. Según la otra, el deber subjetivo de cuidado se determina conforme a las características individuales del autor: el cirujano del ejemplo anterior no cumpliría con su deber subjetivo de cuidado si no emplea sus especiales y sobresalientes capacidades.
Por mi parte, considero que la segunda dirección es no sólo la correcta, sino la más coherente con la índole del cometido del deber subjetivo de cuidado en los delitos por imprudencia. Los conocimientos y capacidades individuales condicionan la ilicitud de la conducta imprudente. De acuerdo con tal idea, a nadie se le exigiría demasiado, si se le reclama, precisamente, el empleo de sus capacidades extraordinarias, por cuanto el sujeto que no emplea su capacidad especial no satisface su deber de cuidado si solo emplea la medida ordinaria demandable a quien únicamente dispone de una capacidad ordinaria.
Lo decisivo, desde este punto de vista, ha de ser la posibilidad concreta de emplear voluntariamente las facultades individuales, o sea, las posibilidades reales de que dispone el sujeto. Si pudiendo utilizarlas cuando fuera necesario, el sujeto no lo hizo, ya sea a conciencia o por descuido, ese sujeto se comportó de manera incorrecta, por cuanto conociendo su posibilidad de emplear unas facultades excepcionales se ha considerado obligado su empleo para evitar la lesión del bien jurídico. En tal caso, la conducta sería ilícita (antijurídica), es decir, prohibida por la norma de cuidado que obliga al autor a hacer todo lo posible, en la situación concreta. Por el contrario, en lo que respecta tanto al poder inferior del sujeto, como al poder excepcional no disponible a voluntad (por ejemplo, una más elevada inteligencia), constituyen asimismo límites de lo prohibido por la norma de cuidado y, por lo tanto, también de lo injusto, por la misma razón que en los delitos de omisión: el poder de cumplimiento es el límite máximo del deber normativo, porque la prohibición preventiva de la norma no puede intentar la motivación a realizar conductas imposibles.
Según esto, la norma de cuidado no obliga a nadie a aplicar un comportamiento para el cual no se tienen facultades, aunque aquel comportamiento sea el impuesto a la mayoría de los hombres, dotados de más elevada capacidad; y, por otra parte, la norma de cuidado tampoco puede obligar a utilizar un poder sobresaliente no disponible a voluntad; que el sujeto esté o no a la altura de un tal poder excepcional en el momento concreto del hecho no puede imponerse por la motivación de la norma, y cuando aquél deja de estarlo más bien se pone de manifiesto que en el momento del hecho ese sujeto se halla en condiciones superiores a lo normal, por lo que no podría exigírsele más cuidado que el correspondiente a un nivel normal, más o menos común a la generalidad de los hombres. A mi juicio, este criterio se reconoció en la sentencia No. 418 de 21 de diciembre de 1949.
b') El deber objetivo de cuidado
El deber objetivo de cuidado hace referencia a la acción, o sea, a la conducta realizada por el autor. La ilicitud de la conducta, por consiguiente, experimenta una apreciable variación en los delitos por imprudencia con respecto a la correspondiente a los delitos dolosos, derivada del contenido y la función del deber de cuidado propio de los delitos por imprudencia.
La conducta, en el delito doloso, implica siempre la violación de un deber emanado de la propia norma jurídico-penal: por ejemplo, en el homicidio, de la norma que prohibe matar. El sujeto, en este caso, no debe actuar porque el matar está prohibido penalmente y, por ello, sancionado (artículo 261 del Código Penal). En el delito por imprudencia, en cambio, la ilicitud de la conducta radica en otro deber distinto, anterior a la norma jurídico-penal (aún cuando relacionado con ella), deber por el cual se prohiben otras acciones (distintas, en el ejemplo anterior, a la de matar), por el peligro que esas otras acciones entrañan genéricamente para el objeto protegido por el Derecho penal (en el caso aducido es la vida). Se trata de normas que instituyen cuidados observables en la vida social.
El deber que impone la antijuricidad en los delitos por imprudencia, a diferencia de los delitos dolosos, no es el derivado directamente de la norma jurídico-penal, sino un deber que impone la obligación del cuidado debido, para no llegar a la transgresión de la prohibición aún por vía indirecta y no intencional: al conductor del vehículo no se le impone el deber de no conducir, sino de conducir con el cuidado objetivo para evitar el incremento del peligro que la propia circulación del auto implica. La base de la ilicitud de los delitos por imprudencia radica en la falta del cuidado debido para no perjudicar derechos o intereses ajenos: actúa con imprudencia quien, en contra de lo debido, no prevé la trascendencia fáctica o jurídica de su conducta, o previéndola, espera poder evitarla, y por ello obra contrariamente al deber objetivo de cuidado.
El deber objetivo de cuidado se deriva de las obligaciones inherentes a la vida social, al orden social, a las relaciones sociales del hombre. La vida social exige que los hombres actúen en la sociedad de modo que no se ocasionen daños o perjuicios a los otros hombres y a la propia sociedad, y para ello existe una obligación de actuar, en la vida social, con el cuidado debido.
La índole de ese deber objetivo de cuidado demanda el esclarecimiento de dos aspectos importantes. Me refiero a las fuentes y a los límites de ese deber objetivo de cuidado.
La opinión más generalizada acepta que el deber objetivo de cuidado constituye un deber jurídico, o sea, que su fuente se hace radicar en alguna disposición jurídica, con independencia de la naturaleza de ésta (la ley, los reglamentos, etc.): quien conduce con imprudencia su automóvil a excesiva velocidad por un lugar concurrido, y como consecuencia de tal conducta atropella a un transeúnte, se le sanciona porque infringió su deber de cuidado, y ese deber de cuidado le venía impuesto por las normas jurídicas que reglamentan la conducción de vehículos por las vías públicas.
No obstante, al conductor —en el ejemplo aducido— no se le sanciona sólo por haber infringido el deber de cuidado, sino que también entra en consideración el momento subjetivo de la infracción (la previsibilidad y la evitabilidad). Aceptar la infracción del deber de cuidado como única fundamentación de la responsabilidad penal en los delitos por imprudencia, implica admitir una forma de la imprudencia presunta, o reconocible iuris et de iure, por el simple hecho de la inobservancia de alguna disposición reglamentaria y sólo fundada en el mero nexo causal, por cuanto entonces serían sometidos a responsabilidad penal muchos casos en que no hay culpabilidad alguna. Además, la variación radical en la formulación del concepto de la imprudencia en el Código Penal de 1979 (reproducido en el de 1987), con respecto al derogado Código de Defensa Social (basado en la teoría estrictamente objetiva), constituye un elemento decisivo en la argumentación del criterio que sostengo.
Sin embargo, reducir las fuentes del deber objetivo de cuidado a las instituidas en las normas jurídicas —convirtiendo el deber objetivo de cuidado en deber jurídico de cuidado— me parece una limitación excesiva. Por supuesto, si en un delito concreto (por ejemplo, los delitos contra la seguridad del tránsito) se exige la infracción de los reglamentos, el deber de cuidado se ha restringido precisamente a la violación de normas jurídicas.
Con excepción de esos casos concretos, considero que también la experiencia común o técnica, la disciplina tecnológica y hasta las propias normas de convivencia (generalmente aceptadas y conocidas) pueden ser fuentes del deber de cuidado: el operario de un equipo peligroso debe seguir las reglas establecidas para la manipulación de ese equipo. Al respecto pueden mencionarse las sentencias Nos. 3 de 18 de enero de 1962, 101 de 17 de septiembre de 1962.
Tampoco parece lógico admitir un deber objetivo de cuidado de índole ilimitada. Sin embargo, en este aspecto, los criterios expuestos hasta ahora han mostrado bastante vacilación. La cuestión, por consiguiente, demanda la adopción de algún punto de vista seguro que de manera generalizada pueda solucionar los casos, y eludiendo en lo posible fórmulas que lo resuelvan ex post, e independiente de valoraciones más o menos dudosas: la imprudencia no puede consistir en la simple omisión de un cuidado innecesario o superfluo (sentencia No. 2102 de 16 de mayo de 1980). Personalmente considero que el problema de los límites del deber objetivo de cuidado se determina, en lo fundamental, mediante la aplicación de la teoría de la esfera de protección de la norma.
c') Ubicación del deber de cuidado dentro de la estructura del delito por
imprudencia
En relación con la ubicación del deber de cuidado dentro de la estructura del delito por imprudencia se han sostenido, principalmente, dos criterios: según uno, el deber de cuidado pertenece a la culpabilidad, y según otro, el deber de cuidado pertenece a la antijuricidad.
La pertenencia del deber subjetivo de cuidado a la culpabilidad se halla muy difundida en la teoría penal. La teoría normativa de la culpabilidad se ha fundamentado en este criterio. El juicio de reproche en que, según los normativistas consiste la culpabilidad, toma por base la infracción del deber subjetivo de cuidado. Sin embargo, en mi opinión, esto es refutable. La discusión, con algunas excepciones, se ha concentrado en torno al deber objetivo de cuidado y es aquí donde se han afirmado los puntos de vista más discrepantes.
Los que estiman que el deber objetivo de cuidado pertenece (como el deber subjetivo de cuidado) a la culpabilidad, le han asignado a ese deber una función de límite: si el autor ha observado el cuidado exigible de ordinario, se renuncia a reprocharle personalmente el hecho. El cumplimiento del deber general de diligencia expresa que el autor elevó la norma de cuidado a motivo del comportamiento. La acción exterior no revela entonces una actitud personal jurídicamente censurable.
Tal afirmación es discutible, porque la observancia del cuidado externo no siempre revelará que se ha elevado el deber a motivo del comportamiento. Las hipótesis en las cuales el autor, en virtud de sus excepcionales cualidades, podía efectuar una prestación muy superior a la de ordinario exigida, desmiente la aludida motivación. En estos casos, las exigencias del Derecho no tienen por qué detenerse en el límite trazado por la diligencia media.
El cuidado debido —según esta tesis— aparece como un límite de culpabilidad frente a sujetos normales o frente a sujetos con capacidades inferiores a la normal. Si el cuidado debido desempeñara una verdadera función limitativa en el terreno de la culpabilidad, tal función habría de desplegarse, en particular, en las hipótesis de sujetos especialmente dotados. Pero, precisamente, en ellos, la teoría ha ideado diversos expedientes para permitir que el reproche pueda articularse a pesar de la observancia del cuidado exigible. Por consiguiente, es incuestionable que el cuidado debido no representa función alguna en el campo de la culpabilidad.
Personalmente considero que el deber de cuidado, tanto el subjetivo como el objetivo, pertenece a la antijuricidad. El comportamiento imprudente constituye, en todo caso, una conducta antijurídica, o sea, implica un acto volitivo de un individuo, contradictorio del orden jurídico. La antijuricidad impone un deber general de acatar el mandato o prohibición contenido en la norma y proyectar la conducta con arreglo a ese deber; pero tal consideración de la ilicitud no excluye la posibilidad de que tratándose de una clase específica de infracciones, se impongan al destinatario, además, otros deberes relacionados de modo directo con la índole propia de la antijuricidad de esa categoría de infracciones. Por ejemplo, en los delitos de omisión y de comisión por omisión, ese deber —impuesto por la antijuricidad— se concreta en el deber de actuar o en el deber de evitar el resultado, respectivamente. Una situación similar se origina en los delitos por imprudencia. En éstos la ilicitud de la conducta radica en la infracción del deber de observar el cuidado exigible en las relaciones sociales para evitar, precisamente, las consecuencias dañosas.
La teoría del deber de cuidado se ubica en la esfera de la ilicitud del delito por imprudencia. Este momento normativo (tanto el deber subjetivo como el deber objetivo) pertenece al terreno de la conducta antijurídica, por cuanto el delito por imprudencia es imprudente (forma de la culpabilidad), pero es también conducta ilícita (antijurídica). Uno y otro rasgo guardan relaciones, pero no se identifican. También el delito es forma de la culpabilidad, pero esto no descarta que se entienda la conducta dolosa como conducta ilícita (antijurídica): ésta no consiste sólo en una acción u omisión, sino en la acción u omisión realizada por un individuo, por un sujeto. Por lo tanto, el deber de cuidarlo no sólo puede referirse a la acción o la omisión (el deber objetivo de cuidado), sino también al sujeto que realiza esa acción u omisión (el deber subjetivo de cuidado). Esto significa la aceptación tanto del deber objetivo de cuidado, como del deber subjetivo de cuidado, ubicados ambos en el terreno de la antijuricidad.
Es misión de las normas jurídico-penales inducir a los destinatarios del Derecho a una actuación volitiva correcta. Las normas jurídicas han de entenderse como imperativos. La función del Derecho es determinar en el hombre un querer objetivamente correcto antes de la comisión de una acción que pueda valorarse como antijurídica. Por consiguiente, toda norma jurídica que conmina con pena un comportamiento imprudente exige de todos la aplicación del cuidado objetivamente necesario para evitar la realización del delito previsto en la figura delictiva.
Cualquier actividad lícita de una persona está vinculada de modo obligatorio, con el control consciente de las condiciones que dirigen su realización y, de acuerdo con las reglas de la convivencia social, con el deber de evitar la causación de daños o perjuicios a los derechos e intereses sociales o individuales (bienes jurídicos). La prudencia permite orientar las acciones hacia el fin más favorable, siguiendo procedimientos sensatos y correctos. No utilizar esos medios o manejarlos sin el control proporcionado por el conocimiento, constituye la característica propia de la conducta antijurídica imprudente. La particularidad de ésta, lo determinante de su contradicción con la norma es la infracción del deber de cuidado, con respecto a lo que se hace o a lo que se deja de hacer.
La conducta antijurídica en los delitos por imprudencia se caracteriza por que el sujeto, con su actuación, infringe el deber de cuidado impuesto por la norma jurídico- penal. Se trata de un deber objetivo y externo de la acción, exigible en el desarrollo de las relaciones sociales del hombre. En el delito por imprudencia habrá que determinar el comportamiento correcto con vistas al deber objetivo de cuidado (referido a la acción del autor), así como con el deber subjetivo de cuidado (referido a las posibilidades de acción del autor). La infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado forma parte de la conducta antijurídica, porque el deber se determina con arreglo a la obligación que corresponde al autor individual.
Si bien la previsibilidad y la evitabilidad pertenecen a la culpabilidad del delito por imprudencia, tanto el deber objetivo de cuidado como el deber subjetivo de cuidado, es decir, el deber de cuidado en general, pertenecen a la antijuricidad de la mencionada especie delictiva. No obstante, existe una relación ostensible entre la previsibilidad y la evitabilidad (momentos de la culpabilidad en el delito por imprudencia) con el deber de cuidado (momento de la antijuricidad en el delito por imprudencia).
Admito, sin embargo, ciertos vínculos entre la culpabilidad y la antijuricidad (en la estructura del delito en general) y, por consiguiente, dentro de la estructura del delito por imprudencia, aún cuando por las particularidades de éste, esas relaciones sean de una índole determinada, caracterizada fundamentalmente por la estrecha relación o aproximación entre esos momentos de la culpabilidad (la previsibilidad y la evitabilidad) y de la antijuricidad (el deber de cuidado). La previsibilidad y la evitabilidad representan premisas del deber de cuidado. De este modo, concibo el deber de cuidado como la respuesta objetivo-subjetiva (en la esfera de la conducta antijurídica) de la previsibilidad y la evitabilidad (en la esfera de la culpabilidad). Si el individuo previó las consecuencias dañosas de su acción (posible), debe adoptar una conducta cuidadosa, debe actuar o no actuar de acuerdo con las reglas del cuidado debido para evitar esas consecuencias.
b) La teoría de la esfera de protección de la norma
La teoría de la esfera de protección de la norma como criterio limitador de la responsabilidad ha sido desarrollada por la teoría del Derecho civil y sólo recientemente ha comenzado a entrar, con vacilaciones, en la teoría del Derecho penal. Por ello no es de extrañar que, si bien tal teoría ha empezado a tener cierta acogida en el Derecho penal, no se haya podido conseguir hasta ahora unidad en las opiniones sobre su significado y alcance. Personalmente considero que la teoría de la esfera de protección de la norma (propiamente aplicada dentro de la teoría de la imputación objetiva) es aprovechable en el terreno de los delitos por imprudencia por constituir una fórmula aceptable para delimitar la estructura de éstos, en particular, cuando la imprudencia se aplica a delitos previstos en la ley como dolosos, en los que el principio de legalidad pudiera resultar afectado en cierta medida. El matar intencionalmente a otro es un delito doloso; sin embargo, quien manipula incorrectamente un arma de fuego y por ello da muerte a otro al escaparse un tiro, no ha dirigido su actuación al resultado muerte. Lo que ha hecho es crear con su conducta una situación de peligro (con la incorrecta manipulación del arma), debiendo prever que esa conducta, en su ulterior desarrollo, puede ocasionar consecuencias dañosas.
La teoría de la esfera de protección de la norma, en su versión moderna, se refiere a los casos en los cuales el resultado se produce como consecuencia de la creación de riesgo no permitido en parte alguna y, sin embargo, ese resultado no le es imputable al autor porque la conducta de éste no afecta, perjudica o lesiona la esfera que con la norma se protege, o sea, que un resultado no será imputable a una acción cuando la norma no haya tenido por finalidad impedir el resultado producido.
A mi juicio, la fórmula aplicable para la delimitación de la estructura de los delitos por imprudencia está condicionada por los elementos siguientes: primero, la creación de una situación de peligro mediante la conducta del sujeto; segundo, la posibilidad de que esa situación de peligro, en su ulterior desarrollo, se transforme en consecuencias dañosas; tercero, la previsión o la posibilidad de previsión de tal evento o, por lo menos, el deber de preverlo; cuarto, la posibilidad de evitar las consecuencias dañosas derivadas de la situación de peligro, mediante el cumplimiento del deber de cuidado; y quinto, la delimitación de ese deber de cuidado, por medio de la esfera de protección de la norma lesionada o puesta en peligro.
Si se acepta que una situación de peligro es la relevante posibilidad de que se produzca un evento temido, habrá que admitir entonces que para determinar la naturaleza de la situación de peligro relevante (propia de todo delito por imprudencia) se hace preciso recurrir a las directrices que facilita el objeto concretamente protegido por el Derecho penal (el bien jurídico individual), es decir, resulta necesario apelar a la esfera de lo protegido con la norma. Por ello, la teoría de la esfera de protección de la norma contribuye a la determinación de la relevancia jurídico penal de la situación de peligro, por cuanto no toda situación de peligro es idónea para derivar de ella, sin más, la correspondiente responsabilidad penal a título de delito por imprudencia.
El sujeto, mediante su actuación descuidada crea esa situación de peligro, actuación que ataca o pone en peligro el bien jurídico individual protegido por la norma jurídico- penal. La norma se propone proteger un determinado ámbito de las relaciones sociales y para ello prohibe las conductas lesivas de ese ámbito de protección. Sólo cuando la conducta del sujeto (su actuación) ataca o pone en peligro ese espacio de tutela creado por la norma jurídico-penal, podrá decirse que la conducta del sujeto (su actuación) ha infringido el deber de cuidado que le incumbe. En el caso contrario, o sea, cuando la conducta del sujeto (su actuación activa u omisiva) no viola esa esfera de protección, no podrá entonces aducirse que ha violado la aludida esfera de protección creada por la norma y, por ende, el deber de cuidado. De este modo, se consigue crear, hasta cierto punto, un criterio definidor del límite que debe alcanzar el deber de cuidado, es decir, del deber de actuar el individuo lícitamente con lo cual una y otra teoría (la del deber de cuidado y la de la esfera de protección de la norma) no constituyen dos direcciones independientes, sino que, en mi opinión, ambas representan elementos recíprocamente relacionados.
El fundamento material de esta concepción reside en el hecho de que sólo la creación de un peligro jurídicamente desaprobado puede corresponder al sentido de la norma prohibitiva y de que sólo son imputables aquellos resultados que traspasan el límite de esa prohibición, trazado por la norma: si el sujeto realiza una actividad que no altera, afecta o perjudica, esa esfera de protección creada por la norma, habrá actuado dentro del cuidado debido.
Además, ambos momentos de la antijuricidad en la conducta imprudente, están asociados a los dos momentos de la culpabilidad de la imprudencia. El sujeto prevé las posibles consecuencias de su conducta y frente a esa previsibilidad debe adoptar una actitud de precaución, o sea, proceder con el cuidado debido para evitar las dañosas consecuencias previstas, pero ese deber de cuidado no puede ser ilimitado sino que debe tener un límite, una frontera, hasta la cual puede exigírsele al autor de la conducta: esa frontera, ese límite está trazado por el ámbito ocupado por la protección que confiere la norma.
El particular contenido de la antijuricidad en los delitos por imprudencia, o sea, el alcance del deber de cuidado, requiere que la norma infringida por la acción descuidada sirviese precisamente a la evitación de un resultado como el producido en el caso concreto. Falta la antijuricidad de la acción cuando el resultado causado por el autor mediante una conducta infractora del deber de cuidado queda fuera del ámbito de protección de la norma violada.
La indagación tendrá que comenzarse a partir de la determinación del objetivo concreto que se intenta proteger con la norma presumiblemente infringida por el sujeto. Por ejemplo, la esfera de protección de la norma prevista en el artículo 220 del Código Penal es el desarrollo de las actividades de producción o de prestación de servicios que se realizan en la entidad económica de que se trate, de acuerdo con las normas e instrucciones relativas a la disciplina tecnológica.
Por consiguiente, todo comportamiento que, infringiendo esas normas, instrucciones y reglas, origine de manera objetivamente apreciada, una situación de peligro a esa finalidad tutelar, será la que debe abstenerse de realizar el sujeto: el deber de cuidado se relaciona con ella. El sujeto "debe precaver", "debe cuidar" toda acción que pueda violar, perjudicar o afectar, la esfera de protección que traza y se propone la norma. El resultado lesivo sólo le es imputable al sujeto si su acción o su omisión ha creado un peligro jurídicamente relevante de lesión del interés protegido por esa norma jurídico- penal; de lo contrario, no podrá imputársele responsabilidad, aún cuando el resultado se produzca.
Tal vez la comprensión de la teoría de la esfera de protección de la norma, en los delitos por imprudencia, quede más aclarada (así como su valor en éstos) si se apela a un ejemplo concreto. El ejemplo fue propuesto por el propio Claus Roxin y es el siguiente: dos ciclistas marchan, de noche, uno de detrás de otro, por una carretera llevando el ciclista que marcha detrás, sus luces apagadas; un automóvil que discurre en sentido contrario se impacta contra el ciclista que marcha delante, el problema consiste en determinar la responsabilidad del segundo ciclista. Roxin entiende —con razón y aplicando la teoría de la esfera de protección de la norma— que el segundo ciclista no es responsable del accidente, porque el deber que tiene de llevar puesto el alumbrado no tiene el sentido de que con ello sean iluminados otros vehículos.
En realidad, en el ejemplo aducido, resulta que la antirreglamentaria marcha sin luz de la segunda bicicleta también incrementó esencialmente y de modo previsible el peligro de accidente para la bicicleta que le precedía. Sin embargo, la esfera de protección de la norma que impone el deber de alumbrado sólo se extiende a los riesgos de accidentes que procedan del propio vehículo.
E) EL RESULTADO EN LOS DELITOS POR IMPRUDENCIA
Se ha dicho —con razón— que si bien en los delitos dolosos basta con la voluntad dirigida al resultado, y cuando éste no se logra, el hecho se sanciona como tentativa, en los delitos por imprudencia la penalización no es posible sin la realización del daño. Afirmada la necesidad de un resultado en los delitos por imprudencia se suscitan de inmediato tres órdenes de problemas:
a) La función del resultado en los delitos por imprudencia.
b) La naturaleza del resultado en los delitos por imprudencia.
c) La penalidad de la imprudencia en delitos que no exigen un resultado.
a) La función del resultado en los delitos por imprudencia
La definición del delito por imprudencia contenida en el artículo 9.3 del Código Penal está referida, en lo esencial, al delito de conducta (activa u omisiva) y resultado o, por lo menos, al delito de resultado. Parece fácilmente advertible esto si se tiene en cuenta que en tal precepto se alude a la posibilidad de previsión de "las consecuencias socialmente peligrosas de la acción u omisión", con lo cual se hace referencia al resultado material y no a la acción o a la omisión causante de ese resultado. De manera significativa, en el propio precepto se insiste en la referencia a la previsibilidad de las consecuencias de la acción o de la omisión —y no a la acción o a la omisión— al decir: "cuando el agente previó la posibilidad de que se produjeran las consecuencias [o] cuando no previó la posibilidad de que se produjeran a pesar de que pudo o debió haberlas previsto".
No me parece dudosa la reiterada remisión al resultado y la ausencia de toda referencia a la índole de la culpabilidad con respecto a la conducta. Podría aducirse —frente a esta clara posición de la ley— que ella no se ha referido a la conducta por cuanto da por sentado que la acción o la omisión pueden ser intencional o imprudente. Tal planteamiento contaría a su favor con el aparente texto de la propia ley.
Sin embargo, creo que ese propio texto de la ley proporciona la posibilidad de una interpretación coincidente con el punto de vista que sostengo. El artículo 9 del Código Penal contiene el enunciado de las dos formas fundamentales de la culpabilidad (el dolo y la imprudencia) y la definición coordinada de esas dos formas fundamentales, así como de las diversas clases de cada una de ellas. En el artículo 9.2 del Código Penal, al definir el delito doloso, expresa: "cuando el agente realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión socialmente peligrosa y ha querido su resultado". A partir de esa definición genérica del dolo directo, el Código Penal continua enunciando los conceptos relativos al dolo eventual, así como a la imprudencia, sin aludir a la conducta.
En mi opinión, no tenía necesidad el Código Penal de reiterar la mencionada referencia a la conducta, porque en todos los casos rige la inicialmente contenida en la primera parte del artículo 9.2, es decir, deberá tratarse de la realización consciente y voluntaria de una acción o de una omisión socialmente peligrosa, o sea, de una conducta querida por el sujeto. Lo que en ellas cambia es sólo el vínculo subjetivo del autor con el resultado causado por la conducta de aquél.
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