Manual de derecho penal II (página 5)

c) La tentativa en los delitos de comisión por omisión

En los delitos de comisión por omisión, caracterizados por la concurrencia de un resultado lesivo, es aceptable la posibilidad de la tentativa. No obstante, resulta discutible la cuestión relativa al momento en que comienza la tentativa en estos delitos, por cuanto hay un momento en que tiene comienzo el deber de actuar para evitar el resultado y un momento en que ese deber de actuar para evitar el resultado se ha violado de forma definida por ser el último momento en que la intervención que evitaría el resultado es posible. La solución se ha buscado mediante dos fórmulas: primera, la tentativa comienza con el primer momento en el que el omitente había debido actuar y quedó inactivo; y segunda, la tentativa comienza con el último momento en que la intervención es posible. Sin embargo, estas dos fórmulas son insatisfactorias. Un ejemplo ilustrará tal conclusión: una madre que quiere matar por hambre al niño, comienza a omitir (con dolo de homicidio) su deber de alimentarle. Si se adoptara la primera posición, la tentativa habrá comenzado desde que omitió la primera toma de leche; si se adoptara la segunda, la tentativa no sería posible.

A mi juicio, el comienzo de la tentativa en los delitos de comisión por omisión se fija en el momento en que la demora de la acción exigida hace surgir un peligro inmediato para el bien jurídico o determina un incremento del peligro existente o aquel otro momento en que el curso causal escapa de las manos del autor. El deber de actuar para evitar el resultado (el deber de garante) surge cuando se manifiesta el peligro para el bien jurídico que se tutela. Mientras no haya peligro no hay un deber de actuar, por cuanto, precisamente, el garante "garantiza" el bien frente a un peligro. En este sentido tiene razón la tesis que sostiene que con el primer hacer distinto del debido, ya hay una tentativa, porque el sujeto debe actuar en razón de que hay peligro.

Por ello no es correcto decir que cuando la madre omite darle alimento al niño a una hora determinada hay tentativa, puesto que aún no hay peligro para la vida, pudiendo haber sólo un peligro para la salud, por lo que el hecho únicamente puede ser una tentativa (o delito) de lesiones, dado que falta la figura objetiva de la comisión de tentativa de homicidio, al faltar el peligro para ese bien jurídico. En otras palabras: la madre está en posición de garante respecto a la vida y a la salud; la salud está en peligro en cuanto no alimenta, de modo que el no alimentar doloso configura una tentativa de lesiones; pero si el dolo es de homicidio, la infracción de la norma que le ordena garantizarle la vida al menor no tiene lugar hasta que, como consecuencia de la deshidratación o desnutrición, no concurre el peligro para la vida. El dolo de homicidio de la madre abarca las lesiones: mientras no hay peligro para la vida, habrá tentativa o lesiones consumadas y cuando comienza el peligro para la vida, habrá tentativa de homicidio.

En la comisión por omisión puede darse tanto la tentativa inacabada (cuando el autor cree poder todavía realizar la acción exigida) como la tentativa acabada (cuando según su opinión no podría ya impedir el resultado).

d) La tentativa en los delitos de peligro

Los partidarios de admitir la tentativa en los delitos de peligro sostienen que la tentativa, en estos casos, consiste en intentar la producción del peligro, mientras que la consumación consistiría en la realización misma del peligro, o sea, en su materialización.

También se ha recurrido, para admitirla, al mismo argumento empleado en cuanto a los delitos de mera actividad: podrá aceptarse la tentativa en aquellos delitos de peligro que toleren el "fraccionamiento" de la acción, o sea, que ésta pueda cumplirse en varios actos (los llamados delitos plurisubsistentes) y deje de ejecutarse alguno por causas independientes de la voluntad del agente. Esta solución pudiera ser aceptable en los delitos de peligro abstracto porque hasta cierto punto éstos constituyen delitos de mera actividad, pero me parece inimaginable en los delitos de peligro concreto, en los que la conducta se limite a la mera causación de la situación de peligro (por ejemplo, el delito previsto en el artículo 185-b del Código Penal).

Los autores que niegan la posibilidad de la tentativa en los delitos de peligro se basan, en general, en que la tentativa constituye ya un peligro a un bien jurídico y los delitos de peligro implican un peligro al bien jurídico, de lo cual se infiere la imposibilidad de la tentativa en los delitos de peligro por cuanto se trataría del peligro de un peligro a un bien jurídico.

Mi opinión en torno a este tema ha quedado expresada de lo que acabo de consignar.

E) LA IMPUTABILIDAD EN LA TENTATIVA

Si se tiene en cuenta que la imputabilidad del sujeto debe estar presente en todo el desarrollo del hecho delictivo, dos casos particulares merecen ser examinados dentro de este tema:

• ? Que quien comience la ejecución del delito en un estado de inimputabilidad, la continúe y proceda a la consumación cuando ese estado haya cesado.

• ? Que quien comience la ejecución en un estado de imputabilidad, la continúe y proceda a la consumación cuando ha caído en estado de inimputabilidad.

En el primer caso, la conducta será delictiva sólo a partir de la etapa de desarrollo en la que el sujeto es imputable: quien en estado de total embriaguez rompe la puerta de una casa para entrar y robar y luego, una vez dentro de la casa se queda dormido hasta el día siguiente, en que se despierta, carga las cosas y se las lleva, será responsable por hurto, pero no por robo con fuerza en las cosas, porque de la etapa de desarrollo del delito en la que cometió la fuerza en las cosas, no era responsable.

En el segundo caso, tampoco podrá sancionarse por el delito consumado, puesto que en la etapa consumativa el sujeto era inimputable. El criterio que parece más acertado es el de considerarlo tentativa de delito. No obstante, la opinión predominante entiende que se trata de un supuesto de responsabilidad por el hecho consumado cuando el curso causal sigue durante la situación o estado de inimputabilidad, de un modo que no se aparte sustancialmente del planificado por el autor. Sin embargo, en esta opinión se vislumbra una aplicación del principio de la responsabilidad objetiva.

La cuestión acerca de la posibilidad de la tentativa en los casos de actio libera in causa debe solucionarse de modo diferenciado según se trate de delitos de conducta comisiva o de delitos de conducta omisiva.

La tentativa de la actio libera in causa en los delitos de acción no comienza todavía con la provocación del estado de inimputabilidad, es decir, con la ejecución de la acción precedente, porque ella no significa una anticipación de la acción delictiva, sino hasta que, según las reglas generales, se da comienzo a la ejecución de la acción misma, por cuanto antes de ésta falta tanto el inmediato ataque al bien jurídico como la posibilidad de que el delito se produzca.

En los delitos de omisión, en cambio, no hay coincidencia en los criterios expuestos. Para algunos autores debe atenderse al momento en que el sujeto pierde su capacidad de actuar responsablemente porque en ese momento crea ya un peligro para el bien jurídico y porque en tal categoría de delito no hay propiamente un comienzo de ejecución en el sentido de los delitos de acción: en el caso del guardavías que se pone en estado de incapacidad para no cambiar luego las agujas, la tentativa comienza, según este criterio, cuando se coloca en tal estado. Sin embargo, lo correcto es —en mi opinión— hacer comenzar la tentativa en el momento en que el autor hubiera tenido que realizar la acción exigida, o sea, cuando surge su deber de actuar.

F) PENALIDAD DE LA TENTATIVA

En las legislaciones se han seguido, en general, tres criterios tocante a la penalidad de la tentativa:

• ? La tentativa es penada con la misma sanción prevista para el delito consumado de que se trate.

• ? La tentativa es penada con la misma sanción prevista para el delito consumado de que se trate, pero se faculta al tribunal para disminuir el límite de ésta.

• ? La tentativa es penada, preceptivamente, con la sanción prevista para el delito consumado rebajada en los límites según se disponga.

De estos sistemas, el Código Penal ha optado por el segundo, toda vez que en el artículo 12.5 se establece que la "tentativa (…( se reprime con las mismas sanciones establecidas para el delito a cuya ejecución propende, pero el tribunal podrá rebajarlas en dos tercios de sus límites mínimos". El fundamento de esta decisión radica en el contenido de injusto que comprende la tentativa.

En la tentativa hay desvalor de la acción y desvalor del resultado: quien se provee de instrumentos para fracturar la vía de acceso a una vivienda, acecha los movimientos de sus moradores, etc., con el propósito de penetrar en dicho domicilio y apropiarse de los objetos que encuentre en el lugar, persigue una finalidad consciente (sustraer bienes muebles de ajena pertenencia con ánimo de lucro), valorada antijurídica por su peligrosidad social y, por consiguiente, prohibida en el orden penal. En este ejemplo se advierte que todo el comportamiento del sujeto, desde el momento en que comienza a manifestarse en el exterior, se halla orientado por ese —y para ese— objetivo.

Por ello, en el Código Penal se sanciona la tentativa del mismo modo que el delito consumado: el Código Penal permite equiparar todas las fases de ejecución del delito, a los efectos de la penalidad, porque todas ellas son exactamente iguales (el desvalor de la acción y el desvalor del resultado son en todas exactamente iguales, desde el punto de vista del contenido del injusto). Sin embargo, pueden ocurrir casos en los cuales existan ostensibles decrecimientos en ese contenido del injusto en la tentativa, por lo que la ley penal ha tolerado, facultativamente, una disminución en los límites mínimos de la sanción, con la finalidad de amparar, desde el punto de vista de la pena, esas posibles disminuciones.

4. EL DELITO IMPOSIBLE

Si bien en la tentativa la producción del resultado depende de un accidente, ese resultado no obstante puede producirse: quien dispara su pistola, en perfectas condiciones de funcionamiento, contra el enemigo que a poca distancia se le enfrenta, podrá no conseguir su propósito porque la víctima elude la agresión o porque el agresor yerra en su objetivo, pero la consecuencia mortal era susceptible de alcanzarse. Sin embargo, a veces el resultado no se produce porque, en atención a las circunstancias del hecho, era imposible de producirse en el caso concreto: se trata del denominado "delito imposible".(5)

El delito imposible se halla previsto en el artículo 14 del Código Penal: "Si, por los actos realizados, por el medio empleado por el agente para intentar la perpetración del delito o por el objeto respecto al cual ha intentado la ejecución, el delito manifiestamente no podía haberse cometido, el tribunal puede atenuar libremente la sanción sin ajustarse a su límite mínimo y aun eximirle de ella, en caso de evidente ausencia de peligrosidad".

A) DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO IMPOSIBLE

Para alcanzar una idea exacta del contenido y alcance del delito imposible se requiere, indudablemente, establecer sus diferencias con respecto a otras tres categorías: el delito putativo, la tentativa irreal y la tentativa.

a) El delito putativo y el delito imposible

Con razón se ha afirmado que el concepto de delito putativo se ha extendido por algunos autores a casos que nada tienen que ver con él, originándose notable confusión, al punto de haberse llegado a sostener que el delito imposible se halla incluido dentro del delito putativo.

Conforme a criterios más generalizados —que personalmente comparto— existe delito putativo cuando el autor, poseyendo un conocimiento exacto del contenido real del hecho, cree erróneamente, debido a una falsa concepción acerca de la existencia o límites de las normas, que es punible una conducta que se propone realizar el sujeto o que de manera efectiva ha realizado. El sujeto, en el delito putativo, no se equivoca por considerar lícita una acción que se halla prohibida, sino por considerar prohibida una acción que es lícita.

La importancia de la delimitación entre el delito putativo y el delito imposible radica en el diferente tratamiento penal de uno y otro. Mientras que el delito imposible puede ser punible (según el artículo 14 del Código Penal), el delito putativo es impune. La razón de tal impunidad del delito putativo es evidente: no puede considerarse peligrosa la acción constitutiva de un acto lícito o indiferente en el orden penal. Esto se colige de la definición del delito contenida en el artículo 8.1 del Código Penal, así como del principio de legalidad de los delitos (artículo 2.1 del Código Penal). Si únicamente la ley puede prever delitos, un hecho no previsto en la ley como delito, no puede considerarse delictuoso.

La distinción o identificación del delito putativo y el delito imposible ha dependido de la tesis que se haya adoptado respecto al fundamento teórico que se haya sostenido en cuanto a la naturaleza jurídica de uno y otro. Tocante a este tema se han seguido, principalmente, dos direcciones diversas: la teoría de la ausencia de tipo y la teoría del error al revés o del error inverso.

a') La teoría de la ausencia de tipo

La teoría de la ausencia de tipo (que se remonta a la obra de Beling) sostiene que todos los elementos del tipo de delito consumado, excepto la producción del resultado (concebido éste como el último estadio del proceso causal del hecho) pertenecen al tipo de la tentativa. Por consiguiente, si falta cualquiera otra característica necesaria y esencial del tipo, el delito no puede consumarse, pero lógicamente tampoco podrá hablarse de tentativa: por ejemplo, el disparar sobre un cadáver —según esta teoría— es impune, por cuanto el delito de homicidio (artículo 261 del Código Penal) requiere, como uno de sus elementos constitutivos, la existencia de una vida humana ("el otro" a que se refiere el mencionado artículo 261).

Si el acto realizado se dirige hacia un objeto inidóneo o absolutamente inexistente, si lo lleva a cabo un sujeto que carece de la cualificación requerida por la ley, etc., entonces se produce una carencia de tipicidad que impide considerar el acto de que se trate como ejecución del tipo. En tales casos procederá —según esta teoría— la impunidad por ausencia de tipicidad (el hecho ni es típico con arreglo a la figura de delito, ni tampoco conforme al tipo de la tentativa). De tal manera, la teoría de la ausencia de tipo concluyó por asociar al delito imposible con el delito putativo, por cuanto en ambos las consecuencias penales eran las mismas: la impunidad del hecho.

Aun cuando la teoría de la ausencia de tipo ha merecido serias y justificadas objeciones, lo cual ha determinado que no se sostenga en la actualidad más que por algunos autores alemanes (que fueron quienes la elaboraron y desarrollaron), otro reparo me parece más convincente: las argumentaciones aducidas para fundamentarla desconocen, según el Derecho penal cubano, los efectos extensivos del artículo 14 del Código Penal.

La teoría de la ausencia de tipo se elaboró sobre la base del Código Penal alemán, en el que no existía ninguna referencia al delito imposible. Sólo preveía dos tipos: el de delito consumado y el de delito intentado, integrado éste por los mismos elementos que componen el tipo de delito consumado menos el resultado. De este modo, era forzoso concluir que son atípicos y, por tanto impunes, aquellos casos en que falta el objeto directo de la acción cuando éste es exigido por la correspondiente figura delictiva: por ejemplo, quien sustrae una cosa propia creyéndola ajena.

Sin embargo, la cuestión debe examinarse de manera diferente cuando se trate de sistemas jurídicos (como el cubano) en los cuales se dispone de tres tipos: el de delito consumado (norma incriminadora principal contenida en la Parte Especial del Código Penal), el de delito intentado (resultante de la integración de la norma incriminadora principal y la norma extensiva del artículo 9.2) y el de delito imposible (resultante de la integración de la norma incriminadora principal y la norma extensiva del artículo 14).

Del mismo modo que no puede afirmarse que la falta de cualquier elemento del tipo de delito consumado "al igual que excluye la consumación, debe excluir la tentativa", por cuanto las normas extensivas sobre la tentativa convierten en típico lo que es atípico en relación con la figura de delito consumado, tampoco puede decirse que la inexistencia del objeto directo de la acción es causa de atipicidad más que sobre la base de negar que el artículo 14 del Código Penal extiende la esfera de lo punible a tales casos. Sin embargo, esto, que es lo que se da por demostrado, es precisamente lo que se tenía que demostrar.

b') La teoría del error inverso

La fórmula predominante en la teoría penal contemporánea para hallar la exacta delimitación del delito putativo y el delito imposible la proporciona la teoría del error, criterio que tiene su punto de partida en las concepciones de Binding.

Tanto en el delito putativo como en el delito imposible, el sujeto actúa con error, pero inverso al error excusante (previsto en el artículo 23.1 del Código Penal). Lo que los distingue es el objeto sobre el cual recae el error, distinción que la ofrece la propia teoría del error excusante, la cual reconoce dos clases: el error de tipo (que recae sobre los elementos constitutivos del delito) y el error de prohibición ( que recae sobre la ilicitud del hecho). A estas categorías me referiré con más amplitud al abordar, en el capítulo XVII, la teoría del error; ahora sólo apelo a las ideas fundamentales.

De esta premisa se ha colegido, como principio conceptual para la delimitación que el delito putativo se fundamenta en un error de prohibición al revés y el delito imposible en un error de tipo al revés; o sea, que en el delito imposible el autor cree erróneamente que existe un elemento constitutivo del tipo que en realidad no existe (error de tipo inverso); y en el delito putativo el autor cree erróneamente que su conducta está prohibida por una norma que en realidad no existe (error de prohibición inverso): la apropiación de una cosa propia creyéndola ajena daría lugar a un delito imposible, mientras que la mujer que cree que los actos homosexuales son delictivos incurriría —según la legislación cubana— en un delito putativo.

b) La tentativa irreal y el delito imposible

En la teoría penal suele hablarse de la "tentativa irreal" para aludir a aquellos casos en los cuales el agente utiliza medios totalmente imaginarios para alcanzar un resultado delictivo: por ejemplo, quien pretende matar a un enemigo clavando alfileres en un muñeco que representa a la víctima. La tentativa irreal no es simple error sobre la causalidad, sino que es la creencia en una causalidad científicamente inadmisible. La cuestión acerca de la tentativa irreal no es la relativa a su impunidad ( en la cual todos los criterios coinciden), sino la concerniente al fundamento de esa impunidad. Al respecto se han aducido criterios objetivos, subjetivos y subjetivo-objetivos.

El criterio objetivo sostiene que el Derecho penal debe limitarse a prevenir hechos socialmente peligrosos, o sea, hechos que en el momento de realizarse aparezcan como peligrosos para bienes jurídicos, desde el punto de vista de un observador imparcial situado en el lugar del autor. Para un tal observador la acción de disparar con una pistola descargada podrá aparecer ex ante como peligrosa en la medida en que la pistola descargada pudiera estar cargada; pero el mismo observador no considerará nunca peligrosa, ni siguiera ex ante, la tentativa de homicidio clavando alfileres en un muñeco representativo de la víctima.

El criterio subjetivo sostiene que el autor, en la tentativa irreal, actúa sin dolo, sino únicamente con el deseo de realizar el resultado, teniendo en cuenta que no domina el desarrollo del suceso, desconociéndose, de este modo, la circunstancia de que el autor no es consciente de la irrealidad de su intento.

Personalmente entiendo que el criterio correcto es el subjetivo-objetivo, tomando en consideración la naturaleza subjetivo-objetiva adoptada, a mi juicio, por el Código Penal en cuanto a la naturaleza de la tentativa y a la del delito imposible. En la tentativa irreal hay una total desconexión entre la conducta del sujeto y el hecho previsto en la figura de delito, por cuanto en aquélla falta la mínima relevancia para aconsejar la intervención del Derecho penal. El mínimo de idoneidad objetiva del medio empleado por el sujeto para cometer un delito determinado, que el Derecho penal no puede desconocer, es el requerimiento de que la fuerza del medio de que pretende valerse el autor exista en el mundo objetivo, por cuanto no puede revelarse como tentativa —ni siquiera inidónea— lo que no tiene capacidad causal, por estar al margen de los posibles hechos objetivos.

En la tentativa irreal, además, sólo existe un mero deseo; y si se tiene en cuenta que el mero deseo del autor de atacar o amenazar un bien jurídico es, en la tentativa irreal, un "nada" jurídico-penal, resulta obvio que no constituye una acción ni valorada ni desvalorada y por ello no puede generar consecuencia jurídica alguna. La tentativa irreal, en definitiva, es totalmente independiente del delito imposible, así como de la tentativa punible, porque la tentativa irreal no es tentativa.

c) La tentativa y el delito imposible

Las relaciones entre la tentativa y el delito imposible han sido abordadas desde dos puntos de vista antagónicos: algunos sostienen una tesis unificadora; otros alegan una tesis diferenciadora.

La tesis unificadora aduce que en la tentativa tienen cabida tanto la tentativa idónea como la inidónea. Los casos de delito imposible, según esto, serían subsumibles en la definición general de la tentativa. La tentativa, con arreglo a este criterio, es siempre punible, pero cuando el delito es imposible, la pena debe ser menos severa. Esto significa que no hay una tipificación de la tentativa y otra separada, del delito imposible, sino sólo una previsión atenuante para el caso de que la tentativa sea de delito imposible. Tal opinión, no obstante, conduciría a una consecuencia práctica insostenible: instituiría la posibilidad de dos disminuciones en la sanción frente al delito imposible, una primera correspondiente al delito imposible, autorizada por el artículo 14 del Código Penal y una segunda correspondiente a la tentativa, autorizada por el artículo 12.5.

Con arreglo a la tesis diferenciadora, tentativa de delito y delito imposible son dos instituciones distintas que responden a principios fundamentadores diferentes. Si bien una y otro constituyen títulos incriminadores distintos, esto no quiere decir que el delito imposible o la tentativa sean títulos autónomos de responsabilidad. Se trata de títulos incriminadores distintos porque realmente distintos son sus respectivos presupuestos: idoneidad de los actos ejecutivos en la tentativa e inidoneidad en el delito imposible, lo cual no significa que el delito imposible y la tentativa representan títulos de incriminación autónomos, sino preceptos que amplían la esfera de lo penalmente reprobado a determinados comportamientos que deben ser respectivamente puestos en relación con el correspondiente tipo de la Parte Especial del Código Penal (norma incriminadora principal).

Los artículos 12.2 y 14 del Código Penal contienen normas extensivas, que implican de manera necesaria una integración con normas incriminadoras principales, y no pueden referirse de modo recíproco la una a la otra. No hay tentativa de delito imposible, como no hay tentativa de tentativa.

Si se parte de la idea, a mi juicio correcta, que el artículo 14 del Código Penal constituye una norma extensiva e integradora, habrá que referirla, caso por caso, a la norma incriminadora principal, de modo directo. De la integración de ambas normas surgirá un nuevo título de responsabilidad distinto al delito consumado, pero tributario de él, del mismo modo que lo es el delito intentado, que resulta de la integración de la norma incriminadora principal y la extensiva del artículo 12.2 del Código Penal.

No existe identidad entre el delito intentado del artículo 12.2 del Código Penal y el delito imposible del artículo 14: quienes tratan de refutar esta noción afirmando que en el concepto de tentativa procede incluir también la ejecución de actos inidóneos, aduciendo que en toda tentativa los actos puestos en práctica resultaron en definitiva inidóneos, asimilan incorrectamente dos conceptos que son, en esencia, diferentes. Actos ejecutivos y actos inidóneos son conceptos diferenciados. Los actos ejecutivos pueden ser idóneos o inidóneos. Por eso es posible y correcto hablar de actos ejecutivos en la esfera del delito imposible. La condición de idoneidad no supone que el delito alcance necesariamente el resultado.

La tesis diferenciadora tiene importantes consecuencias en el terreno de la sanción. Conforme a esta tesis pudiera, por ejemplo, apreciarse la reincidencia específica (artículo 55.4-a del Código Penal): entre un delito imposible de aborto y un delito intentado de aborto puede apreciarse la reincidencia específica, porque ambos son delitos de aborto (norma incriminadora principal).

Además la tentativa es siempre punible, mientras que el delito imposible es, en la ley penal cubana, relativamente punible.

a') La idoneidad o inidoneidad de la acción

El elemento diferenciador de la tentativa y el delito imposible radica en la idoneidad o inidoneidad de la acción. Tanto en la tentativa como en el delito imposible, el sujeto quiere el resultado, pero éste no se produce. Sin embargo, se diferencian en que mientras en la tentativa ese resultado no se produce porque el nexo causal entre la conducta del sujeto y el resultado querido se interrumpe, en el delito imposible el resultado querido no tiene lugar porque la conducta del sujeto era, desde el principio, acausal respecto al resultado que se proponía.

En la tentativa el resultado podía realizarse porque la conducta desarrollada por el sujeto era idónea (por ejemplo, el sujeto, con un arma en perfectas condiciones de funcionamiento, dispara contra su enemigo con el propósito de privarle de la vida, pero el disparo no lo mata porque no apuntó correctamente); en el delito imposible el resultado querido no podía producirse en ningún caso porque la conducta del sujeto era la inidónea para producirlo (por ejemplo, el sujeto dispara con un arma de juguete creyéndola un arma real).

La idoneidad en la tentativa debe juzgarse ex post, o sea, teniendo en cuenta todas las circunstancias realmente existentes en el caso concreto; la inidoneidad de la conducta en el delito imposible, en cambio, debe ser enjuiciada ex ante, esto es, que el tribunal juzgador debe retrotraer su enjuiciamiento al momento en que la conducta del sujeto ha sido realizada y apreciarla con arreglo a las circunstancias que en aquel momento podían ser conocidas por el sujeto. Considerará idóneo el acto cuando sobre la base de tales elementos, esa actuación se presentaba como causal respecto al resultado a que se dirigía; en los demás casos, la considerará inidónea. En el primer supuesto podrá apreciar la tentativa (absolutamente punible) si concurren los demás requisitos para su apreciación; en el segundo podrá apreciar el delito imposible (relativamente punible) si concurren los demás requisitos para su apreciación.

Las opiniones discrepan en torno al punto de vista que deberá tenerse en cuenta para determinar la idoneidad o inidoneidad. En este aspecto se han seguido dos criterios fundamentales: el objetivo y el subjetivo.

El criterio objetivo considera que la idoneidad o la inidoneidad de la acción del sujeto ha de determinarse con arreglo al enjuiciamiento objetivo de un observador independiente (el tribunal); y el subjetivo estima que la idoneidad o inidoneidad de la acción ha de determinarse con arreglo al pensamiento, a la opinión del sujeto. Lo que interesa, para el criterio subjetivo no es la idoneidad o inidoneidad del medio empleado o del objeto sobre el cual recae la acción, sino que el autor lo haya tenido por tal.

Personalmente soy partidario de una posición subjetivo-objetiva. La idoneidad o inidoneidad del acto son, por su naturaleza, objetivas: del hecho de disparar un arma de fuego contra el adversario (causa) se deriva o puede derivarse la muerte de éste (consecuencia). Por lo tanto, desde el punto de vista objetivo, el hecho mencionado es idóneo para producir el resultado. La valoración de tal acto puede llevarse a cabo tanto por el autor como por un tercero.

En la tentativa, el autor actúa con conocimiento real de que disparar un arma de fuego contra una persona determinada constituye un acto idóneo para producir la muerte. Sin embargo, ese mismo autor puede querer el resultado muerte por otra vía: sabiendo que su enemigo padece grave enfermedad del corazón y que es profundamente impresionable, concibe el homicidio utilizando una pistola de juguete (formalmente idéntica a una real) ya que al extraerla y apuntar a la víctima en actitud de dispararla, se producirá el infarto mortal de su adversario. En este ejemplo el autor ha utilizado un medio intrínsecamente inidóneo para ocasionar la muerte, pero que según su plan delictivo resultará idóneo para conseguir su propósito y, al mismo tiempo, eludir la responsabilidad.

b') El error

En el delito imposible el resultado querido no se produce por un error del sujeto acerca de la idoneidad de la acción. Algunos ejemplos clásicos podrían aducirse: suministrar azúcar para matar, apuñalar un cadáver. En estos ejemplos se destacan dos características esenciales, una subjetiva (el error) y otra objetiva (la inidoneidad), las cuales se hallan estrechamente relacionadas en el sentido siguiente: la acción inidónea emprendida en el conocimiento de su inidoneidad no puede constituir sino una acción penalmente irrelevante, por cuanto quien así obra carece del propósito de cometer un delito (requisito que es común a la tentativa y al delito imposible): quien sabe que el azúcar no envenena y que lo que suministra el azúcar, no puede intentar con ello un homicidio, y de hecho no lo intenta. Sólo podrá hablarse de delito imposible si el autor se equivoca y suministra azúcar (para envenenar) "creyendo" (erróneamente) que suministra un poderoso veneno. El autor quiere el resultado muerte y sabe que suministrando un poderoso veneno puede ocasionarlo; sin embargo, su conducta (con la que pretende alcanzar su objetivo) está fundada en un error. Si no fuera por ese error, el acto sería idóneo; pero tal error es lo que convierte en inidónea una conducta que, de no mediar el error, hubiera sido idónea.

B) AMBITO DE APLICACIÓN DEL DELITO IMPOSIBLE

El artículo 14 del Código Penal se refiere a los dos supuestos en los que resultan aplicables las regulaciones del delito imposible. Esos dos supuestos son los siguientes: por inidoneidad del medio empleado por el agente para la perpetración del delito o por el objeto respecto al cual se ha intentado la ejecución.

a) La inidoneidad del medio empleado

Hay inidoneidad del medio empleado cuando el sujeto, para lograr el resultado delictivo, emplea medios que no son capaces, de acuerdo con sus propiedades objetivas, de producir el resultado querido: por ejemplo, cuando se intenta el aborto con calmantes para el dolor de cabeza. Un medio es inidóneo en todos aquellos casos en que, aún estando dirigido a un delito determinado, resulte en concreto que no sólo con él no era posible la obtención de la finalidad delictiva, sino que ese medio constituía un obstáculo natural y necesario a la actuación eficaz de la voluntad delictuosa debido a la aberrante actividad del sujeto.

En otras palabras: el delito imposible se tiene siempre que el sujeto impida por sí (no obstante la propia voluntad de obrar eficazmente) la realización del hecho delictivo, con ocasión del medio empleado. La inidoneidad del medio, por lo tanto, debe valorarse no en relación con los obstáculos fortuitos o voluntarios sobrevenidos y mucho menos en relación con la falta de obtención del propósito delictivo (lo cual incluso constituye uno de los requisitos de la tentativa), sino en relación con el modo con el que el sujeto determinó la acción.

La teoría penal se ha esforzado por dilucidar, en el terreno de la inidoneidad del medio, los requisitos que éste debe revestir para que pueda conducir al delito imposible. En tal sentido, se han distinguido los casos siguientes:

a') La inidoneidad absoluta y la inidoneidad relativa.

b') La inidoneidad inicial y la inidoneidad subsiguiente.

c') La inidoneidad general y la inidoneidad parcial.

d') La insuficiencia del medio.

A mi juicio, la inidoneidad del medio a que se refiere el artículo 14 del Código Penal debe ser inicial y general, bastando que sea relativa y descartándose la simple insuficiencia del medio. Sin embargo, esto demanda ciertas explicaciones.

a') La inidoneidad absoluta y la inidoneidad relativa

Se habla de tentativa absolutamente inidónea cuando la acción, con los medios empleados, en ningún caso podía conducir a la finalidad perseguida por el autor: por ejemplo, intentar el envenenamiento de una persona con sustancias intrínsecamente inofensivas (emplear un terrón de azúcar para matar); y de tentativa relativamente inidónea cuando los medios empleados son en sí mismos idóneos para que el resultado se produzca, pero no alcanzan, debido a circunstancias particulares, la aptitud suficiente para determinarlo en el caso concreto: por ejemplo, suministrar una sustancia en sí misma venenosa (idónea), a una persona inmune al tóxico administrado. Lo absoluto y lo relativo, en este terreno, equivalen a lo abstracto (válido para todos los casos) y a lo concreto (válido sólo para el caso particular).

De la aludida distinción (inidoneidad absoluta-inidoneidad relativa) se ha pretendido derivar una conclusión con respecto al delito imposible: sólo cuando la inidoneidad del medio es absoluta, podrá decirse que se está ante un delito imposible (si la inidoneidad es sólo relativa se estará frente a una tentativa, punible según las reglas legalmente establecidas en cuanto a ésta).

Sin embargo, un examen más acucioso de la cuestión demuestra que un medio no puede juzgarse idóneo o inidóneo de modo absoluto, sino que todo depende, en principio, de las circunstancias del caso y que, en esta materia, son inaceptables los criterios rígidos o preestablecidos. Por ejemplo, la ingestión de alguna cantidad de azúcar puede determinar la muerte de un diabético muy avanzado; una pistola de juguete no privará de la vida al enemigo por razón del disparo, pero podría ocasionar ese resultado si aquél, por padecer una grave afección cardíaca, sufre un infarto al advertir el serio peligro que enfrenta si quien la porta se prepara para disparar.

Estos inconvenientes han favorecido la adopción de otros criterios para diferenciar la inidoneidad absoluta y la inidoneidad relativa. Al respecto se han alegado los siguientes: la idoneidad o inidoneidad absoluta es aquella que resulta conocida por todos los hombres y la relativa es la que sólo resulta conocida por unos pocos; la idoneidad o inidoneidad relativa es aquella en la que la conducta puede repetirse eficazmente, mientras que la absoluta es la que no posee esa cualidad; la idoneidad o inidoneidad relativa es la insuficiente por cantidad y la absoluta por calidad.

Estos criterios tampoco son convincentes, por cuanto apelan a fundamentos ajenos a la naturaleza propia del medio empleado y que son, además, de dudosa aplicación. No obstante, la búsqueda de esos otros conceptos demuestra la índole relativa de la inidoneidad. Por tales razones resulta en general difícil —si no imposible— aceptar que ciertos medios puedan de antemano ser declarados absolutamente inidóneos para la consumación de hechos punibles. La inidoneidad sólo puede ser comprobada en cada caso concreto, con particular consideración de todas las circunstancias que en éste intervienen. La práctica judicial cubana, sin embargo, se ha pronunciado en favor del criterio absoluto de la inidoneidad para apreciar el delito imposible (sentencias Nos. 153 de 28 de noviembre de 1936, 82 de 20 de abril de 1946, 43 de 10 de febrero de 1948, 296 de 18 de diciembre de 1956, 86 de 4 de marzo de 1958, 37 de 6 de marzo de 1959, 53 de 13 de marzo de 1959, 155 de 30 de junio de 1960), tal vez por la influencia que tuvo, en su tiempo, la teoría de la imposibilidad absoluta en la configuración conceptual del delito imposible.

b') La inidoneidad inicial y la inidoneidad subsiguiente

La inidoneidad inicial es la que existe desde el momento en que el autor emprende la realización de la acción delictiva; mientras que la inidoneidad subsiguiente es la que surge después de emprendida la acción, eliminando la posibilidad de un ulterior desarrollo eficaz de la acción y, por consiguiente, de la consumación del delito.

En la inidoneidad subsiguiente la realización del acto punible se comienza con medios idóneos, pero éstos se tornan inidóneos con posterioridad a ese comienzo y antes de que se concluya, o sea, durante su realización: por ejemplo, quien para efectuar un robo con fuerza en las cosas en una vivienda utiliza una llave falsa con la finalidad de abrir el armario donde la víctima guarda sus objetos valiosos, pero al ejecutar este acto la llave se parte y no dispone de otros medios para proceder a la apertura del mueble. En estos casos, sólo la inidoneidad inicial es la apreciable a los efectos del delito imposible. La inidoneidad subsiguiente no hace cesar la punición de los actos idóneos de tentativa precedentemente realizados, por cuanto los actos ya realizados constituyen una infracción del respectivo precepto penal, suficiente para concretar la tentativa punible, la cual supone precisamente la no-ocurrencia de la consumación por causas independientes de la voluntad del sujeto.

c') La inidoneidad general y la inidoneidad parcial

La inidoneidad general de los medios empleados es la que se extiende a todos los medios, cuando sean varios los simultáneamente utilizados; y la inidoneidad parcial de los medios empleados es aquella que se extiende a no todos los medios, cuando sean varios los simultáneamente utilizados. Sólo la inidoneidad general de los medios empleados (cuando se utilizan varios para la comisión del delito) puede dar lugar a la aplicación del artículo 14 del Código Penal; la inidoneidad parcial queda excluida del terreno del delito imposible.

d') La insuficiencia del medio

La insuficiencia del medio consiste en la falta de potencialidad causal del medio, por razones de cantidad, calidad o modo, para alcanzar el objetivo que se propone el autor. La insuficiencia del medio no determina la aplicación del artículo 14 del Código Penal, por cuanto ella sólo denota falta de fuerzas bastantes para conseguir la finalidad y la inidoneidad propia del delito imposible exige falta completa de eficacia causal.

La calidad o la cantidad insuficiente pueden depender de causas objetivas (mala calidad de la pólvora empleada en el arma de fuego para privar de la vida al adversario) o de causas subjetivas (artificio en extremo burdo en la estafa).

El modo insuficiente (impericia técnica) consiste en la falta de habilidad del sujeto para emplear el medio idóneo (quien sin saber disparar bien, dispara inútilmente contra aquel que quiere matar). El modo insuficiente no hace inidóneo el medio sino que éste requiere un conjunto de conocimientos tal, que haga absolutamente imposible el empleo por parte de un profano. En los demás casos, el medio sigue siendo idóneo por dos razones: primero, porque el sujeto lo sabe emplear aun cuando sea sin suficiente habilidad; y segundo, porque aquella proporción de fortuito que entra en toda acción humana compleja, puede compensar la relativa falta de habilidad del sujeto. A lo expresado deben adicionarse otras dos precisiones:

• ? La insuficiencia de un medio para servir en el sentido supuesto por el sujeto, no excluye la punibilidad de la tentativa, si el medio mismo, con independencia de las previsiones de quien lo emplea, puede ser eficaz de otra manera: quien refriega varias veces una sustancia inocua sobre el vientre de una mujer encinta para procurarle el aborto, emplea un medio inidóneo, pero utiliza un medio idóneo respecto a la eficacia abortiva del masaje uterino al esparcir la sustancia en el cuerpo de la víctima.

• ? Si se tiene en cuenta que el concepto de la insuficiencia es relativo, o sea, se refiere a la ineficacia del medio por razones de cantidad, de calidad o de modo, dentro de ese concepto debe comprenderse también el de superabundancia, cuando ésta sea la causa de aniquilamiento o de debilitamiento de la eficacia de dicho medio.

c) La inexistencia del objeto sobre el que recae el acto

Hay imposibilidad por el objeto sobre el que recae el acto cuando la acción del sujeto está dirigida a un objeto que se halla ausente en el lugar o que aún estando presente, posee propiedades tales que la tentativa misma no puede llevarse a la fase de consumación. El objeto sobre el que recae la acción no puede ser otro que el objeto directo de la acción, en el sentido que oportunamente se asignó a esta expresión: en el hurto, es objeto directo de la acción la cosa que se quiere sustraer; y en el homicidio, la persona que se quiere matar.

La inidoneidad del objeto sobre el cual recae la acción, para dar lugar a un delito imposible, debe reunir dos requisitos: la inexistencia debe ser absoluta y anterior.

a') La inexistencia absoluta

La inexistencia del objeto sobre el cual recae la acción puede ser absoluta o relativa.

Por "inexistencia absoluta" se entiende la imposibilidad que el sujeto tenía de conseguir el fin delictuoso en cualquier caso relativo al contexto de acción por él determinado. La inexistencia absoluta está asociada a las ideas de inexistencia total o general. Se suele citar como inexistencia absoluta el caso de quien desconociendo que un local se halla totalmente vacío, penetra en él con el propósito de sustraer los objetos que encontrara. No obstante, esto no supondría necesariamente la exoneración de toda sanción.

Por "inexistencia relativa" se entiende la imposibilidad que el sujeto tenía de alcanzar la finalidad delictiva en el momento en que suspendió, por efecto de circunstancias independientes de su voluntad, la acción idóneamente emprendida, de tal forma que si no hubiese desistido, aquel objeto hubiese llegado a encontrarse bajo su acción: por ejemplo, X es sorprendido en el ómnibus con la mano en el bolsillo vacío de otra persona. El carterista que busca en el bolsillo vacío, no puede estar nunca seguro de lo que hallará, no incurriendo en un error burdo, sino en un error muy propio del plan que para el hurto se hace el carterista. El delito, en este caso, no era imposible, y por eso los actos idóneos dirigidos a cometerlo son punibles a título de tentativa. Una cosa es que falte el objeto sobre el cual recae el delito y otra que el delincuente no sepa o que todavía no haya podido encontrarlo. Por ello la inexistencia del objeto ha de ser absoluta.

El concepto de "absoluta" de la inexistencia del objeto sobre el cual recae la acción, excluye la imposibilidad en aquellos casos en los cuales se trata de la falta particular de un objeto concreto, de manera que el delito habría podido realizarse sobre otros objetos diversos de aquel que falta: quien, con el propósito de sustraer un valioso cuadro, penetra en una vivienda y no halla dicho cuadro, siempre que en el local existan otros objetos que pueden ser sustraídos por el autor, no puede ampararse en el artículo 14 del Código Penal. El delito, en tales casos, es sólo relativamente imposible, porque una causa cualquiera, en el mismo contexto de acción, puede hacerlo posible.

b') La inexistencia anterior

Para que pueda hablarse de delito imposible es necesario que la inexistencia del objeto sobre el cual recae la acción sea (con desconocimiento del sujeto) anterior a la tentativa de él. Si el objeto llega a faltar sólo durante el curso de la acción, esto no quita para que haya existido en el momento de la tentativa y, por consiguiente, existía la posibilidad de la consumación con una acción más rápida o más enérgica.

Los actos idóneos puestos en práctica con anterioridad no se convierten en inidóneos por el solo hecho de que una circunstancia sobrevenida haya impedido la consumación del delito, porque la tentativa supone, precisamente, que la consumación no se haya materializado por causas independientes de la voluntad del sujeto. Por eso constituye tentativa de extorsión (artículo 331 del Código Penal) el hecho de quien haya escrito y puesto en el correo una carta con amenazas a una persona que había fallecido pocas horas antes de que la carta llegase a su destino, porque en el momento en que comenzó la ejecución del delito, el objeto directo de la acción existía.

c) El problema de la inidoneidad del sujeto

El artículo 14 del Código Penal no se refiere, de manera expresa, a la inidoneidad del sujeto. Sin embargo, la ausencia de esa alusión reclama el examen del tema, con la finalidad de determinar las soluciones aceptables según el Derecho penal cubano.

Se habla de inidoneidad del sujeto cuando alguien comete un delito de sujeto especial en la creencia equivocada de que posee la cualidad exigida por la figura para ser autor: quien erróneamente cree ser funcionario publico y recibe dádiva en el delito de cohecho o cuando cree, también con error, que el delito de cohecho puede ser cometido por cualquier persona. En relación con la inidoneidad del sujeto se han seguido, fundamentalmente tres posiciones principales según se considere: primero, la inidoneidad del sujeto como error de tipo; segundo, la inidoneidad del sujeto como error de prohibición; y tercero, la inidoneidad del sujeto como error de tipo o de prohibición según los casos.

La primera dirección es la de aquellos autores que sosteniendo que la creencia equivocada del sujeto respecto a su cualidad es un error de tipo al revés, estiman que los hechos deben calificarse como delito imposible, por cuanto las cualidades del autor, en el delito imposible, son —conforme a esta opinión— auténticos elementos constitutivos del tipo.

La segunda dirección es la sostenida por quienes consideran que característica esencial de los delitos de sujeto especial propio es la que la norma se dirige sólo a un determinado círculo de personas, y que, por lo tanto, cuando el autor admite erróneamente la posesión de esa cualidad y la violación del deber especial, no hace sino representarse equivocadamente la existencia de una norma en realidad inexistente, o sea, comete en última instancia un delito putativo. Este es el criterio predominante en la teoría penal, por lo menos en sus consecuencias, o sea, en declarar en todos los casos de inidoneidad del sujeto, la impunidad bien sobre la base de considerarlos delito putativo o por aplicación de la teoría de la ausencia de tipo.

La tercera dirección —que personalmente comparto— distingue dos tipos fundamentales de casos: primero, si el sujeto se representa erróneamente la existencia de los presupuestos de hecho que, con arreglo a las normas en vigor, determinan la cualidad especial, su error es un error de tipo al revés y, por lo tanto, la calificación procedente es la de delito imposible; y segundo, si el sujeto tiene un conocimiento correcto de su situación de hecho, pero cree equivocadamente que de tal situación deriva, de acuerdo con las normas vigentes (cuando en realidad no es así), la posesión de la cualidad especial, su error es un error de prohibición (de subsunción) al revés y, por consiguiente, los hechos deberán calificarse como delito putativo.

C) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DEL DELITO IMPOSIBLE

El fundamento de la punición o de la impunidad del delito imposible está asociado al criterio que se adopte en torno al fundamento de la punición de la tentativa. De este modo, también se han seguido las tres posiciones principales que, en el terreno de la tentativa se han adoptado: la teoría objetiva, la teoría subjetiva y la teoría subjetivo-objetiva.

El delito imposible, para la teoría objetiva, es impune porque en éste el bien jurídico no es ni siquiera puesto en peligro.

Para la teoría subjetiva, en cambio, el delito imposible debe sancionarse exactamente igual que la tentativa, por cuanto no tiene sentido una distinción entre tentativa idónea y tentativa inidónea, ya que toda tentativa, desde este punto de vista, es inidónea: si ella hubiera sido idónea —se dice— el delito se hubiera consumado. Lo punible en una y otra es la manifestación de voluntad delictiva.

Las teorías subjetivo-objetivas, en general, procuran llegar a una combinación ecléctica de los criterios objetivos y subjetivos. Tal combinación se alcanza desde diversos puntos de vista. Este criterio es el acogido por el Código Penal, tanto en la tentativa como el delito imposible, coherencia no sólo lógica, sino conceptualmente indispensable.

En el delito imposible hay una manifestación de voluntad delictiva (necesariamente desarrollada en la esfera de una figura de delito concreta) y, por ende, hay desvalor de la acción, con la cual el autor quiere lesionar un bien jurídico, afectación que no se logra, pero que es más o menos intensa y, por ello, suficiente para que la sensación social de la seguridad jurídica resulte afectada. De esto se colige que también en el delito imposible hay cierto grado de desvalor del resultado, por cuanto "el peligro" de la acción para lesionar el bien jurídico es sólo relativo. Tales razones son las que, a mi juicio, fundamentan las regulaciones del delito imposible en el Código Penal: en los casos de delito imposible —dice al artículo 14— "el tribunal puede atenuar libremente la sanción sin ajustarse a su límite mínimo y aun eximirle de ella, en caso de evidente ausencia de peligrosidad".

5. EL DESISTIMIENTO

El Código Penal (artículo 13) instituye el desistimiento, como causa de impunidad, tanto en la tentativa (acabada o inacabada) como en los actos preparatorios.(6) En ocasiones se ha afirmado que el desistimiento en la tentativa acabada no puede consistir en un verdadero desistimiento, pues en aquélla el autor ha desplegado ya toda la actividad necesaria para que el delito se consumase, sino en una especie de "arrepentimiento activo", que en lugar de ser simple atenuante como en el delito consumado (artículo 52-ch del Código Penal), determina la impunidad de la acción. Personalmente, de este tema no he hecho una cuestión, por su falta de rendimiento práctico; por ello, continuaré empleando el vocablo "desistimiento" para aludir a todos los casos.

A) FUNDAMENTO DE LA IMPUNIDAD DEL DESISTIMIENTO

No es suficiente con establecer, en el orden práctico, la impunidad del desistimiento, sino que resulta necesario hallar una explicación convincente a esa impunidad, por cuanto ella deberá regir, de manera predominante, en la interpretación de toda la institución legal. Las respuestas teóricas a este asunto se han clasificado, en primer término, en dos órdenes principales: las teorías jurídicas y las teorías político-penales.

Las teorías jurídicas consideran, en general, que la impunidad del desistimiento se fundamenta en la anulación de alguna de las características subjetivas u objetivas del delito. Estas teorías han perdido su interés y predominio. En la actualidad sólo se apela a las teorías político-penales, que tienen de común el basarse en razones de utilidad. Las principales son las siguientes:

• La teoría del "puente de oro" o del "puente de plata".

• La teoría del premio.

• La teoría de la menor intensidad de la voluntad criminal.

• La teoría del fin de la pena.

La impunidad del desistimiento —conforme a la teoría del puente de oro o del puente de plata— se fundamenta en la idea de que el autor se decidirá más fácilmente por el desistimiento si se le proporciona el puente de oro de la impunidad: ésta constituye un estímulo para que el autor renuncie a consumar el delito. En su contra se aduce, sobre todo, que no está totalmente probado que la impunidad resulte un motivo determinante en el momento de la decisión del autor, por cuanto en el desistimiento influye una variedad de motivos, pero nunca la consideración de poder librarse de una pena ya merecida.

La impunidad del desistimiento —con arreglo a la teoría del premio— se fundamenta en el propósito de recompensar la actitud del autor. Se entiende que quien desiste voluntariamente o impide la consumación o se esfuerza seriamente en ello, sin que la consumación se produzca, elimina la mala impresión que su hecho causa a la sociedad, mereciendo por tal razón, el perdón. En su contra se alega que la finalidad del Derecho es esencialmente la lucha contra el delito, evitándolo o sancionándolo allí donde se produzca, pero nunca premiar por la circunstancia de que el delincuente haya evitado las consecuencias perjudiciales de su comportamiento.

La impunidad del desistimiento —según la teoría de la menor intensidad de la voluntad criminal— se fundamenta en que el desistimiento indica que la voluntad del autor no ha sido lo suficientemente enérgica como hubiera sido necesario para la realización del delito y por ello ni desde el punto de vista de la prevención ni del de la retribución resultaría necesaria una pena. En su contra se aduce que el desistimiento no siempre responde a una pérdida de intensidad de la voluntad criminal, sino a las circunstancias externas o internas más diversas.

La teoría más convincente, en mi opinión, es la denominada "teoría del fin de la pena". La impunidad —según ella— se basa en la desaparición, con el desistimiento, de los fines tradicionalmente asignados a la sanción penal (la prevención general, la prevención especial y la retribución), con lo cual se elimina, como lógica consecuencia, la necesidad de la pena en los casos de desistimiento. Sólo quedaría por demostrar que efectivamente con el desistimiento desaparecen los aludidos fines de la sanción penal.

No hay razones de prevención general, que reclamen una sanción, porque el autor, al mostrarse fiel al Derecho en el momento decisivo, no da un mal ejemplo a nadie, y si algo en realidad hace, es mostrar su retorno al orden jurídico, que es lo esencial en estos casos. La sanción, por consiguiente, no cumpliría ninguna finalidad de prevención general. Tampoco se cumplirían los fines de prevención especial con la sanción del desistimiento, porque con su desistimiento el autor ha regresado a la legalidad; su eventual inestabilidad, manifestada a través de la tentativa, no es por sí sola razón suficiente para imponer sanciones penales si el sujeto, con posterioridad renuncia de modo espontáneo a producir el resultado. También pierde todo su sentido el fin retributivo de la pena, por cuanto la compensación de la culpabilidad por medio de la pena, parece también superflua si se tiene en cuenta que el propio autor ha reparado y compensado la culpabilidad que implicaba la tentativa, con su espontáneo desistimiento.

B) NATURALEZA JURÍDICA DEL DESISTIMIENTO

En el terreno de la naturaleza jurídica del desistimiento se han sostenido los más variados criterios. Se ha entendido el desistimiento como elemento negativo del tipo, como causa de exclusión de la antijuricidad o de la culpabilidad, y como excusa absolutoria. En mi opinión, el desistimiento constituye una causa posterior al hecho que anula la punibilidad ya surgida, a la cual ya me referí en el capítulo III.

El desistimiento no radica en el sujeto del delito, no se trata de circunstancias relacionadas con las condiciones personales de él, sino que se halla vinculado indirectamente con el hecho; se produce, además, con posterioridad a la puesta en marcha del hecho delictivo; y por último, elimina con carácter retroactivo la punibilidad del hecho delictivo.

C) REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento, para alcanzar la impunidad, exige la concurrencia de dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El requisito subjetivo (que es común a la tentativa inacabada y a la acabada) radica en la espontaneidad. El requisito objetivo, en cambio, es diferente en la tentativa inacabada y en la acabada. En la tentativa inacabada consiste en "desistir del acto"; y en la acabada en "evitar el resultado".

a) El requisito subjetivo del desistimiento: la espontaneidad

Para conseguir la impunidad del desistimiento (tanto en la tentativa acabada como en la inacabada) se requiere que éste sea "espontáneo". El problema radica en determinar cuándo se entiende que el desistimiento es espontáneo, a cuyo efecto se han propuesto dos teorías:

a') La teoría psicológica

b') Las teorías valorativas

a') La teoría psicológica

Conforme a la teoría psicológica (formulada por el jurista alemán Frank), en el desistimiento el autor "puede llegar a la meta, aun cuando no quiere" y en la tentativa punible el autor "quiere llegar a la meta, aun cuando no puede". La base de esta teoría quedó, por consiguiente, determinada en el hecho de que en el desistimiento "el autor puede seguir actuando". Por el contrario, será tentativa punible si el autor renuncia a realizar ulteriores acciones porque considera que una tal posibilidad de seguir actuando para alcanzar el resultado propuesto ha llegado a ser objetivamente imposible.

La teoría psicológica, a pesar de su claridad y sencillez, conduce a una desmesurada amplitud del ámbito de la impunidad en el desistimiento. Con ella prácticamente sólo se excluirían los casos en que el sujeto se ve imposibilitado para seguir actuando; pero en todos aquellos en los que el autor desista teniendo todavía una posibilidad (aunque sea mínima) de seguir actuando y de consumar el delito, habrá que afirmar la espontaneidad. Por ejemplo, al ladrón que teme ser descubierto al salir del lugar del robo por el tamaño del objeto sustraído y lo vuelve a dejar en su sitio o al homicida que tiene ya apoyada la pistola en la cabeza de la víctima indefensa y sale huyendo sin disparar al advertir la llegada de la policía, habrá que exonerarlos de la pena por desistimiento espontáneo.

Resulta innegable que en estos casos el sujeto tenía la posibilidad de seguir actuando; por consiguiente, según la teoría psicológica procedería la afirmación de la espontaneidad y de la impunidad. Sin embargo, nadie se atrevería a aceptar que tales conductas constituyen verdaderos casos de desistimiento espontáneo merecedores de la impunidad, por cuanto no hay razón alguna para privilegiar a quien ciertamente todavía podía realizar el hecho como tal, pero que debía contar con la pérdida inmediata de todas las ventajas que de él pensaba alcanzar.

La teoría psicológica, en realidad, no se refiere al desistimiento espontáneo, sino a la tentativa fracasada, en la que no procede desistimiento, ni espontáneo ni no espontáneo: si un sujeto ya no puede consumar el delito, la tentativa ha fracasado y queda excluido todo tipo de desistimiento y de impunidad. No tiene sentido hacer depender la espontaneidad únicamente de que siga siendo posible consumar el delito. Si una persona parte de la base de que, si bien es cierto que aún puede realizar el delito, inmediatamente después será atrapada y volverá a perder su eventual botín, la verdad es que su plan ha fracasado.

b') Las teorías valorativas

Los inconvenientes de la teoría psicológica condujeron, por fuerza, a la búsqueda de soluciones valorativas. Se entendió —con razón— que la espontaneidad no podía constituir un concepto neutro, sino que en ella desempeñaban una función decisiva los motivos y fines que perseguía el delincuente con su desistimiento. Las teorías valorativas —que se propusieron salvar esa neutralidad en el desistimiento— pueden agruparse, por su variedad, en tres amplias direcciones:

a'') El criterio de la valoración cuantitativa.

b'') El criterio de la valoración jurídica.

c'') El criterio de la valoración ética.

a'') El criterio de la valoración cuantitativa

En la constatación de la posibilidad de seguir actuando —según el criterio de la valoración cuantitativa— debe considerarse el plan del autor y ponerlo en relación con lo verdaderamente ocurrido: si la divergencia entre uno y otro es notable, entonces procederá la impunidad por el desistimiento (si el ladrón desiste de consumar el hurto porque cuenta que ha sido observado por un tercero, su desistimiento no es espontáneo, pero no porque le sea imposible seguir actuando, sino porque había imaginado realizar el delito con impunidad y este propósito se ha convertido en irrealizable). Además, no existe una medida que permita determinar el punto donde la decisión, todavía libre, se torna en "un estar obligado", por cuanto resulta tarea de muy dudosa materialización la de realizar un corte preciso en alguno de los puntos de la escala. Sólo puede alcanzarse un límite seguro cuando no queda otra elección, o sea, cuando se produce la imposibilidad de llevar a cabo la acción intentada, y esto no es lo que se procura determinar.

b'') El criterio de la valoración jurídica

La impunidad del desistimiento —con arreglo al criterio de la valoración jurídica— se fundamenta en la gracia que se concede al autor que se comporta meritoriamente; entendiéndose por meritorio sólo el desistimiento cuyos motivos pueden pretender el reconocimiento del ordenamiento jurídico. La espontaneidad significa, por lo tanto, que el desistimiento no ha sido motivado por obstáculos forzosos, sino que ha surgido de motivos independientes los cuales, sin embargo, no tienen que ser éticamente valiosos: lo único exigible es que el autor haya regresado al orden jurídico por su propio impulso (quien desiste por temor a ser descubierto, no sería merecedor de la impunidad).

c'') El criterio de la valoración ética

En la teoría penal se ha planteado la cuestión de la exigencia o no, para que el desistimiento funcione como causa de impunidad, de motivos puramente éticos. Si bien el rechazo de tal criterio ha constituido hasta el momento la opinión predominante, comienza a desarrollarse la tesis opuesta, es decir, la de aquellos que reclaman, para la aceptación de la impunidad, la concurrencia de una motivación ética de índole positiva. Se trata de la "teoría de la valoración ética", que personalmente es la que comparto.

El desistimiento espontáneo es la renuncia a seguir actuando producida con voluntad libre, o sea, no coartada o impuesta por las circunstancias y surgida del propio sujeto, pero fundada en motivos éticos positivos, valiosos o, por lo menos, no reprobables. No existe ningún interés, tanto desde el punto de vista de la prevención general como de la prevención especial, en sancionar penalmente una conducta que, en última instancia, reconoce los valores ético-sociales vigentes en una sociedad determinada, y los respeta. La motivación ética se presenta siempre, en el plano preventivo, como no merecedora de pena.

El criterio de la valoración ética cuenta además —hasta donde es posible vislumbrar— con cierto fundamento en la propia legislación penal cubana. Si el arrepentimiento espontáneo (artículo 52-ch del Código Penal) exige un fundamento ético para ser aplicable, con mayor razón deberá exigirse para la impunidad del desistimiento. Asimismo, si el móvil noble (artículo 52-g) constituye una circunstancia de atenuación, es por que el Derecho penal reconoce, a los efectos de la sanción, la influencia de esos valores. Por consiguiente, el desistimiento para ser espontáneo debe suponer un pesar por el mal que se intenta realizar y, por ende un reconocimiento de los valores vulnerados, un sentimiento de culpa y un retorno al campo de la ética social. Visto de este modo, el desistimiento tiene siempre un carácter ético. Estos motivos éticos son los que obran sobre la voluntad del sujeto y lo conducen a desistir.

Esa valoración del proceso de motivación implica la necesidad de comprobar, en cada caso, los motivos que han impulsado al autor para desistir. Naturalmente, es muy difícil fijar previamente y en abstracto los motivos que pueden dar lugar al desistimiento, para que éste pueda calificarse de espontáneo. Sin embargo, deben descartarse, a mi juicio, todos aquellos que no resulten intrínsecamente positivos, nobles (por ejemplo, el temor al descubrimiento del hecho, la posibilidad de procurarse la meta de una manera más cómoda, e incluso el temor a la pena).

La "espontaneidad" del desistimiento supone que el autor tenga la posibilidad de seguir actuando. Si esa posibilidad falta por razones psíquicas, físicas o técnicas la cuestión de la espontaneidad ni siquiera se plantea: la presencia de una tercera persona que sujeta al asesino cuando intenta clavar el puñal, la ganzúa que se rompe al intentar el ladrón la fractura del mueble con ella, son ejemplos ilustrativos de la falta de espontaneidad; ésta sólo se presenta allí donde el hombre puede actuar, cuando puede dirigir las fuerzas causales a una meta y dirigir su proceso motivador conforme a valores ético-sociales.

b) El requisito objetivo del desistimiento en la tentativa inacabada

El requisito objetivo del desistimiento en la tentativa inacabada consiste en que el autor no continúe actuando. El artículo 13.1 del Código penal alude a él con la expresión "desistir del acto". Si desistir es "dejar de hacer algo que puede hacerse", hay absoluta coincidencia en la determinación de dicho requisito.

a') La definitividad del desistimiento

En general, hay acuerdo teórico en que el abandono del plan delictivo debe ser definitivo; el problema, sin embargo, radica en determinar el alcance de esa "definitividad", o sea, en proporcionar una respuesta satisfactoria a la pregunta ¿es suficiente con que el autor abandone los actos de ejecución ya realizados o es necesario además que desista de su propósito de conseguir la meta delictuosa en el futuro?. Los criterios aducidos al respecto pueden resumirse —según se habrá advertido— en dos posiciones: el criterio abstracto y el criterio concreto.

Con arreglo a la consideración abstracta del desistimiento existe un desistimiento liberador de pena cuando el autor no sólo interrumpe la acción realmente ejecutada, sino que se aparta también para el futuro de un ataque equivalente al mismo objeto, o sea, si abandona su propósito para siempre, en el sentido de no volver a intentar nunca más la comisión de ese hecho delictivo. Conforme a la consideración concreta del desistimiento existe un desistimiento liberador de pena cuando el autor renuncia, en el caso concreto, a la realización de la acción empezada, sin comprometerse para el futuro, es decir, reservándose la posibilidad de renovar el ataque en otra oportunidad.

El criterio aceptable a mi juicio, es el de la consideración concreta del desistimiento. El problema de la definitividad desempeña un papel bastante más modesto del que hasta ahora se le ha asignado por la teoría penal; alude únicamente a una de las características (de índole objetiva) del abandono. La decisión que al respecto se adopte no debe condicionar la consideración del momento subjetivo (la espontaneidad) del desistimiento. Esto, por supuesto, no puede tomarse en el sentido de una completa independencia.

La consideración abstracta del desistimiento coloca al intérprete frente a un imposible, o sea, que el sujeto se prometa a sí mismo no volver a intentar la comisión de ese delito y esto es algo que ni el mismo sujeto podría asegurar. Dos cosas muy distintas son que el sujeto haya desistido de la consumación del delito y que ese desistimiento sea espontáneo. En un caso concreto podrá haber desistimiento del acto y, no obstante, que un semejante desistimiento no sea espontáneo.

Lo explicado se pone de manifiesto con un ejemplo: el autor desistió de consumar el delito de violación porque la mujer le prometió para más tarde entregarse voluntariamente. Para quienes sostienen el criterio abstracto no existiría el desistimiento, por cuanto el sujeto no renunció a conseguir su meta en el futuro; su abandono sólo se debe a la perspectiva de lograrla de un modo más cómodo y agradable, algún tiempo después. Para quienes sostienen el criterio concreto debe aceptarse que en este caso concurrió el desistimiento, pues el autor ha renunciado a la acción concretamente empezada sin comprometerse para el futuro, por cuanto a pesar de la promesa de la mujer, el autor todavía tenía la posibilidad de satisfacer su propósito: la posibilidad de forzar la relación sexual no faltó.

La cuestión ha sido incorrectamente planteada, haciendo depender de ella nada menos que la solución del problema de la espontaneidad, ligando el tema de la definitividad del desistimiento con el de la espontaneidad del desistimiento, o sea, con el momento subjetivo. En realidad, la cuestión de la determinación concreta o abstracta de la definitividad del desistimiento se relaciona propiamente con el momento objetivo. De lo que se trata no es de la espontaneidad definitiva, sino del desistimiento definitivo del acto.

Por ello, parece preferible la consideración concreta. Lo que importa es que el sujeto pudo en aquel momento concreto forzar a la mujer a que tuviera relaciones sexuales con él y que, si no lo hizo a pesar de ello, abandonó su meta y existe un real desistimiento. Claro que éste —conforme ya he expresado— sólo alude al momento objetivo y no tiene que ampliar su consideración al otro momento del propio desistimiento, es decir, el subjetivo. El abandono de la acción concretamente comenzada no implica todavía la espontaneidad del abandono.

De todo lo expuesto se colige que en el ejemplo de la violación, el autor desistió del acto, pero su desistimiento no fue espontáneo, porque no estuvo determinado por un motivo éticamente valioso.

b') El desistimiento y la tentativa fracasada

Hay tentativa fracasada cuando el autor del hecho, en un momento determinado de su actuación, llega al convencimiento de no poder alcanzar el objetivo que se proponía. La tentativa fracasada puede ser de dos clases: propia o impropia.

a'') La tentativa fracasada propia

Por tentativa fracasada propia se entiende aquella en la que el autor, en un determinado momento de la ejecución del delito, cree haber equivocado su meta al punto de no poder alcanzarla aun cuando continúe actuando: la ganzúa (único instrumento del que dispone el autor para fracturar el armario donde el perjudicado guarda las prendas) se rompe en el instante de utilizarla; la víctima de la violación emprende la fuga; la pistola homicida se encasquilla al efectuar el disparo contra la víctima. Esencial resulta, en estos casos, la representación subjetiva del autor, o sea, no importa que en el orden objetivo, para un observador independiente, la tentativa esté fracasada y no exista ninguna otra posibilidad de continuar actuando, sino que el autor así lo considere.

En la tentativa fracasada propia deben incluirse también los casos en que el autor puede seguir actuando e incluso alcanzar el objetivo delictuoso que se haya propuesto, pero que tal objetivo pierda para él todo interés porque considere que en definitiva resultará descubierto: si la víctima de una violación es persona conocida del autor, pero éste piensa refugiarse en la oscuridad del lugar para no ser identificado, a pesar de lo cual aquélla le reconoce, determinándolo a desistir de su propósito.

La impunidad por el desistimiento en los casos de tentativa fracasada propia debe ser totalmente rechazada: en ella no hay desistimiento, sino tentativa siempre punible (sentencias Nos. 378 de 30 de junio de 1966, 641 de 12 de febrero de 1980).

b'') La tentativa fracasada impropia

Por tentativa fracasada impropia se entiende aquella en que el sujeto fracasa en un primer intento, tal como lo había planeado, pero tiene todavía la posibilidad de alcanzar su objetivo volviendo a realizar, en inmediata conexión temporal, nuevos actos o sirviéndose de otros medios: el sujeto que para cometer un robo con fuerza en las cosas quiere abrir, con una ganzúa, la puerta de entrada de la vivienda, pero la ganzúa se rompe y el autor desiste de su intento, aun cuando advierte que puede todavía penetrar en la casa por el balcón que está abierto y es escalable con facilidad.

El problema que se suscita en la tentativa fracasada impropia es el de si puede admitirse un desistimiento espontáneo en cuanto al delito que se pensaba perpetrar, a pesar del fracaso del primer intento. Las soluciones propuestas son divergentes, pero pueden comprenderse dentro de los tres criterios siguientes: el subjetivo, el objetivo y el subjetivo-objetivo.

Con arreglo al criterio subjetivo, si el autor ha planeado desde el principio la realización de varios actos individuales o la utilización de diversos medios para llegar a la consumación (disparar tanto como fuese necesario hasta producir la muerte de la víctima; recurrir a un cuchillo si no fuera suficiente con el puño), es posible la impunidad si desiste de llevar a cabo el último acto. En cambio, no procederá la impunidad si el autor ha creído suficiente, para llegar a la consumación, un solo acto o medio, aun cuando después de conocer el fracaso hubiera podido seguir actuando con los mismos o con otros medios a su alcance.

En este criterio subjetivo (basado en el plan delictivo del autor) la casualidad o la mala suerte del sujeto desempeñan un papel decisivo en cuanto a la punibilidad o impunidad, concediéndose un ilógico privilegio a favor del delincuente especialmente peligroso que desde el primer momento tiene en cuenta todas las posibilidades susceptibles de ocurrir durante el desarrollo del hecho, y se perjudica, en cambio, al delincuente irreflexivo, que no ha calculado todas las posibilidades sino que, por ejemplo, ha supuesto que su primer intento ya sería exitoso, y luego de ello renuncia.

Conforme al criterio objetivo, cada acto concreto de ejecución es, con independencia de la previsión de su autor (de su plan delictivo), una tentativa autónoma y, por lo tanto, si el primer acto ha fracasado no existe con respecto a éste ninguna posibilidad de desistir pero puede admitirse tal posibilidad de desistir en cuanto a los demás actos ejecutivos planeados, que se omitan realizar después del fracaso del primero. Por consiguiente, para este criterio objetivo existen tantas tentativas como actos de ejecución sean necesarios para alcanzar la consumación del delito, cada uno de los cuales debe valorarse de manera independiente y en relación con cada uno debe plantearse la cuestión del desistimiento. Tampoco resulta convincente este criterio objetivo, entre otras, por las dos razones siguientes:

• ? Porque desconoce que la tentativa fracasada impropia se caracteriza por la posibilidad del autor de seguir actuando. Mientras subsista esa posibilidad, el sujeto no ha practicado todos los actos de ejecución necesarios para producir el delito y la producción de éste depende aún de su voluntad (mientras el homicida no asesta la puñalada mortal, puede continuar asestando puñaladas o desistir de ello).

• ? Porque fragmenta, sin lógica, el proceso de ejecución del delito, pudiendo conducir a soluciones absurdas (quien se propone privar de la vida a otro empleando una pistola con seis tiros y sólo es el último de ellos el disparo mortal, habría que sancionarlo por homicidio consumado en concurso con otros cinco delitos de homicidio en grado de tentativa.

La solución, a mi juicio, debe basarse en un criterio subjetivo-objetivo (congruente con la naturaleza que tiene asignada la tentativa en el Código Penal), teniendo en cuenta, de una parte, lo que el autor quería y no cómo lo quería (aspecto subjetivo); y, de otra, lo que el autor en realidad hizo y no lo que pensaba hacer (aspecto objetivo). Por ejemplo, el autor de un robo aplaza por una noche la sustracción, dejando en el lugar los instrumentos destinados a tal finalidad; el autor de un robo abandona momentáneamente el lugar porque advirtió que los moradores aún no lo había abandonado para asistir a una fiesta. En estos casos no puede entenderse que el autor ha "desistido" de su tentativa, sino que la "ha aplazado". Lo que el autor quería cuando empezó a realizar el acto ejecutivo era "sustraer". Para ello ideó ciertamente un plan en el que se incluían varios actos o uno solo para llegar a la meta, pero esto resulta totalmente irrelevante; lo decisivo es el propósito común que guía todos estos actos, que es lo que los convierte en una ejecución planificada.

Para la espontaneidad del desistimiento no basta el requisito de la posibilidad de seguir actuando; es necesario, también, una valoración del proceso de motivación del sujeto. El desistimiento en la tentativa fracasada impropia no siempre es espontáneo.

c) El requisito objetivo del desistimiento en la tentativa acabada

El desistimiento en la tentativa acabada exige, en el aspecto objetivo, que el sujeto "evite el resultado" (artículo13.1 del Código Penal). Cuando se trata de una tentativa acabada, este requisito objetivo reclama la concurrencia de tres condiciones:

• El agente tiene que realizar los actos consecuentes (idóneos) para evitar el resultado.

• Esos actos tienen que ser realizados con voluntad consciente, o sea, con el propósito de evitarlo.

• El agente, con su actuación tiene que, de manera efectiva, evitar que el resultado se produzca.

Tal evitación debe llevarse a cabo por el sujeto por su propia actividad o, en su caso, con ayuda de terceros (el autor, después de suministrar a la víctima el veneno, la conduce al médico para que éste impida el efecto mortal del producto suministrado), e incluso por la propia víctima (quien le advierte a tiempo que no ingiera el veneno que dejó preparado para la comida). El desistimiento, en estos casos, debe manifestarse siempre como una nueva actividad, neutralizadora de la precedente: quien envenena a otro no evita el resultado si la dosis que suministra no es capaz de causar la muerte, aun cuando el sujeto así lo haya creído. La espontaneidad del desistimiento y la evitación del resultado constituyen los dos requisitos necesarios para la impunidad de la tentativa acabada. Sin embargo, en toda relación entre un requisito objetivo y otro subjetivo, pueden ocurrir casos de incongruencia entre uno y otro. En tal sentido, se suelen señalar los tres casos siguientes:

a') El resultado nunca hubiera podido producirse por inidoneidad de los medios empleados o del objeto sobre el cual recae la acción (delito imposible).

b') El resultado no ha podido producirse aun cuando el sujeto cree que se ha producido (resultado imaginado).

c') El sujeto intenta evitar el resultado, pero no lo consigue (desistimiento malogrado).

a') El desistimiento y el delito imposible

En el desistimiento en la tentativa acabada es imprescindible que el resultado no llegue a consumarse por voluntad del autor, o sea, que éste sea quien haya determinado la evitación del resultado. No obstante, puede ocurrir que esa consumación jamás se hubiese producido, como sucede en los casos de delito imposible, suscitándose entonces la pregunta: ¿qué es lo aplicable, el desistimiento o el delito imposible?. Lo importante de la respuesta radica en que el desistimiento determina siempre la impunidad, mientras que el delito imposible es susceptible de sanción.

Se ha aducido, para negar la impunidad por el desistimiento en el delito imposible que el autor no puede evitar el resultado delictuoso que no ha podido producirse (no se puede evitar lo que no puede ocurrir). Este argumento, a primera vista, posee una lógica convincente; sin embrago, un ejemplo servirá para rectificar tal apreciación del asunto.