La actio libera in causa es imprudente cuando el sujeto produce voluntariamente su incapacidad previendo que probablemente, o pudiendo o debiendo prever que en tal estado realizaría la acción definida en un determinado delito por imprudencia. La actio libera in causa imprudente puede darse tanto por imprudencia en sentido estricto como por negligencia. En el primer caso, el sujeto, al ponerse en estado de inimputabilidad, prevé la posibilidad de realizar en tal estado un hecho punible, pero confía, de modo irreflexivo, que él no realizará el ilícito penal; en el segundo caso el sujeto, al colocarse en estado de inimputabilidad, no previó cuando debía o podía hacerlo, que en tal estado él podría realizar un hecho punible.
La restricción que se hace en la noción de la actio libera in causa, al decirse "en un determinado delito por imprudencia" me parece lógica: no resulta posible responder a título de dolo por un hecho cometido en estado de incapacidad si el sujeto, en el momento de la acción precedente, actuaba sólo de manera imprudente (de una acción precedente imprudente no puede derivarse una acción delictiva dolosa).
Estos argumentos, tal vez, pudieran refutarse alegando que, de aceptarlos, también tendría que descartarse la penalidad del delito preterintencional conforme previene el artículo 9.4 del Código Penal. En éste el sujeto quiere un resultado dañoso; sin embargo, responde a título de dolo, por un resultado más grave si éste pudo o debió ser previsto por aquél. No obstante, entre el delito preterintencional y la actio libera in causa imprudente hay una importante diferencia. En el delito preterintencional, el sujeto quiere un resultado delictivo, pero en realidad ocurre otro más grave; mientras que en la actio libera in causa imprudente el sujeto quiere un resultado no delictivo en sí mismo (embriagarse).
La actio libera in causa imprudente no siempre se ha admitido por cuanto —según se dice— carece de sentido y es, por consiguiente, innecesaria. Si el comportamiento anterior, realizado en estado de imputabilidad, resulta imprudente, ese comportamiento fundamentaría, sin más, la responsabilidad a título de imprudencia. Esta opinión, hasta cierto punto, es correcta. El antiguo ejemplo que al respecto se aduce con frecuencia, es decir, el de la madre que, conociendo su dormir agitado, ahoga al hijo recién nacido durante el sueño por haberlo acostado de manera imprudente en su propia cama, no constituye un caso de actio libera in causa, sino un hecho imprudente, sometido a las reglas del artículo 9.3 del Código Penal.
Sin embargo, la actio libera in causa imprudente no es en modo alguno una figura jurídica superflua si se reserva para los casos en que la producción de la incapacidad en cuanto tal no constituye ya una acción delictiva de imprudencia, porque en esos supuestos la culpabilidad por la imprudencia debe deducirse también de un comportamiento situado antes de la acción imprudente: quien se embriaga sin pensar que ha de conducir luego, en el momento de beber no ha conducido todavía ningún vehículo por la vía pública.
NOTAS
1. Sobre los delitos de intención ulterior y de tendencia ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 918 y ss.; José Cerezo Mir: cit., t. I, pp. 409 y ss.; y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 254-255.
2. Sobre esta teoría ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. V, pp. 88 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 67 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 130 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 204 y ss.; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 96 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 162 y ss.
3. Sobre el dolo ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. V, pp. 285 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 142 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 99 y ss.; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 143 y ss.; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 232 y ss.; Ricardo Nuñez: La culpabilidad en el Código Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946, pp. 103 y ss.; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., t. III, pp. 157 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 198 y ss.
4. Gonzalo Rodríguez Mourullo: La omisión de socorro en el Código Penal, cit., pp. 37 y ss.
5. Sobre el delito por imprudencia ver Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, cit., t. V, pp. 674 y ss.; Antonio Quintano Ripollés: Derecho Penal de la culpa, Editorial Bosch, Barcelona, 1958; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., t. III, pp. 173 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 217 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 144 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 276 y ss.; Ricardo C. Nuñez: La culpabilidad en el Código Penal, cit., pp. 126 y ss.; Angel Torío López: "El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fasc. I, Madrid, 1974, p. 57; Claus Roxin: "Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes", en Problemas básicos del Derecho Penal, cit., p. 181; Alfonso Guallart y de Viala: "La significación del resultado en los delitos culposos", en Estudios Penales, Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 273 – 274.
6. Luis Jiménez de Asúa: "El delito preterintencional", en El Criminalista, 2da. ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950, t. II, p. 240; José Irureta Goyena: El delito de homicidio, Casa A. Barreiro y Ramos, Montevideo, 1928, p. 66; Luis Jiménez de Asúa: "Delito Preterintencional", en Revista Penal de La Habana, t. IV, La Habana, 1942, pp. 266 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo: "La atenuante de preterintencionalidad", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fasc. III, Madrid, 1970, pp. 555 y ss.; Manuel Cobo: "Praeter intentionen y principio de culpabilidad", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fasc. I, Madrid, 1965, pp. 85 y ss.; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., t. III, pp. 315 y ss.
7. Sobre el tema ver Jorge Frías Caballero: La imputabilidad penal, cit., pp. 208 y ss.; Francisco Castillo González: Ob. cit., p. 26; Hans – Heinrich Jesekeck: Ob. cit., vol. I, p. 640 y ss.
CAPITULO IX
ETAPAS EN EL DESARROLLO DEL ACTO DELICTIVO
1. LAS FASES EN EL DESARROLLO DEL ACTO DELICTIVO
La comisión del hecho socialmente peligroso y antijurídico implica, en general, el desarrollo de un proceso. Los diferentes actos constitutivos del delito, de ordinario, no pasan, sin momentos intermedios, de la nada a la realidad; por el contrario, su realización recorre fases o estadios. En el orden teórico, ese proceso se ha denominado "iter criminis", "vida del delito", "grados de la fuerza física", etc. Por mi parte, prefiero llamarlo "etapas en el desarrollo del acto delictivo", porque si bien se trata de un proceso continuo, que se desenvuelve de modo sucesivo, la ley penal selecciona determinados momentos y hace "cortes" en el curso de dicho proceso, a los efectos de la penalización, creando verdaderas "etapas".
Ese proceso de desarrollo de la acción delictiva puede llegar hasta su culminación —entendida ésta en el sentido que describe cada figura de delito— o puede quedar interrumpida en cualquiera de sus etapas de comisión (originándose una figura incompleta o imperfecta). Tal interrupción determina la necesidad de decidir acerca de la penalidad de la conducta mencionada. La solución, en estos casos, la proporcionan los artículos 12 y 13 de Código Penal.
El acto delictuoso se inicia en la psiquis del sujeto y concluye cuando se agotan sus efectos. Entre uno y otro momento se distinguen con precisión dos fases principales: la interna (que sólo existe mientras la idea del delito permanece dentro de la conciencia del autor) y la externa (que se manifiesta por actos objetivos, fuera de la conciencia del autor, incluso de preparación).
De ordinario no existen más que esas dos fases. No considero —como a veces se ha sostenido— (1) que exista una fase intermedia (manifestación de la intención delictiva). En mi opinión, esa llamada "fase intermedia" constituye una exteriorización de la actividad delictiva, por cuanto ella se expresa en el mundo exterior, fuera de la conciencia del sujeto, aún cuando no se integre por actos estrictamente materiales. Admitir la fase intermedia —como tal fase intermedia— implicaría aceptar una esfera, también intermedia, entre la conciencia del sujeto y el mundo exterior, lo cual es rechazable de plano.
A) LA FASE INTERNA
La fase interna comprende el impulso delictivo, la reflexión y la lucha de motivos, así como la decisión. El impulso delictivo es el momento en que, determinada por las condiciones exteriores, surge en la mente del sujeto la idea de cometer el delito. La reflexión y la lucha de motivos es el período en el que se contraponen las ideas delictivas y las del deber y el temor del castigo; el pro y el contra del hecho y sus consecuencias. La decisión es el momento más importante de esta fase interna, en el que, como resultado de aquella reflexión, el sujeto resuelve ejecutar su propósito delictuoso.
El proceso de desarrollo del acto delictivo comprendido en todo el curso de esta fase interna no entraña responsabilidad penal, porque el Derecho es un orden regulador de la conducta humana y los fenómenos psíquicos, por sí solos, no implican un modo de comportamiento del sujeto, susceptibles de infringir norma jurídica alguna.
B) LA FASE EXTERNA
La fase externa se inicia desde el momento en que la idea delictiva se manifiesta en el mundo externo, tanto si esa manifestación se concreta en hechos objetivos, materiales, como si sólo se expresa en la revelación de la intención delictuosa. Desde el momento en que la idea delictiva irrumpe en el mundo exterior, el Derecho debe estar en condiciones de entrar en acción. Este criterio, sin embargo, no significa que "siempre" debe actuar el Derecho, que "siempre" esa irrupción en el mundo exterior tiene que ser captada por el Derecho penal, sino indica que éste debe estar en condiciones de valorarla a partir de esa manifestación externa, y que debe poner en marcha sus disposiciones "siempre" que sin duda la idea delictiva ya manifestada externamente constituya una posibilidad capaz de transformarse en realidad peligrosa.
Esa fase externa, en mi opinión, puede dividirse, desde el punto de vista del Derecho penal, en tres etapas: la revelación de la intención delictiva; la preparación del delito (actos preparatorios); y la ejecución del delito (tentativa y consumación).
a) La revelación de la intención delictiva
La revelación de la intención delictiva es la manifestación, en forma verbal, escrita o por cualquier otro medio, del propósito de cometer acciones que materializarían objetivamente dicha intención, pero sin llegar a realizarlas. Esta etapa en el desarrollo de la actividad delictiva no determina, en general, responsabilidad penal alguna. La simple declaración acerca del propósito de cometer algún delito, no seguida de actos materiales conducentes a la realización de éste, no implica la responsabilidad penal de quien formula tal manifestación, excepto cuando esa revelación de la intención delictuosa esté prevista como un delito específico, autónomo y no como etapa del desarrollo de otro delito.
Por ejemplo, el delito de amenazas (artículo 284.1 del Código Penal) prevé, intrínsecamente, una forma de revelar el propósito de perpetrar un delito: quien le anuncia a otro que le va a matar, en condiciones tales que le infunde serio y fundado temor, pero sin efectuar acto alguno dirigido a ese fin, no desenvuelve su conducta en el terreno del delito de homicidio (artículo 261 del Código Penal); por consiguiente, no puede responsabilizársele por ese delito contra la vida, sino por el delito de amenazas. Si no existiera la específica previsión del delito de amenazas, la conducta aludida en el ejemplo quedaría impune. Sólo es punible porque en la ley penal existe ese delito específico, autónomo (el de amenazas).
Como formas de manifestación de la intención delictiva suelen señalarse la proposición, la conspiración, la incitación, las amenazas, etc. En éstas se ha tomado, por quienes intervienen en ellas, la resolución de perpetrar un delito, y al darlo a conocer, al revelar o descubrir externamente la intención, esa resolución ha traspasado los estrictos límites de una mera actividad psíquica, interna, pero no han dado comienzo aún los actos materiales para preparar o ejecutar el propósito.
b) Función y naturaleza de las disposiciones que declaran punible el desarrollo incompleto del delito.
Para comprender la función que desempeñan las disposiciones relativas a los actos preparatorios y a la tentativa (artículos 12 y 13 del Código Penal), medítese acerca de las consecuencias que se producirían de no existir las mencionadas disposiciones. En tal caso tendría que seguirse una de estas dos vías:
Dejar impune la acción incompleta (actos preparatorios y tentativa), ya que las figuras de delito previstas en la Parte Especial del Código Penal están concebidas sobre la base de que se haya realizado el comportamiento definido en ellas.
Establecer, a continuación de cada una de las figuras de delito previstas en la Parte Especial del Código Penal, la sanción que correspondería a los actos preparatorios y a la tentativa de aquéllas.
A la primera solución se opone la función de protección del Derecho penal, la cual hace necesario determinar la responsabilidad penal no tan solo cuando el hecho delictivo se ha cometido totalmente (en el sentido indicado por la figura de que se trate), sino también cuando aquél se halla en momentos anteriores a su completa ejecución: a la sociedad, por ejemplo, le interesa prohibir no tan solo la acción de "matar a otro" sino también la de "intentar matar a otro". A la segunda solución se opone una razón de técnica legislativa. Si a cada una de las normas incriminadoras del delito consumado que figura en la Parte Especial del Código Penal se adicionara otra norma accesoria para incriminar las acciones de tentativa, se crearía un sistema normativo notoriamente farragoso.
Estos razonamientos, lógicos y elementales, han favorecido el criterio adoptado por el sistema que, sin duda, resulta más convincente: establecer en la Parte General del Código Penal las formulaciones concernientes a la definición genérica de los actos preparatorios (artículo 12.3) y de la tentativa (artículo 12.2), aplicables en los casos en que la conducta delictuosa cometida, si bien se relaciona con alguna de las figuras de delito consignadas en la Parte Especial del Código Penal o en otra ley especial, no llega a la exacta correspondencia con el hecho descrito en la figura de que se trate, por quedar éste incompletamente perpetrado.
Esas disposiciones relativas a la preparación y a la tentativa constituyen, por consiguiente, formulaciones dependientes, por cuanto sus elementos no pueden comprenderse por sí mismos, sino que deben ser referidos a una determinada figura de delito (no hay una "tentativa en sí", sino únicamente, por ejemplo, tentativa de un homicidio, de una violación, etc. Por ello se ha afirmado, con toda razón, que las disposiciones genéricas concernientes a la preparación y a la tentativa poseen una naturaleza particular: ellas son extensivas e integradoras. Con esto se quiere significar que las normas generales sobre las formas imperfectas carecen de aplicación independiente de las concretas figuras delictivas, o sea, que ellas tienen que hallarse referidas (vinculadas) a la norma especial que prevé un determinado delito.
Las disposiciones referentes a la preparación y la tentativa no hacen surgir una nueva figura, sino una figura tributaria del tipo principal: éste permanece fundamental, sólo que su ámbito de aplicación se amplía (se extiende) para incriminar conductas que no lo serían de acuerdo con la norma incriminadora del delito consumado: el artículo 261 del Código Penal sanciona al que mate a otro; el principio de legalidad rechazaría la sanción de quien sólo intente matar a otro si no existiera la norma del artículo 12.2 del Código Penal que extiende la penalidad de aquél a los casos de tentativa de homicidio. Sin embargo, la denominación jurídica de la figura no se cambia con la tentativa: la tentativa de homicidio no es un delito autónomo, independiente, del delito consumado de homicidio (ambos constituyen delitos de homicidios). Esto posee indudable rendimiento práctico: al autor (en el ejemplo mencionado) podría apreciársele la reincidencia específica prevista en el artículo 55.4-a del Código Penal, por cuanto se trataría de delitos de la misma especie.
Admitida la naturaleza extensiva de las disposiciones relativas a la preparación y la tentativa, se ha discutido en la teoría el contenido de esa extensión: algunos autores entienden que esas disposiciones sobre las formas imperfectas son causas de extensión de la pena; para otros, son causas de extensión del tipo, en el sentido de que convierten en adecuadas al tipo conductas no comprendidas en la figura principal. A mi juicio, esta discusión carece de importancia, porque al extenderse, mediante esas disposiciones referentes a las formas incompletas, la esfera del tipo, también se extiende la esfera de la penalidad.(2)
c) La preparación y la tentativa como delitos autónomos
La preparación y la tentativa no constituyen delitos autónomos, específicos, sino momentos en el desarrollo del acto punible que el autor se proponía realizar. No obstante, existen figuras de delito en las que el comportamiento prohibido, intrínsecamente resultan actos preparatorios (por ejemplo, los delitos previstos en los artículos 97.3, 207.1, 259.1, 330.1 del Código Penal). En estos casos se trata de delitos autónomos, pero el examen de la figura pone de manifiesto que la conducta configurada representa acto preparatorio o tentativa. De la particular configuración de estos delitos se coligen dos consecuencias principales:
La preparación y la tentativa de realizar alguno de estos delitos será impune en referencia a las acciones que, incluso formalmente, aparezcan todavía como preparación o tentativa según las reglas generales sobre la punibilidad de los actos preparatorios o de la tentativa.
El delito autónomo que intrínsecamente constituye una preparación o una tentativa es impune cuando el autor lleva su actuación hasta el hecho final que el orden jurídico pretende evitar y que resulta igualmente punible: por ejemplo, quien posee los cuños destinados a la falsificación (artículo 259.2 del Código Penal) y posteriormente produce, con ese cuño, la alteración del documento público (artículo 250.1-a), es sólo autor de este delito, por cuanto esa figura absorbe a la otra, en virtud del principio de consunción al que más adelante me referiré en este propio capítulo.
2. LOS ACTOS PREPARATORIOS
Los actos preparatorios constituyen la primera etapa punible, como tal, en el desarrollo del acto delictivo. (3) La definición de los actos preparatorios es asunto que aún no ha alcanzado un nivel de coincidencia más o menos generalizada. Las ofrecidas hasta ahora por los autores no guardan siquiera aproximación satisfactoria. No obstante, tomadas en su conjunto pudieran proporcionar las características principales, con las cuales elaborar, después, un concepto válido de los actos preparatorios. Tal es el sistema que he seguido.
De este modo, considero que los actos preparatorios constituyen acciones materiales, temporalmente anteriores a los actos de ejecución de un delito determinado, que si bien no ponen en peligro inmediato el bien jurídico, crean la posibilidad formal de ese peligro. El Código Penal (artículo 12.3), frente a las dificultades que propicia la definición de los actos preparatorios, ha preferido formular un concepto descriptivo: "Los actos preparatorios, dice, comprenden la organización de un plan, la adquisición o adaptación de medios o instrumentos, la reunión, la asociación o el desarrollo de cualquier otra actividad encaminada inequívocamente a la perpetración de un delito".
El problema principal de los actos preparatorios es el de su punibilidad. La tesis de la impunidad de los actos preparatorios ha alcanzado un nivel preponderante en la teoría penal. En favor de ella se han aducido, en general, los argumentos siguientes:
En la preparación no siempre podrá determinarse la intención del sujeto, dirigida a la comisión de un delito.
Aún en aquellos casos en que el propio acto evidencia una intención determinada en el sujeto, de todas formas, por regla general, todavía no pone de manifiesto que el propósito del sujeto de cometer un delito ya ha alcanzado una decisión inquebrantable.
Los actos preparatorios no representan una amenaza efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho, no los ponen en peligro directo.
El principio de la impunidad de los actos preparatorios se fundamenta también en razones formales. Si la ley amenaza con pena, por ejemplo, a quien mata a otro, la acción prohibida no será otra, naturalmente, que la de matar, pero nunca la de preparar la muerte de otro.
No obstante, estos argumentos no parecen ser muy convincentes, porque la punición de los actos preparatorios, en muchas legislaciones, se materializa por vía indirecta mediante la previsión de figuras de delito que intrínsecamente constituyen verdaderos actos de preparación aun cuando, de manera aparente, resultan delitos consumados (se trata de los llamados "delitos de emprendimiento").
El Código Penal ha seguido un criterio reduccionista en cuanto a la punibilidad de los actos preparatorios: admite la penalidad, pero la limita a casos específicos. El artículo 12.1 expresa: "Los actos preparatorios se sancionan únicamente cuando se trate de delitos contra la seguridad del Estado, así como respecto a los delitos previstos en la Parte Especial de este Código para los cuales se establezca específicamente". Esos delitos son los previstos en los artículos 165, 190, 248, 249, 250, 251, 252 y 328.
3. LA TENTATIVA
La elaboración teórica y normativa de la tentativa (4) es el resultado de una prolongada evolución histórica que no ha alcanzado aún un deseable nivel de coincidencia en sus cuestiones particulares.
El Derecho romano careció de un vocablo técnico que la identificara y de una noción conceptual que la definiera, aun cuando en general penalizaba los hechos incompletamente cometidos como si hubieran sido consumados (en el sentido moderno de este término). Sin embargo, en sus últimos tiempos, al afirmarse con más intensidad el enjuiciamiento del delito en el papel de la voluntad que en el del resultado, se propició la atenuación de la pena en los hechos incompletamente cometidos.
El Derecho germánico tampoco logró, en sus etapas iniciales, la elaboración de un concepto general de la tentativa. No obstante, principalmente en la época franca, se equiparó la tentativa a la consumación, cuando se trataba del delito flagrante. Además, en algunas de sus leyes menos antiguas pueden vislumbrarse determinados indicios de las características de la tentativa y del delito frustrado.
En el Derecho canónico, desde el siglo IV, se reconoció que los pecados de pensamiento no eran jurídicamente punibles, pero las fuentes no proporcionan noción alguna de la tentativa; no obstante, en ciertos casos, determinados actos de tentativa fueron penalizados como el delito consumado al cual estaban dirigidos o con menor severidad.
Las primeras nociones conceptuales de la tentativa y del delito frustrado se formularon en los siglos XVI y XVII, admitiéndose la punibilidad de éstos en cuanto a las infracciones graves y la impunidad respecto a las leves. Fue a partir de ese período cuando comenzó el desarrollo de la teoría de la tentativa, en el orden teórico y normativo, aunque lenta y progresivamente en sus primeros tiempos y de manera más profunda y acelerada en la actualidad.
Aun cuando en la Ley del 22 Predial del año IV (10 de mayo de 1796) se había adoptado el principio del "comienzo de ejecución" como fundamento de la punición de la tentativa, lo cierto es que generalmente se reconoce que el modelo de su evolución en el siglo XIX lo constituyó el Código Penal francés de 1810, que en el artículo 2 adoptó tal principio como fundamento para la penalización de la tentativa. Ese principio se difundió en las legislaciones penales, pasando al Código Penal alemán de1871 y al Código Penal español de 1870. No obstante, las bases objetivas de esta concepción fueron pronto puestas en tela de juicio y se abrió paso una amplia discusión acerca de la teoría de la tentativa, que no ha tenido aún su punto final o, por lo menos, una coincidencia aceptable.
A) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA
No basta con afirmar que la tentativa es punible, sino que resulta conveniente determinar, en la esfera teórica, las razones de esa penalización, o sea, buscar una respuesta convincente a la pregunta: ¿por qué se sancionan penalmente los casos de tentativa, a pesar de que en ellos la conducta del sujeto no coincide con el comportamiento previsto en la respectiva figura de delito? En orden a este tema se han seguido, en general, tres direcciones principales: la teoría objetiva, la teoría subjetiva y la teoría subjetivo-objetiva.
a) La teoría objetiva de la tentativa
La teoría objetiva de la tentativa, que tuvo su punto de partida en la obra de Feuerbach, considera que la punición de aquélla radica en la puesta en peligro del bien jurídico: la tentativa se sanciona por la elevada probabilidad de producción del resultado, tomado en su sentido formal.
También Carrara adoptó un criterio objetivo con su teoría del "peligro corrido". Si el fundamento de la punición del delito era, para Carrara, el daño inmediato que éste ocasiona, al desaparecer en la tentativa ese daño, ésta quedaba sin fundamento, a menos que se buscara otro argumento para la explicación de ella. Ese argumento lo halló Carrara en el "peligro corrido". La razón de penar derivada del daño inmediato, que cesa en las tentativas, se sustituye —según Carrara— por el riesgo que se ha corrido con su sola ejecución. Ese peligro corrido no debe entenderse, con arreglo al criterio de Carrara, como un "peligro temido", sino como un riesgo que en un momento determinado existe verdaderamente como un hecho que hace inminente la violación del Derecho.
La consecuencia más importante de la teoría objetiva es la menor sanción de la tentativa respecto de la consumación, toda vez que el derecho o interés protegido penalmente es afectado en menor gravedad.
b) La teoría subjetiva de la tentativa
La teoría subjetiva de la tentativa —que tuvo su origen en la práctica judicial del Tribunal Supremo del imperio alemán por la influencia ejercida por von Buri— sostiene que el fundamento de la punición de los actos no consumativos radica en la voluntad del autor manifestada contraria al Derecho, puesto que faltando en la tentativa la lesión del interés protegido por el Derecho (del bien jurídico), lo decisivo en ella será la dirección de la voluntad hacia dicha lesión en cuanto se manifiesta externamente.
El delito consumado, según esta tesis, está integrado por un aspecto subjetivo y otro objetivo. El aspecto subjetivo radica en la voluntad delictiva manifestada en el exterior en forma reconocible, a través de la acción; y el aspecto objetivo, en la totalidad de aquellas características de índole objetiva, mediante las cuales, conforme a las disposiciones de la ley, se materializa la lesión jurídica. La tentativa no contiene todo el hecho objetivo del delito consumado, ya que precisamente su esencia estriba en la falta de alguno de esos elementos objetivos del delito consumado, por lo cual toda exteriorización objetiva se torna absolutamente irrelevante. En el orden objetivo, no existe en la tentativa una lesión jurídica ni en todo, ni en parte.
En la tentativa, en cambio, el aspecto subjetivo del correspondiente delito consumado se encuentra en toda su extensión, o sea, resulta igual (en su extensión y características) tanto en el delito consumado como en el intentado. Por consiguiente, lo único imputable en la tentativa es, para la teoría subjetiva, la voluntad delictiva (que es común e idéntica, tanto en el delito consumado como en la tentativa), de lo cual se infiere que en esa "voluntad delictiva" es en lo que debe basarse el fundamento de la punición de la tentativa.
La consecuencia más importante de la teoría subjetiva es la similar punición de la consumación y la tentativa, por cuanto en ellas existe la misma subjetividad delictiva, sin importar la ausencia del resultado.
c) La teoría subjetivo-objetiva de la tentativa
La teoría subjetivo-objetiva de la tentativa parte de la teoría subjetiva, pero la combina con elementos objetivos. Esta tendencia ha seguido dos direcciones: la de von Liszt y la de von Bar (con la denominada "teoría de la impresión").
Según von Liszt, la esencia de la tentativa reside en la tendencia de la manifestación de voluntad; es decir, en la relación de lo realizado con lo no acontecido. Esta relación debe darse subjetivamente en el dolo del autor, en su temibilidad; y debe darse objetivamente en la posibilidad de la producción del resultado o de los demás elementos esenciales del hecho, o sea, en el carácter peligroso del acto.
Según la teoría de la impresión, atribuida a von Bar y de amplia difusión en la doctrina penal de los últimos años, el fundamento de la punición de la tentativa es la voluntad contraria a una norma de conducta; pero la punibilidad de la exteriorización de la voluntad dirigida al delito, sólo podrá ser afirmada cuando por su causa pueda ser socavada la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañado el sentimiento de seguridad jurídica y, con él, la paz jurídica.
Por consiguiente, no es suficiente, por sí sola, la manifestación de una voluntad rebelde u hostil al Derecho, sino que se precisa además que tal voluntad se exprese materialmente en una acción ejecutiva (idónea o inidónea) y que ésta sea intolerable para el Derecho por afectar el sentimiento de seguridad jurídica, por producir cierto nivel de alarma social (rasgo del que se ha derivado su denominación de "teoría de la impresión"). De lo expresado se colige que no es necesario que se produzca una afectación al bien jurídico, bastando con la conmoción que el hecho pueda provocar en la comunidad.
Las consecuencias que surgen de esta concepción son las siguientes: tiende sólo a la penalización de determinados casos de actos preparatorios; propugna una atenuación facultativa de la pena en cuanto a la tentativa idónea, según se disminuya o no la conmoción social; penaliza también el delito imposible, ya que es una exteriorización de la voluntad criminal y que con ella se conmueve al ordenamiento jurídico; y sostiene la impunidad de la tentativa irreal, por cuanto ella no determina ninguna alarma social.
d) Criterio acogido por el Código Penal
La cuestión de la naturaleza (objetiva o subjetiva) de la tentativa no es asunto dilucidable en el plano meramente abstracto, sino con vistas a cada legislación en particular. Esto significa que lo importante no es decidir cuál es la teoría más acertada o aconsejable, sino cuál es la que el Código Penal acoge. El punto de partida para llegar a tal conclusión debe ser el de las relaciones que existen o pueden existir entre la concepción de la tentativa (artículo 12.2 del Código Penal) y la del delito imposible (artículo 14); es decir, entre el valor punitivo de la tentativa idónea y el de la tentativa inidónea. A mi juicio, el criterio aceptado por el Código Penal es el de la vinculación de ambas definiciones, de modo que la tentativa inidónea no sería más que una modalidad de la tentativa cuya especialidad radicaría sólo en un tratamiento penal algo más beneficioso, equiparando todo delito imposible al régimen de tentativa.
De lo expresado se infiere que para la decisión acerca del fundamento de la punición de la tentativa debe tomarse en consideración el fundamento para la punición del delito imposible (tentativa inidónea). La construcción de ambas instituciones exige, por consiguiente, unificar el campo de aplicación de la tentativa y del delito imposible. La unificación pudiera alcanzarse en dos direcciones:
Concebir el fundamento de la punición de la tentativa sobre la base de un criterio estrictamente objetivo y entender también en sentido objetivo al delito imposible (artículo 14 Código Penal).
Admitir el sentido subjetivo del delito imposible y atribuir un fundamento subjetivo al artículo 12.2 del Código Penal.
A mi juicio, el primer punto de vista no sería viable porque tanto la sanción de la tentativa con las mismas penas del delito consumado (artículo 12.5 del Código Penal), como la posibilidad de penalizar el delito imposible (artículo 14), niegan una radical consideración objetiva de una y otro. Ambas razones demuestran que lo verdaderamente sancionado en la tentativa (idónea o inidónea) no es lo realmente realizado o lo realizable, sino lo decidido realizar. Esta apreciación inicial pudiera inducir al criterio de que el Código Penal ha acogido la teoría subjetiva pura. Sin embargo, no creo tampoco que tal sea el fundamento de la punición de la tentativa en el Código Penal, por dos razones: primera, porque la sanción de la tentativa puede disminuirse hasta en dos tercios de los límites mínimo y máximo del delito que se trate y la sanción del delito imposible puede llegar a eliminarse; y segunda, porque para la punición de la tentativa se exige un principio de ejecución, lo cual implica ya cierta actuación objetiva.
Frente a estas conclusiones no procede otra solución que admitir que el Código Penal ha acogido una teoría subjetivo-objetiva por cuanto para la punición de la tentativa asocia requisitos objetivos (el comienzo de ejecución del delito) y requisitos subjetivos (la conciencia y voluntad de cometer ese delito). Ella supone una particular figura subjetiva (igual a la exigida para el delito consumado) y una particular figura objetiva, caracterizada por estar dirigida a la producción del hecho punible aunque sin llegar a completarlo. De esta característica puede colegirse que la tentativa no daña o lesiona el bien jurídico, no destruye el bien jurídico, sino que ella únicamente implica el quebrantamiento de la "seguridad" del correspondiente bien jurídico y, por consiguiente, la seguridad del Derecho.
El bien jurídico del delito de homicidio (artículo 261 del Código Penal) es la protección de la vida y se lesiona con la muerte de una persona. La tentativa de homicidio, en cambio, eleva a la categoría de bien jurídico la "seguridad" de las personas en cuanto a que sus vidas no llegarán siquiera a correr el riesgo de su lesión.
B) REQUISITOS DE LA TENTATIVA
La tentativa, conforme a lo que se ha expuesto en torno al fundamento de su punición (teoría subjetivo-objetiva) exige la concurrencia de los tres requisitos siguientes:
a) El requisito subjetivo.
b) El comienzo de ejecución del delito.
c) La falta de consumación del delito.
a) El requisito subjetivo de la tentativa
La tentativa se caracteriza por constituir una incompleta realización de la figura objetiva, pero la concurrencia íntegra de su figura subjetiva, idéntica a la del delito consumado. La tentativa y la consumación se distinguen entre sí sólo por el estadio alcanzado por la figura objetiva, presentando en cambio, como requisito común, las mismas características relacionadas con la figura subjetiva del delito consumado.
a') El dolo en la tentativa
Se suele decir, con razón, que el primer requisito de la tentativa consiste en la resolución de cometer un delito determinado. Con tal exigencia se reconoce la necesidad de la concurrencia del dolo en la tentativa. Esto se colige de la propia estructura de la tentativa, caracterizada por la índole incompleta de la figura objetiva: el sujeto, en ella, no ha llegado a "sustraer", ni a "matar", etc. Sólo con la comprobación exhaustiva de ese propósito (de sustraer o de matar), o sea, de que su conducta ha estado animada del dolo de sustraer o de matar, puede arribarse a la conclusión de que ha existido un intento de robo con fuerza en las cosas o de tentativa de homicidio. Si la figura subjetiva no ha podido ser comprobada (mediante hechos o circunstancias objetivas), faltará la tentativa (sentencias Nos. 146 de 10 de mayo de 1960, 41 de 30 de marzo de 1962, 13 de 13 de enero de 1969). El dolo de la tentativa, por consiguiente, es el mismo dolo del correspondiente delito consumado (sentencia No. 19 de 16 de mayo de 1939).
El dolo en la tentativa, por consiguiente, ha de comprender la realización de la totalidad de las características de la figura objetiva del respectivo delito consumado. Asimismo, al presuponer la tentativa la plenitud de lo subjetivo de la respectiva figura de delito, o sea, la figura subjetiva completa, es evidente que la tentativa de los tipos portadores de características subjetivas, sólo se dará cuando esas características subjetivas concurran en la resolución o decisión del sujeto: para que pueda configurarse una tentativa de hurto (artículo 322.1 del Código Penal) no sólo se requiere el dolo de sustraer el bien mueble de ajena pertenencia, sino además el ánimo de lucro (sin éste no habrá hurto, ni consumado ni en tentativa).
Sin embargo, no tiene que ser comprendido por el dolo el conocimiento acerca del propio grado de desarrollo alcanzado por el delito: a los efectos del dolo es indiferente que el hecho haya quedado en tentativa o logrado la consumación. Lo expresado rige sin inconvenientes cuando se trata del dolo directo. Las dudas pudieran surgir en torno a otras modalidades del dolo. A mi juicio, la posibilidad de apreciar la tentativa queda excluida en los delitos cometidos con dolo alternativo, con dolo eventual y con dolo directo de segundo.
En los delitos con dolo alternativo, la punibilidad se determina por el resultado realmente ocurrido, resultado que no se produce cuando se trata de tentativa: si el sujeto sólo quiere agredir, sin importarle si lesiona o mata, la calificación jurídica vendrá determinada por el resultado acontecido (si sólo lesiona, responderá por lesiones dolosas consumadas, y si mata, por homicidio doloso consumado). Tal ha sido el criterio sostenido por la práctica judicial cubana (sentencias Nos. 384 de 8 de abril de 1976, 1420 de 16 de marzo de 1981).
También debe descartarse el dolo eventual en la tentativa, porque aceptar la posibilidad del resultado (que es lo que ocurre en el dolo eventual) no implica querer el resultado (que es lo que se requiere en la tentativa). Un ejemplo clásico, que serviría para ilustrar lo expresado, es el del automovilista en concurso de carreras de velocidad que prevé la posibilidad de atropellar a un espectador, resultado que no podrá ser evitado por su pericia en razón de que la marcha que lleva es demasiado veloz, y aunque él no quiere matar a ese espectador, asume el riesgo del resultado en su afán de ganar la carrera: si el evento se produce, habrá actuado con dolo eventual, pero si afortunadamente ese resultado no se produce, no podrá hablarse de tentativa de homicidio.
La cuestión de la tentativa en los delitos con dolo directo de segundo grado no radica en cuanto al hecho querido directamente, sino respecto al hecho de consecuencia necesaria que, al tratarse de una tentativa, no se produciría. Esa consecuencia necesaria, en última instancia, no es directamente querida por el sujeto, sino simplemente aceptada por hallarse unida a la directamente querida. En este aspecto, la aludida consecuencia necesaria opera como el dolo eventual y, por consiguiente, sometida al criterio antes expuesto.
b') La tentativa en los delitos por imprudencia
Los autores que han aceptado la posibilidad de la tentativa en los delitos por imprudencia, casi siempre bajo la influencia del artículo 55 del Código Penal italiano, han partido de los casos de exceso en determinadas causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad) a título de imprudencia, cuando en ellas el exceso fuere imprudente, lo cual constituye una evidente contradicción porque implicaría admitir delitos por imprudencia con resultado querido.
La opinión predominante, en cuanto a la tentativa en los delitos por imprudencia, se pronuncia, sin embargo, por su absoluto rechazo. Personalmente coincido con este criterio. A mi juicio, éste se fundamenta, principalmente, en dos razones: primera, al no existir, en los delitos por imprudencia, un plan de acción, se hace imposible distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos (entre ellos los meramente intentados); y segunda, lo que se sanciona en la imprudencia es el resultado no querido, pero ocasionado por un acto voluntario, mientras que en la tentativa lo que se penaliza es precisamente lo contrario, o sea, lo querido y no ocasionado. Sólo puede intentarse alcanzar lo que se quiere alcanzar, pero no puede intentarse lo no querido.
c') La tentativa en los delitos preterintencionales
Lo que principalmente se discute en cuanto a la tentativa en los delitos preterintencionales es si en éstos resulta suficiente con que ya la sola tentativa del delito básico sea lo que causa la consecuencia más grave o si se requiere que ese delito básico haya tenido una realización completa. El tema no ha sido siempre abordado en la teoría penal, pero algunos de los autores que lo han tratado entienden que en los delitos preterintencionales la tentativa es posible en relación con la conducta dolosa básica siempre que concurra el resultado imprudente, mientras que otros distinguen los casos, admitiéndola en algunos y rechazándola en otros, criterio casuístico que, por eludir formulaciones generalizadas, debe descartarse.
La opinión predominante —y que comparto plenamente— es la de la incompatibilidad entre la tentativa y el delito preterintencional. La tentativa y el delito preterintencional poseen una característica que los asimila: en ambos se trata de una incongruencia entre la parte objetiva y la parte subjetiva del delito. Sin embargo, esa incongruencia es diferente en una y otro: en la tentativa la incongruencia es por defecto (el sujeto quiere más de lo ocurrido), mientras que en el delito preterintencional es por exceso (el sujeto quiere menos de lo ocurrido).
Además, en el delito preterintencional, según el artículo 9.4 del Código Penal, se exigen dos resultados (en su sentido material), uno con respecto al delito básico y otro en cuanto a la consecuencia más grave, o sea, dos delitos completamente cometidos en orden a la figura objetiva, lo cual falta cuando el delito básico ha quedado en la etapa de tentativa. El mencionado artículo 9.4 expresa, en lo atinente, que: "Si, como consecuencia de la acción u omisión, se produce un resultado más grave que el querido".
Un ejemplo servirá para ilustrar el problema: X, a pesar de conocer que Z padecía de una delicada afección cardíaca, al punto de haber sufrido ya dos infartos, intenta practicarle un aborto; en los momentos que le suministra la anestesia (desconociendo que el tipo de anestésico que utiliza estaba contraindicado en el caso de la afección cardíaca de Z) le sobreviene a ésta un nuevo infarto y fallece en el instante. Conforme el artículo 269 del Código Penal la sanción agravada se impone si, como consecuencia del hecho (del aborto), resulta la muerte de la grávida: ¿bastará que el delito base (el aborto) quede en grado de tentativa, siempre que el resultado más grave se produzca, para que pueda imponerse la sanción agravada?
A mi juicio, las consideraciones que acabo de formular no cambian en este caso: la respuesta debe ser negativa. El sujeto responderá por homicidio por imprudencia, toda vez que el artículo 269 exige que el resultado más grave (la muerte de la grávida) sea consecuencia del hecho querido y completamente ejecutado, es decir, del resultado originado por el delito básico (el aborto).
b) El comienzo de ejecución del delito
El artículo 12.2 del Código Penal considera que hay tentativa cuando el sujeto "ha comenzado la ejecución de un delito", criterio ampliamente difundido en la teoría penal y en las legislaciones. No obstante, tal criterio exige la determinación del momento de la acción en que se ha comenzado dicha ejecución, a los efectos de distinguir, con la mayor precisión posible, los actos ejecutivos de los simplemente preparatorios, cuestión tan compleja que ha llegado a decirse que es insoluble; sin embargo, como en el Código Penal, el concepto de "principio de ejecución" desempeña un cometido fundamental, no sólo en cuanto al desarrollo del acto delictivo, sino también respecto a la autoría, es obligado su enfrentamiento, tomando en consideración ciertos aspectos del problema que determinan la índole de la solución susceptible de ofrecerse. En relación con este tema se han expuesto numerosas teorías que pueden resumirse en las siguientes:
a') La teoría formal-objetiva.
b') Las teorías material-objetivas.
c') Las teorías subjetivas.
d') Las teorías subjetivo-objetivas.
a') La teoría formal objetiva
El punto de partida, tanto histórico como conceptual, de los criterios delimitadores del comienzo de ejecución está constituido por la llamada "teoría formal objetiva". De acuerdo con ella, para que exista un principio de ejecución (tentativa), es preciso que se comience a desarrollar una conducta dentro de la actividad expresada por el verbo empleado en la figura delictiva de que se trate: matar, sustraer, etc. El principio de ejecución estará constituido por aquellos actos que signifiquen un "comenzar a matar", "comenzar a sustraer", etc. Todos los actos anteriores quedarían en el ámbito de los actos simplemente preparatorios.
La teoría formal objetiva ha proporcionado una respuesta insegura (juzga según "el uso natural del lenguaje", o sea, según la mera literalidad de los términos empleados para configurar la acción típica). De este modo, deja prácticamente sin resolver la cuestión, porque ¿cuándo propiamente puede decirse que el sujeto ha empezado a matar, ha empezado a sustraer?. Por ejemplo, si respecto al delito previsto en el artículo 261 del Código Penal se entendiera que sólo realiza acto ejecutivo de homicidio el que lleva a cabo alguno del que, inmediatamente, puede decirse que mata, y sólo mata el acto que produce, la muerte, el comienzo de la ejecución coincidirá con la consumación.
b') Las teorías material-objetivas
Las teorías material-objetivas no deben entenderse como una alternativa de la teoría formal objetiva, sino sólo como su complemento; son teorías que han intentado superar los inconvenientes suscitados por ésta, formulando con más precisión los criterios para la determinación del comienzo de realización del supuesto de hecho previsto en la figura delictiva. En general parten —como la formal-objetiva— del tipo legal, pero se separan de ella en cuanto consideran que el comienzo de la acción típica puede tener lugar aun cuando no se hayan realizado los actos descritos inmediatamente en el tipo, si se han realizado otros unidos a ellos, indisolublemente, en una unidad natural de acción.
La tesis, no obstante, debe contar con un entendimiento previo: la distinción entre los conceptos de acción y de acto. La acción típica puede comprender una pluralidad de actos, unidos naturalmente. Las diversas partes de esa unidad sólo pueden concebirse separadamente desde el punto de vista del análisis abstracto. Sin embargo, la norma jurídica no opera sobre análisis de esa índole, sino sobre conductas reales, y no puede tomar en consideración de modo fragmentario lo que, en el mundo de los hechos, aparece como un todo indivisible. La cuestión radica en determinar cuándo ciertos actos, no descritos de manera inmediata en esa figura delictiva forman, con los enunciados en ella, una real unidad de acción. Desde este punto de vista se han formulado diversos criterios, que en general, pueden resumirse en los dos siguientes: el de la concepción natural y el del bien jurídico.
Conforme al criterio de la concepción natural, habrá comienzo de ejecución en todos los actos que, por su necesaria conexión con la acción típica, aparecen como partes integrantes de la mencionada acción típica según la concepción natural. La diferencia práctica entre la teoría formal objetiva y la teoría material objetiva (en el sentido de la concepción natural) radica en que aquélla se refiere al "uso natural del lenguaje" y ésta a la "concepción natural". Por ejemplo, según la teoría formal objetiva, "matar" en sentido estricto, o sea, conforme al "uso del lenguaje" comenzaría con el presionar el disparador del arma de fuego; sin embargo, con arreglo a la teoría de "la concepción natural", también se comenzaría a matar cuando se extrae el arma y se apunta. Además, para aplicar la teoría de la concepción natural se hace necesario tomar en consideración, en su totalidad, una realización típica que sólo en parte se ha efectuado, lo cual implica una forzosa referencia al momento subjetivo representado por el plan del autor. De este modo, tal teoría conduce en definitiva a una tesis subjetivo-objetiva.
Según el criterio del bien jurídico, la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa sólo puede hallarse partiendo de la idea de que la ejecución del delito comienza con aquellos actos que de por sí representan un riesgo efectivo para el bien jurídico de que se trate, de tal manera que ante la conducta del sujeto puede afirmarse que ésta se produce de forma que, a no intervenir una circunstancia que venga a interrumpirla, el riesgo ha de transformarse en lesión. En el hecho de comprar el arma o de preparar el sitio desde el cual se ha de disparar, por ejemplo, no existe en el orden penal más que la verdadera y propia preparación del delito, porque la vida de la víctima no se encuentra aún directamente en riesgo con tales actos; por el contrario, el hecho de apuntar con el arma ya montada y, por tanto, en condiciones de disparar, coloca al sujeto de la agresión en indudable riesgo de perder la vida.
No obstante, el criterio del bien jurídico (por sí solo) tampoco llega muy lejos. La puesta en peligro de los intereses y derechos penalmente protegidos comienza ya con la primera acción preparatoria y se incrementa progresivamente hasta la consumación del delito. Lo que vendría a caracterizar la tentativa es sólo su inmediatez y ésta tendría que determinarse formalmente, en el sentido de que sólo se alcanzaría con la acción que realiza un elemento del supuesto hecho. Sin embargo, de acuerdo con lo expresado lo importante sería determinar qué acción directamente conduce a ese supuesto de hecho y respecto a esta cuestión, en caso de duda, tendría que decidir la "concepción natural", o sea, la misma instancia que en el criterio anterior, trasladándose con ello los inconvenientes de una a la otra.
c') Las teorías subjetivas
Las teorías subjetivas han afirmado el comienzo de la ejecución según la calidad de la voluntad expresada en la acción que tienda a un delito: serán ejecutivos aquellos actos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su plan. Modernamente se han incluido dentro de esta dirección varias concepciones teóricas, que han procurado hallar una definición a la idea general que fundamenta la tesis subjetiva. Sólo me referiré a las dos más conocidas: la teoría de la irreversibilidad de la decisión y la teoría de la prueba de fuego de la situación crítica.
Con arreglo a la teoría de la irreversibilidad de la decisión, será de apreciar una tentativa si el autor ha obrado de tal manera que, si bien la responsabilidad de un desistimiento espontáneo no ha sido excluida, sin embargo, ya no cabe esperar reversión alguna. No obstante, esta teoría es dudosa en dos cuestiones importantes:
Hay sujetos que permanecen inseguros y trabados en su acción hasta la consumación del delito y que desistirían ante el menor obstáculo, lo cual favorecería la ampliación o reducción del campo de la tentativa según el sujeto actuante.
Queda sin respuesta la pregunta de si debe juzgarse la irreversibilidad de la decisión sólo sobre la base del estadio de realización del delito, o también según los elementos personales del autor, individualmente considerados.
Además, el concepto "situación crítica" demandaría más amplias precisiones, con la finalidad de alcanzar una aceptable definición. Si bastara con admitir que tal definición consiste en plantearse el sujeto "sigo" o "retrocedo" no resultaría lo suficientemente esclarecido para aplicarlo en la práctica.
La otra teoría sostiene que el hecho alcanzará el nivel de la tentativa cuando el dolo del agente ha superado la prueba de fuego de la situación crítica. Sin embargo, ella deja sin dilucidar cuál es la situación que pudiera calificarse de crítica. La respuesta sólo puede darse recurriendo a los criterios desarrollados por las teorías objetivas, con lo cual esta tesis perdería su carácter estrictamente subjetivo y se identificaría con la teoría "objetivo-individual", de índole subjetivo-objetiva. Tampoco ha alcanzado definición convincente el concepto "prueba de fuego", por cuanto ésta puede depender de innumerables factores que proporcionarían a la tesis suficientes elementos de inseguridad, haciéndola poco fiable.
d') Las teorías subjetivo-objetivas
Frente a los inconvenientes que suscitan las teorías objetivas y subjetivas, se ha procurado definir la determinación del "comienzo de ejecución" con criterios mixtos, o sea, mediante la combinación de elementos subjetivos y objetivos, solución que considero más correcta.
a'') La teoría objetivo-individual
Dentro del grupo de las teorías objetivo-subjetivas ocupa un lugar destacado, por su difusión, la denominada "teoría objetivo-individual". La tentativa, según ésta, comienza con aquella actividad por medio de la cual el autor, con arreglo a su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización efectiva y total del comportamiento descrito en el tipo penal. Según esto, para determinar el "comienzo de ejecución" debe partirse de la acción descrita en la figura delictiva y luego agregar la comprobación "individual" (concreta) de si el autor, de acuerdo con su plan delictivo, desarrolló una actividad que de manera inmediata llegaba a la materialización de su conducta típica.
De lo expuesto se colige su carácter objetivo-individual, por cuanto se basa en los dos requisitos siguientes:
En el plan concretamente concebido por el autor. Lo que importa para determinar si éste ha dado comienzo a la realización del tipo, es cómo ha imaginado ese autor el curso del hecho y cuándo y de qué manera quería iniciar la ejecución del delito (aspecto subjetivo).
En la inmediatividad de la conducta del autor con respecto a la realización del supuesto de hecho previsto en la correspondiente figura delictiva (aspecto objetivo).
En su contra se ha aducido que ella contiene todavía un considerable margen de imprecisión por no haber elaborado una pauta o criterio conceptual para determinar cuándo, dentro del plan trazado por el autor, se ha entrado en relación inmediata con la figura delictiva. A la formulación de esas pautas se han dedicado los más recientes esfuerzos teóricos, aunque en general con dudosos resultados.
b'') La teoría del nexo causal
Las dificultades en la delimitación de la tentativa surgen porque ella ocupa un lugar intermedio entre la etapa de preparación (los actos preparatorios) y el momento en que el delito se consuma. Esta premisa, sin embargo, pudiera resultar un primer paso en el esclarecimiento del tema, porque de la tentativa debe excluirse, de una parte, lo que constituye acto preparatorio (la organización del plan, la adquisición o adaptación de medios o instrumentos, así como la reunión o asociación); y, de otra, la consumación. Si la definición de los actos preparatorios, en el Código Penal (artículo 12.3), se redujera a los comportamientos que acabo de señalar, la delimitación de la tentativa sería sencilla: bastaría con comprobar que la conducta del sujeto no se halla comprendida en esas formas de actuación, sino que las ha rebasado, que es otra más avanzada en el proceso de comisión del hecho punible, para que ya estuviera configurada.
Sin embargo, en el señalado artículo 12.3 del Código Penal se establece también que es acto preparatorio "el desarrollo de cualquier otra actividad encaminada inequívocamente a la perpetración del delito", con lo cual el problema de la delimitación entre preparación y tentativa se complica por dos razones principales: primera, porque sería forzoso aceptar que en el desarrollo de la actividad delictiva existen actos más avanzados que la organización del plan, la adquisición o adaptación de medios o instrumentos, o la reunión o asociación, incluibles en la etapa de preparación; y segunda, porque con esa alusión al "desarrollo de cualquier otra actividad encaminada inequívocamente a la perpetración del delito", la definición de la tentativa no se alcanzaría simplemente mediante la exclusión de los actos preparatorios, por su falta de concreción.
De lo expuesto se colige que el método de la exclusión sólo es aplicable de modo parcial, o sea, para definir los casos en que la conducta del sujeto consiste en organizar el plan, adquirir o adaptar medios o instrumentos, o en reunir o asociar otros delincuentes, siempre que no se hayan rebasado esos límites. En cualquier otro caso habrá que apelar a un método más preciso y seguro: éste consiste en aplicar a la tentativa los principios y reglas consecuentes del nexo causal en estrecha relación con las funciones que, en este ámbito, incumben al bien jurídico, conforme al plan delictivo del autor.
Si bien en ocasiones, se ha negado toda relevancia al tema causal en el terreno de la tentativa por entenderse que "ejecución" y "nexo causal" son cuestiones distintas, tal afirmación no me parece correcta. Ejecutar un delito es poner por obra el tipo, y éste sólo se pone por obra cuando se ha puesto en marcha la causalidad hacia su producción. No basta con haber facilitado razones, motivos o medios, para estimar que el resultado típico ha sido "puesto por obra", sino que se requiere el impulso efectivo, llevado a cabo según el nexo causal. Comenzar la ejecución de un delito no quiere decir realizar una acción cualquiera dentro del ámbito de la figura delictiva de que se trate, sino dar principio a una actividad que debe conducir, según el plan del autor, a la realización del hecho descrito en la correspondiente figura delictiva.
Rechazar el nexo causal como criterio delimitador de la ejecución, vinculándola, no obstante, a la idea de peligro abstracto o concreto es un contrasentido, porque el peligro no es sino posibilidad de daño y esa posibilidad ha de delimitarse a partir de principios emanados del nexo causal. Lo posible es sólo una etapa en el desarrollo del proceso causal que conduce a lo real. Cuestión distinta es la del modo en que se vinculan el nexo causal y determinados principios de ejecución.
El modo ordinario de desarrollarse el proceso causal en la perpetración de un delito es el de su conducción por el autor en todo el curso de aquél, mediante su propia personal actividad: él se propone modificar los hechos que no contribuyan a su propósito, afirmar e impulsar los que le benefician y eludir los que lo obstaculizan o anulan. Esto no excluye la posibilidad de que en el proceso causal intervengan fuerzas naturales que el autor del delito aprovecha o desata por considerar que esas fuerzas naturales continuarán actuando por sí mismas después de ser inicialmente puestas en acción (quien aprovechando el momento en que su víctima duerme, abre la llave del gas tóxico de modo que éste penetre en la habitación donde aquélla descansa); o que intervenga total o parcialmente la actuación de un tercero, con la que conscientemente el autor cuenta para materializar su plan delictivo (quien entrega a otro un paquete de bombones, previamente envenenados, para que los haga llegar a la víctima aduciendo que se trata de un obsequio); o que intervenga la actuación de la propia víctima (quien vierte gotas de un mortífero veneno en el vaso de agua que la víctima coloca junto a su lecho para ingerir por la madrugada las píldoras recetadas por el médico).
En estos casos, desde el momento en que el autor abre la llave del gas, entrega la caja de bombones al tercero inocente o coloca el veneno en el vaso de agua que más tarde ingerirá la propia víctima, habrán comenzado los actos de ejecución del delito (y con ello la tentativa), por cuanto no se trata de meros actos preparatorios (de simples condiciones que contribuyen a la causación del hecho), sino de verdaderos actos causal-ejecutivos del autor que, con arreglo a su plan delictuoso, tienen una dirección determinada hacia la consumación del hecho punible, consumación que inevitablemente se producirá de no interponerse otro hecho (casual) que la interrumpa o desvíe (que un tercero cierre la llave del gas antes de que éste inunde la habitación, o que al tercero inocente se le extravíe la caja de bombones, o que la víctima derrame accidentalmente el agua envenenada antes de ser ingerida).
El comienzo de la ejecución del delito no es el comienzo de la ejecución de la acción típica, sino el comienzo de la ejecución de actos que, conforme al plan del autor, son anteriores a la acción típica y que implican la actuación causal de una conducta dirigida a la producción del hecho punible: la tentativa de homicidio no se inicia con el comienzo de la acción de matar, sino con la ejecución de actos anteriores a la acción de privar de la vida a otro, por cuanto de lo contrario, esa tentativa sólo empezaría cuando el homicida, por ejemplo, empieza a hundir el puñal en el corazón de la vida y quedarían impunes actos de verdadero intento.
Por "actos anteriores", en consecuencia, no deberán entenderse sólo los actos inmediatos, por cuanto actos no inmediatamente anteriores a la acción típica pueden constituir tentativa: el ladrón que ya en el lugar del robo coloca la escalera junto a la ventana de la vivienda y es en ese momento detenido, habrá incurrido en tentativa de robo con fuerza en las cosas (artículo 328.1-a del Código Penal). Sin embargo, esa "anterioridad" no puede extenderse indefinidamente, por cuanto ello significaría convertir actos de preparación en actos de tentativa. Para alcanzar una noción lo más exactamente posible de esos límites deben tomarse en consideración dos aspectos esenciales: la índole del bien jurídico y la definición del hecho, punible como consumado, previsto en la correspondiente figura delictiva.
El delito comenzará a ejecutarse cuando los actos realizados por el autor, de acuerdo con su plan delictivo, impliquen un peligro real al bien jurídico penalmente protegido en la figura delictiva de que se trate. De cierto modo, la tentativa guarda estrecha similitud con la estructura de los delitos de peligro concreto (y a ella debe apelarse en la esfera de la tentativa), porque ésta es, intrínsecamente considerada, un delito de peligro. De lo expresado se infiere que el nexo causal en la tentativa se establece entre la actuación del sujeto (causa) y el bien jurídico (efecto), lo cual demanda determinada fundamentación.
La tentativa no daña o lesiona el bien jurídico, no destruye el bien jurídico, sino que ella sólo implica el quebrantamiento de la "seguridad" del correspondiente bien jurídico. Desde el momento en que el sujeto realiza el primer acto que pone en riesgo real esa seguridad del bien jurídico, da comienzo a su ejecución. Para calificar una conducta como "peligrosa" hay que atender no sólo al examen de la conducta en sí, sino que se determina al compararla con el bien jurídico y arribar a la conclusión de que esa conducta tiene capacidad causal suficiente y necesaria para afectar la seguridad del bien jurídico; si el individuo, de acuerdo con su plan delictivo, ha decidido matar a su enemigo, esperándole en el lugar por donde siempre éste transita a una hora determinada, la tentativa comenzará cuando ya acechándole en el sitio seleccionado y en posesión del arma homicida, advierte la llegada de su víctima y extrae el arma para hacer el disparo.
La determinación de qué actos anteriores a la acción típica deben tomarse en consideración para definir el comienzo de la ejecución resulta cuestión también condicionada por la configuración de cada tipo penal. En tal sentido, particular referencia merecen los delitos que exigen el empleo de ciertos medios en la ejecución.
En algunas figuras delictivas se requiere que la acción antijurídica se lleve a cabo empleando ciertos medios, legalmente determinados (enunciados en ellas de manera taxativa). Por ejemplo, en el delito de robo con fuerza en las cosas previsto en el artículo 328.1-b del Código Penal, se exige que la sustracción de la cosa mueble de ajena pertenencia se realice mediante el uso de llave falsa o de la verdadera que hubiera sido sustraída o hallada, o de ganzúa u otro instrumento análogo. Los actos de ejecución, en estos casos, comienzan con el empleo real de esos medios, por cuanto éstos se hallan estrechamente vinculados con la acción típica, condicionándola precisamente al medio utilizado (sentencias Nos. 37 de 6 de marzo de 1959, 104 de 28 de septiembre de 1962, 636 de 1ro. de noviembre de 1966, 106 de 23 de febrero de 1967, 291 de 29 de mayo de 1967, 80 de 15 de marzo de 1968). Mientras la actuación del sujeto consista en buscar o adquirir esos medios, estará dentro de la preparación, según el artículo 12.3 del Código Penal (sentencia No. 6605 de 31 de agosto de 1983).
El único problema que pudiera suscitarse respecto a estas figuras con medios legalmente determinados es el de si el comienzo de la tentativa radica en la materialización completa del empleo del medio o si basta un comienzo de uso. La circunstancia de que se trata de un medio destinado a la ejecución, o sea, vinculado precisamente a ésta, que la condiciona según la ley, favorece el criterio de que resulta suficiente el comienzo de la utilización del medio: quien es sorprendido empezando el escalamiento o con la llave colocada en la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda, ha iniciado ya la ejecución del delito, por cuanto ha comenzado a poner en peligro la seguridad del bien jurídico (la propiedad).
Distinto es el caso de los llamados "delitos de varios actos". En contra de los que sostienen que en estos delitos la tentativa comienza al realizarse el primer acto, considero que en ellos la tentativa se inicia cuando se comienza la realización del final, siempre que la estructura particular del delito de que se trate lo tolere.
Si los delitos de varios actos se caracterizan por exigir para su comisión varias acciones típicas, no puede pensarse ni siquiera que, con la realización total de los actos precedentes al acto final, se haya dado comienzo a la ejecución del hecho punible, por cuanto éstos, por voluntad de la propia ley, carecen por sí solo de relevancia jurídico-penal; de lo contrario, hubiera sido suficiente la perpetración del acto inicial (de la primera acción típica) para configurarlo, y no es así. El primer acto no es un medio para ejecutar la acción típica que, para integrar el delito, requiere de otra acción típica. Se trata de delitos en los cuales se exige la realización de ambas acciones típicas, vinculadas de tal modo que sólo esa actuación conjunta integran.
A mi juicio, este criterio es el acogido por el Código Penal si se tiene en cuenta que en el delito de falsificación de documento privado (artículo 257 del Código Penal) se sanciona a quien confecciona un documento de esa naturaleza y hace uso de él (inciso a), o sea, que se configura una modalidad de delito de varios actos (confeccionar y hacer uso), y se sanciona a quien hace uso de tal documento (inciso b), pero no a quien sólo lo confecciona.
De otros casos me ocuparé al examinar en este propio capítulo el tema relativo al "ámbito de aplicación de la tentativa". Sin embargo, lo que he procurado destacar es la necesidad de acudir a las diversas categorías de delito (los de mera actividad, los de simple omisión, los de comisión por omisión, los de peligro), para completar (en el sentido de "concretar") las ideas —de alcance general— que acabo de exponer en torno a la función del nexo causal como teoría apta para explicar el requisito del "comienzo de ejecución", las cuales demandan no sólo de principios generales comunes, sino también de precisiones ulteriores en la esfera de cada una de esas categorías, en particular a los efectos de definir, en la práctica, los actos anteriores a la acción típica que deben tomarse en consideración.
c) La falta de consumación del delito
El artículo 12.2 del Código Penal exige, como tercer requisito de la tentativa, que el delito no haya llegado a ser consumado por el sujeto. La tentativa se integra cuando el sujeto no haya realizado todo lo que era necesario para la consumación del delito; o sea, debe quedar algo por realizar respecto a los fines elegidos por él.
Desde este punto de vista, la tentativa posee una característica particular. Ella lleva implícito el fracaso del plan delictivo del autor debido a la interferencia de alguna circunstancia casual que desvía o anula el desarrollo del curso causal seleccionado por el sujeto, o sea, que se convierte en un obstáculo o impedimento de ese proceso causal. Las circunstancias que interfieren el curso causal pueden deberse a la actuación de la propia víctima (quien no puede consumar el robo por la llegada inesperada del morador de la vivienda, que le obliga a huir); a la actividad insuficiente en la ejecución de la intención delictiva (quien no puede consumar el asesinato porque en el momento de perpetrarse el hecho no vertió en el alimento la cantidad necesaria de veneno); y a la actuación de un tercero (quien no puede consumar la violación de una mujer por la presencia en el lugar de un familiar de ella que obliga al autor a abandonar apresuradamente su ya iniciado propósito).
La exigencia de la falta de consumación del delito no excluye que en determinadas circunstancias pueda también hablarse de tentativa cuando el resultado que ha surgido en la conciencia del sujeto se produzca en realidad, por cuanto dicho resultado puede haberse producido de una manera, por un camino, que no es imputable al sujeto. En estos casos existe en realidad el resultado, y no obstante procede la punibilidad sólo a causa de tentativa, porque el resultado no es imputable al autor.
Lo que realmente ocurre en dichos supuestos es que no se establece la debida relación causal entre la conducta del sujeto y el resultado y, por tanto, falta la acción como primer requisito del delito, respecto a la modalidad consumada: quien careciendo de puntería, dispara contra otro para darle muerte, pero otra persona sin acuerdo con el primero, ha hecho fuego también sobre la misma víctima, privándola de la vida. Es indudable que respecto al primer agresor no hay sino un homicidio en grado de tentativa, a pesar de haberse ocasionado la muerte del otro sujeto, porque falta entre su actuación (el disparo) y el resultado (muerte de la víctima) la debida relación de causa a efecto.
C) CLASES DE TENTATIVA
La tentativa, en atención a las razones por las cuales el delito no llegó a consumarse, se clasifica en dos clases: la tentativa acabada y la tentativa inacabada.
Tentativa acabada es aquella en la cual el resultado delictivo aún no se ha producido por circunstancias independientes al culpable, a pesar de que éste ha realizado todos los actos que considera necesarios para que él se produzca: por ejemplo, X, con el propósito de dar muerte a Y, vierte en un vaso que contiene alguna medicina, una fuerte dosis de veneno y lo entrega a Z para que éste se lo ofrezca a la víctima. Por parte de X no queda, después de entregar el vaso conteniendo el líquido mortífero, nada por hacer, sino esperar a que Z lo ofrezca a Y, y éste lo ingiera.
Tentativa inacabada es aquella en la cual el autor aún no ha realizado todos los actos que consideraba necesarios para la consumación del hecho querido: quien al intentar robar las cosas personales pertenecientes a otro, coloca una escalera y es detenido cuando pretendía introducirse en la vivienda del perjudicado a través de la ventana. En este caso, el autor no ha concluido su propósito delictuoso porque él ha decidido no hacerlo o se ha visto impedido por la actuación de terceros.
La comisión del hecho, tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, no ha llegado hasta su consumación por causas ajenas a la voluntad del sujeto. La diferencia entre una y otra radica en una sola circunstancia: la realización o no de todos los actos de ejecución necesarios para la consumación. En la determinación práctica de esta circunstancia se han enfrentado dos criterios para decidir el punto de vista que decida el modo de apreciar si el sujeto ha realizado o no todos los actos necesarios: el criterio objetivo y el criterio subjetivo.
Conforme al criterio objetivo, la decisión respecto a si el sujeto ha realizado o no todo lo necesario para producir el delito, ha de lograrse teniendo en cuenta sólo los actos objetivamente realizados por el sujeto que puedan calificarse por un tercero, de aptos por sí mismos para la producción del resultado. La ejecución, en este sentido, se calificará de tentativa acabada cuando se llegue a la conclusión de que con los actos efectuados, apreciados objetivamente, el resultado debiera haberse ocasionado. Esta opinión es inaceptable por cuanto sobre la base de una apreciación objetiva (llevada a cabo por un tercero) sólo puede considerarse si el "delito" (pero no si la "tentativa") es acabado o no.
Según el criterio subjetivo (que personalmente comparto), la decisión ha de acordarse a partir del plan del autor, o sea, tomando como base determinante la consideración personal del culpable acerca de si ha realizado todo cuanto él entendía preciso para producir el resultado delictivo, o sea, si de acuerdo con su plan delictivo (y de cómo se presenta su decurso) tiene o no que realizar algo más para consumar el delito. La tentativa, de este modo, será inacabada cuando el autor considera que no ha realizado todavía todo lo necesario para consumar el delito; en cambio, la tentativa será acabada cuando, de acuerdo con su previsión del hecho delictivo, se han llevado a cabo todos los actos que parecen necesarios para la consumación.
Esto significa que sólo en el sentido subjetivo del autor mismo puede ser contestada la pregunta respecto a si el sujeto ha hecho todo lo que por su parte es necesario para la consumación del delito. Sólo su plan delictivo puede informar acerca de lo que ha de esperarse de él. La misma conducta externa será tentativa inacabada o acabada, según que el sujeto considere su actividad de ejecución ya concluida o entienda que exige aún continuarse. Si el autor tiene dudas sobre si su acción es ya suficiente para producir el resultado, debe estimarse tentativa acabada: si el autor suelta el nudo corredizo del cuello de su víctima cuando supone que ésta ya ha muerto a consecuencia de la estrangulación, aun cuando en realidad permanece con vida, existe tentativa acabada.
D) ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA TENTATIVA
La distinción entre ejecución y preparación no sólo debe desarrollarse en el plano conceptual, sino también en el de su aplicación concreta, por cuanto no hay un género común al que pertenezcan las diversas conductas mediante las cuales pueden materializarse las diferentes figuras delictivas. Por ello es conveniente examinar el tema de la tentativa en algunos casos particulares (en los delitos de mera actividad, de omisión simple, de comisión por omisión y de peligro), donde las dudas pudieran alcanzar mayor complejidad.
a) La tentativa en los delitos de mera actividad
En relación con la tentativa en los delitos de mera actividad se han asumido tres posiciones bien diferenciadas. Una primera afirma la imposibilidad de la tentativa en los delitos de mera actividad, aduciendo que en éstos el primer acto lleva a cabo el delito en su totalidad, y la tentativa exige que no ocurra el hecho exterior con el cual el delito de resultado se consuma. Otro criterio entiende que en los delitos de mera actividad es imposible la tentativa acabada, pero admite la posibilidad de la tentativa inacabada. Estas dos tesis —conforme a la opinión predominante— no son satisfactorias a la idea de la tentativa, por cuanto no parece convincente alegar que los delitos de resultado sólo por serlo, toleren la tentativa y los de mera actividad, por similares razones, no la admitan.
A mi juicio, los delitos de mera actividad admitirán o no la tentativa según que el hecho punible que el sujeto se propone cometer sea realizable de manera que admita un fraccionamiento en su ejecución, o sea, que la actividad no se consuma inmediatamente, sino que requiere el desarrollo de diversos actos parciales. En otras palabras: sólo será admisible la tentativa en los delitos de mera actividad cuando se trate de delitos plurisubsistentes, pero no en los unisubsistentes. Esto podría corroborarse, si se tiene en cuenta que el artículo 12.2 del Código Penal no limita los actos de ejecución que puedan dar lugar a tentativa a los causantes de un resultado, sino que comprende a todos los susceptibles de producir un delito, con independencia de si éste es o no de resultado. Tal criterio es el acogido por la práctica judicial cubana (sentencias Nos. 13 de 19 de enero de 1955, 57 de 5 de febrero de 1955, 532 de 21 de septiembre de 1966, 696 de 21 de noviembre de 1966, 736 de 5 de diciembre de 1966).
b) La tentativa en los delitos de simple omisión
En los delitos de simple omisión —teniendo en cuenta la exigencia del requisito del "principio de ejecución" (artículo 12.2 del Código Penal)— no es posible la tentativa porque en ellos la omisión del acto exigido por la norma penal se realiza con un hecho instantáneo: la posibilidad de un fraccionamiento de la conducta (como en los de mera actividad) no parece admisible. La conducta antijurídica, en estos casos, se caracteriza por "no hacer lo que la ley ordena hacer". Por consiguiente, mientras la obligación de hacer perdura, el cumplimiento satisfactorio del deber de actuar es posible y, llevándose a cabo dentro de ese término, no se ha integrado el correspondiente delito de simple omisión; si el acto impuesto por la norma se ejecuta fuera del término fijado, el delito está ya consumado y la sucesiva acción (incluso si se realizó con la finalidad perseguida por la propia norma) no elimina la precedente omisión culpable del mundo de los fenómenos jurídicos.
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