Aproximación a la problemática del concepto de objetos en el Art. 365 bis del Código Penal chileno (página 2)

En una primera lectura, surge como duda, de acuerdo a esta opinión, si la mera introducción de dedos o manos configuraría por sí y en todos los casos el delito, pues los mismos autores refiriéndose a la primera modalidad de introducción –objeto como cosas inanes- exigen que la conducta se verifique en determinadas condiciones representativas de una materialidad equivalente al acceso carnal. Precisamente, entregando una definición de objeto, señalan que estos serán aquellos "que presenten una materialidad que satisfaga, de forma sustitutiva, el criterio de equivalencia respecto de las modalidades de acceso carnal por medio del instrumento natural que constituye el pene del hombre."[49] Según este criterio, tal limitación teleológica debiera ser predicable también de la modalidad de la introducción de partes corporales, no vislumbrándose razón para no hacerlo.

Muñoz Conde, ratificando su postura, más bien minoritaria según apuntábamos, muestra su opinión favorable a la modificación, pues indica que "era difícil entender el por qué de esta restricción, ya que el dedo o los dedos pueden ser utilizados como objetos de significado sexual equivalente al miembro viril". Ahora, en relación a la forma que debe adoptar la introducción, sostiene que esta modalidad se dará "siempre obviamente que se trate de una clara penetración equivalente a la del miembro viril, y no de meras caricias en la zona vestibular o perianal."[50]

Por su parte Monge Fernández, manifestándose también favorable a la reforma del artículo, ve en ella la ratificación de la tesis defendida por Muñoz Conde, con la cual concuerda, defendiendo la interpretación amplia de objeto que se propugnaba, sin que ello en su consideración, pueda ser considerada analogía in malam partem. De esta forma concluye, que "si lo nuclear en la definición de objeto gira en torno al carácter sustitutivo del miembro viril, y al significado sexual, debiendo presentar forma fálica, no habrá inconveniente en admitir la introducción de dedos."[51]

2.2. en la legislación y doctrina alemana.

El Derecho Penal Alemán, sufrió una profunda transformación a raíz de la entrada en vigencia de la Trigésima Tercera Ley de Modificaciones al Derecho Penal de 1 de julio de 1997, y de la Sexta Ley de Reforma del Código Penal Alemán de 26 de enero de 1998; las que establecieron correcciones particulares a la parte especial, entre las que se cuenta la reforma a los delitos sexuales.[52]

Es a partir de estas modificaciones, que en el Derecho Penal Alemán se introduce un ámbito típico, que resulta comprensible con particular especificidad de las hipótesis comisivas que son materia este estudio. Ello, al ser objeto de especial consideración como forma de delito sexual, las conductas constitutivas de "penetración en el cuerpo", a las que se dota de una valoración equivalente a un acceso carnal.[53]

Los delitos sexuales se contemplan en el Código Penal Alemán bajo la Sección Décimo Tercera, en que a diferencia de la anterior regulación, se regula la coacción sexual y la violación refundidos en un tipo penal único en el parágrafo 177.[54] Conforme a ello, la enunciación de esta figura corresponde a la siguiente:

"Acceso carnal violento; violación.

(1) Quien coacciona a una persona:

1. con violencia,

2. por medio de amenaza con peligro inminente para el cuerpo o la vida,

3. bajo aprovechamiento de una situación en la que la víctima es entregada sin protección a la actuación del autor, a tolerar sobre si acciones sexuales del autor o de un tercero o las practique en el autor o en un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad no inferior a un año.

(2) En casos especialmente graves el castigo de pena privativa de la libertad no puede ser inferior a dos años. Por regla general existe un caso especialmente grave, cuando:

1. el autor realiza el acceso carnal con la víctima o ejerce acciones sexuales similares con la víctima o se las hace practicar, que sean especialmente humillantes para ésta, especialmente cuando ellas están asociadas con una penetración en el cuerpo (violación), o

2. el hecho ha sido cometido por varios en común.

(3) Se deberá imponer pena privativa de la libertad no inferior a tres años, cuando el autor:

1. lleve consigo un arma u otro instrumento peligroso,

2. lleve consigo un instrumento o un medio para impedir o superar la resistencia de otra persona a través de violencia o de amenaza con violencia,

3. ponga en peligro a la víctima a través del hecho con lesiones graves de salud.

(4) Se impondrá pena privativa de la libertad no inferior a cinco años, cuando el autor:

1. utilice en el hecho un arma u otro instrumento peligroso; o

2. La víctima

a. es maltratada físicamente de manera grave en el hecho,

b. es puesta en peligro de muerte por medio del hecho

(5) En casos menos graves del inciso 1 se aplicará una pena privativa de libertad de seis meses hasta cinco años. En casos menos graves de los incisos 3 y 4 se impondrá pena privativa de la libertad de un año hasta diez años."[55]

De esta regulación destaca, que la violación no resulta limitada a la cópula sexual, si no que son abarcadas otras acciones sexuales similares cometidas contra la víctima, en cuanto resulten ser especialmente humillantes. Esta clase de conductas se las contempla del todo asimiladas a lo que se ha entendido tradicionalmente como violación, y que en la anterior regulación era recogida en un tipo autónomo, tal como ocurre en nuestro Código Penal.

Conforme a esta sistematización, la violación aparece con igual consideración, junto a las acciones sexuales especialmente humillantes para la víctima, como ejemplos de confirmación de la regla general del caso especialmente grave de coacción sexual.[56] Mientras que las conductas constitutivas de una penetración en el cuerpo, a su vez, representan un ejemplo expresamente descrito de acción sexual especialmente humillante.[57]

De acuerdo a esta tipificación, en la ley penal de ese país, para la resolución de los casos descritos en nuestro Código Penal como introducción de objetos, no surgiría como cuestión central en el ejercicio de subsunción en el ámbito típico de la disposición de grave coacción sexual del 177, el medio material empleado para llevar a efecto la conducta de penetración en el cuerpo. Así, la norma penal alemana resultaría suficientemente amplia como para comprender hipótesis en que la penetración en el cuerpo es realizada tanto por cosas inanes como con partes del cuerpo humano, como los dedos o una mano.

Con lo anterior, como elementos centrales a desentrañar en los casos de introducción de partes del cuerpo, a la hora de determinar si estamos frente a una coacción sexual grave, será el hecho, si ha verificado en la especie con este comportamiento, una acción sexual similar a un acceso carnal representativo de un caso especialmente humillante para la víctima.

En la doctrina alemana, por lo anterior, el debate sobre esta tipificación surge, en la determinación de cuándo en los respectivos grupos de casos que se plantean, como por ejemplo en la penetración o introducción de dedos, es posible sostener que son representativos del elemento del tipo "especialmente humillante".[58] Elemento que pasa a constituir un criterio valorativo y restrictivo de la norma, que sólo permitiría confirmar la configuración típica, para conductas especialmente atentatorias al bien jurídico protegido.

2.3. en la legislación y doctrina argentina.

No ajeno a los nuevos cambios que se venían desencadenando en las distintas legislaciones, los delitos sexuales en la ley de la nación argentina, fueron reformulados completamente por la Ley 25.087, publicada con fecha 14 de mayo de 1999. Partiendo por la propia denominación del Título III, Libro Segundo del Código de ese país, el que antes de la reforma estaba encabezado por la rúbrica "Delitos contra la honestidad", siendo reemplazado por la referencia a "Delitos contra la integridad sexual".[59]

De acuerdo a esta nueva normativa, las figuras que podríamos denominar abuso sexual, agresión sexual y violación, sistemáticamente son tipificadas en función de un escalonamiento sucesivo de formas calificadas o agravadas, a partir de una figura básica, todas agrupadas en un mismo artículo 119. A este artículo se suma la disposición del artículo 120, que recogería el abuso sexual por prevalimiento (estupro).[60]

En resumen, se puede distinguir en esta tipificación, un abuso sexual que se podría caracterizar como básico, que encabeza el artículo 119, un abuso con sometimiento sexual gravemente ultrajante del párrafo segundo, y finalmente, el acceso carnal por cualquier vía recogido en el párrafo tercero de la disposición.[61]

Por su parte, en relación a la fundamentación de la mayor sanción de la figura agravada del abuso sexual gravemente ultrajante, radicaría en palabras de Gustavo Arocena, en "el mayor desprecio para la integridad sexual, moral y personal del sujeto pasivo".[62]

De acuerdo a la formulación legal referida, no se encuentra recogido en el Código Penal de ese país, una particular y expresa tipificación para la introducción de objetos como delito sexual. Con ello, podemos constatar, que en la ley penal argentina no existe una equiparación de estas formas de conductas con el acceso carnal, a diferencia de lo que ocurre en nuestra legislación, y en la ley penal española y alemana. Por lo que estaríamos frente a conductas a las que no se les dotaría valorativamente del mismo grado de reproche.

En conformidad a esta tipificación, lo que cabrá determinar es si las conductas constitutivas de abuso sexual, formarán parte del ámbito de aplicación de la figura de abuso sexual básico, o por el contrario, de la figura calificada de sometimiento sexual gravemente ultrajante, por configurarse alguna de las formas de abuso especialmente consideradas en esta última. Así surge como problemática central para la doctrina y jurisprudencia de ese país, la determinación de los elementos del tipo "gravemente ultrajante"[63], lo que deberá determinarse en base a los dos criterios rectores entregados en la misma disposición, esto es, por su "duración" o "circunstancias de su realización."[64]

En lo atinente a este estudio, en general para la doctrina argentina, la "introducción de objetos", configuraría una hipótesis abarcada por la figura calificada, por ser una circunstancia de grave ultraje a la víctima.[65] Entendiendo el concepto objeto en términos amplios, en sus diversas formas, comprensible tanto de cosas inanes como animadas, y por cierto, partes del cuerpo humano distintas del pene. Para Gustavo Arocena, citando a Carlos Parma, señala que será constitutiva de una forma de abuso gravemente ultrajante la introducción de botellas u otros objetos en la vagina o recto de la víctima. Mientras que una referencia directa a las partes del cuerpo la encontraríamos en Enrique Gavier, quien dentro del concepto incluiría los dedos y la lengua.[66] En el mismo sentido Carlos Edwards[67]señala que en el supuesto de gravemente ultrajante según las circunstancias, "podrían incluirse hipótesis, como por ejemplo, la introducción de ciertos elementos (como los denominados vulgarmente "consoladores")".

Por su parte, Edgardo Donna, señala que constituye una conducta gravemente ultrajante la introducción de objetos, "tal como lo ha receptado el Código español, tanto por vía anal como por vía vaginal". Con ello, consciente o inconscientemente podría estar extrapolando la discusión sobre las partes del cuerpo humano de la doctrina española, en atención a que a la fecha de esta opinión no se había introducido la modificación del año 2003.[68] Sin embargo, tal posibilidad no tendría fundamento dada la amplitud de la formulación típica de la norma argentina.

Interpretación que la doctrina nacional ha dado a la voz objetos del Artículo 365 bis

3.1. La voz objeto como concepto restringido que no comprende partes del cuerpo humano.

La postura general asumida por la doctrina nacional sobre la interpretación del artículo 365 bis, ha sido más bien de escaso interés sobre los alcances de esta normativa, manteniéndose más bien a la zaga de las decisiones jurisprudenciales sobre la materia, sin entrar en mayores consideraciones de hermenéutica legal de la norma.

En lo tocante al concepto objeto, como comprensible de las partes del cuerpo humano, la opinión doctrinaria nacional ha sostenido la tesis de la imposibilidad de la inclusión de estas formas de conducta en el tipo penal en comento, dando por consiguiente a la voz objeto un lectura restringida, sin entrar en mayores consideraciones sobre la materia, haciéndose en gran medida, si no completamente, continuadora de las argumentaciones desarrolladas a propósito en la doctrina española, mediante breves referencias a ella. Con ello, sosteniendo la exclusión sobre la base de un criterio restringido del concepto objeto, ha optado por cerrar la puerta de entrada a cualquier consideración de la introducción de partes del cuerpo humano como posible hipótesis comisiva, como un caso no contemplado en la figura dado los posibles sentidos del elemento típico objeto.

El trabajo mas importante elaborado sobre la materia, lo encontramos en el artículo publicado por José Ángel Fernández[69]quien sosteniendo una postura decidida por la exclusión de las partes del cuerpo humano del concepto objeto, hace un tratamiento del problema desde la perspectiva del respeto al principio de legalidad penal, en su variante de lex stricta, constituyéndose en el principal referente sobre el tema en nuestro medio, recogiendo y elaborando las principales argumentaciones de hermenéutica legal sobre esta posición.

A continuación, pasaremos a revisar resumidamente los argumentos en que se ha sostenido esta postura por la doctrina nacional.

En primer término, se ha dicho que el vocablo objeto, no permitiría entender por su sentido, a cosas animadas, por lo que partes del cuerpo como dedos, manos o lengua no pueden ser entendidas como una de las hipótesis comisivas reguladas en la norma. En este sentido Politoff, Matus y Ramírez, rechazan la inclusión de estas formas, pues constituiría una interpretación extensiva. Interpretación que en opinión de estos autores "denigrada la esencia del ser humano como sujeto, distinguible a todo nivel de las cosas del mundo." Junto a lo anterior, ven el inconveniente, de que una interpretación extensiva como lo postulan, determinaría una ampliación desmesurada del tipo, al haberse incluido en nuestra legislación la boca como vía comisiva, con lo que se podría extender la criminalidad a hechos de ordinaria ocurrencia, como sería el caso de la obtención de un beso forzado.[70]

Sin embargo, en este último razonamiento, no se ve por qué no se producirían las mismas consecuencias con las cosas inanes y que una exclusión de las partes del cuerpo desde el concepto de objeto, sí supuestamente evitaría. Así por ejemplo, el sujeto que realizando actos de relevancia sexual mediante tocamientos, y ligada a esta conducta introduce además un lápiz u otro objeto fútil en la boca de la víctima.

En lo esbozado en esta opinión, más que una argumentación de interpretación legal del tipo con pretensión de validez sistemática, se puede vislumbrar más bien, una idea de orden práctico a la cual recurrir para obtener una restricción del tipo, al que se cree de una formulación demasiado indeterminada. Lo que permitiría excluir de plano uno de estos posibles casos (introducción de dedos), que pueden denominarse superfluos, y que podrían llegar a entenderse comprendidos en el ámbito de la figura.

En otro orden de ideas, se ha sostenido un concepto restringido de objeto, en base a la teoría objetiva de interpretación de las normas, como la correcta y que goza de mayoritaria aceptación en la doctrina. Conforme a ella, se descarta la averiguación de la voluntad última del legislador como criterio interpretativo del alcance de la voz objeto, y por tanto, del antecedente parlamentario en que se hizo expresa mención de que en el concepto objeto se comprendía por ejemplo, una mano.[71]

En el mismo orden de ideas Fernández[72]en resumen señala, que la definición de objeto de la Real Academia Española, no comprende partes del cuerpo humano. De tal modo, se debería acudir al principio de autonomía en la interpretación del derecho penal, el que concurriría cuando un término es definido de manera diferente a la realizada en el lenguaje común. Principio que en este caso, entraría en conflicto con el mandato de lex stricta.

El mismo autor sostiene, que a partir de esto, surge la problemática de definir si estamos ante una interpretación extensiva del tipo penal, permitida, o frente a una situación de aplicación analógica in malam partem, y por lo tanto prohibida. La primera, como representativa de la búsqueda del sentido del texto legal, realizada dentro de su sentido literal posible; la segunda, como la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero similar o equivalente desde un punto de vista valorativo a los casos sí comprendidos en su texto.

Continuando con su desarrollo argumentativo, ensaya una interpretación extensiva del tipo desde la perspectiva de la teoría del "sentido literal posible en lenguaje corriente como límite de la interpretación penal", sostenida por Claus Roxin, como también desde la postura de la "generalidad y pertenencia a un sistema como límite a la interpretación penal", de Günther Jakobs. Luego de la cual concluye que recurriendo a cualquiera de estos modelos, una interpretación extensiva no es posible, por lo que pretender dentro del concepto objeto partes de cuerpo, sería en realidad constitutiva de una aplicación analógica en contra del reo.[73]

Por último se ha esgrimido, que la discusión de la misma problemática en el Derecho Penal Español, como de la solución legal expresa adoptada en esa legislación, debió naturalmente ser de conocimiento e inspiración de nuestro legislador, lo que llevaría a determinar la misma interpretación restrictiva de nuestra norma por similares consideraciones.[74]

3.2. La voz objeto como concepto amplio que comprende partes del cuerpo humano.

La doctrina nacional no ha propuesto ni sostenido una postura pro inclusión de las partes del cuerpo en el concepto de objeto. De modo tal, que en las siguientes líneas, intentaremos desarrollar una posible construcción argumental en la que fundamentar tal postura y que nace naturalmente del ejercicio de refutación de los puntos defendidos por la tesis opuesta.

En primer término, en relación a la afirmación de que las partes del cuerpo no cabrían dentro de lo que es posible entender por objeto en conformidad a la definición dada por la Real Academia Española. Una revisión del texto de las definiciones contempladas para el término, darían cuenta más bien de lo contrario. Así se podría entender naturalmente de su primera acepción, en que se lee que por objeto ha de entenderse "todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo".[75]

De este modo, en una primera aproximación, fluye que esta definición nos entrega ampliamente algo más que lo meramente inanimado, además con una referencia directa al sujeto mismo, pudiendo entenderse por tal, de acuerdo al mismo diccionario, a la "persona innominada" o "ser del cual se predica algo".[76] Con lo cual, sería posible entender las parte de cuerpo como posible sentido de la voz objeto, sin que esto por lo menos, contradiga a la propia definición anotada.

Ahora bien, si se quisiera prescindir de esta primera acepción, por estimar que esta no se aviene al sentido en que estaría usado el término de acuerdo al contexto del texto interpretado, o ya sea por otra razón, reducción que ya es dudosa; correspondería acto seguido determinar los otros posibles significados del término, como de hecho lo hace la tesis opuesta. Aquí es donde nos encontramos con la acepción de objeto como sinónimo de "cosa", por lo cual debemos remitirnos ahora a la definición de este término para descubrir su alcance.

Al dirigirnos a establecer el significado de esta voz, el diccionario nos dice en una primera definición, que ha de entenderse por ésta "todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta".[77] Con lo cual, nuevamente nos encontramos con un sentido literal lo suficientemente amplio como para comprender dentro del concepto las partes del cuerpo humano.

Para sostener lo contrario, nuevamente habría que prescindir de la primera acepción entregada para cosa, por considerar que no se aviene al contexto del pasaje cuyo sentido literal se pretende determinar; omisión que a esta altura resulta aún más difícil de fundamentar. Es después de este recorrido, que llegamos a la segunda de las definiciones de cosa entregada por el diccionario, que la refiere a esta como "objeto inanimado, por oposición a ser viviente."[78] Sólo recién después de atribuir tal significado, es que cabría afirmar una exclusión categórica del concepto objeto de las partes de cuerpo, como lo hace la postura contraria.

La tesis que defiende un concepto restringido, lo hace pues a partir de este último concepto, sin hacer referencia suficientemente a como se llega a este o por qué cabe la prescindencia de los otras acepciones. No pareciera que las acepciones anotadas se escapen mucho de un uso ordinario o común del lenguaje, para considerarlas a la hora de interpretar el tipo penal.

Por lo anterior, a continuación esbozaremos una razón por la cual habría de practicarse este ejercicio de prescindencia de estas definiciones, que no pudieran coincidir con un uso corriente y común del lenguaje, y su corrección.

En primer término, el punto de partida esta dado, por el hecho de que el legislador para la descripción típica, optó por la palabra objeto, en forma amplia, sin más especificidades. Concepto que no coincide enteramente y siempre al de "cosa", ni al de "cosa inanimada". A continuación profundizaremos un poco más, y pasaremos a revisar la problemática desde la propuesta de interpretación que preconiza Claus Roxin, que goza de reconocimiento y a que hace alusión la tesis contraria.

El modelo sustentado por Claus Roxin, parte de la base de que todos los conceptos admiten varios significados, por lo que el supuesto que en un caso se debe resolver, puede que no esté exactamente prefigurado en el tenor literal de la ley. De este modo, el juez siempre tiene que elegir entre diversas posibilidades de significado, de acuerdo a ciertas reglas y pautas, y que es lo que se denomina interpretación. Actividad que debe desarrollar limitado por el marco regulatorio dado por el legislador mediante el tenor literal.[79]

Sin embargo, este marco regulatorio está limitado por el "sentido literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley", es decir, al uso del lenguaje de la vida normal. Es dentro de ese marco que el juez realiza la interpretación, "considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica)." Ahora, según el fin de la ley, una interpretación podrá ser restrictiva o extensiva, pero una interpretación que ya no resulte cubierta por el sentido literal posible de una norma, definido de la forma como se indicó, es "una analogía fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible".[80]

Siguiendo a Claus Roxin, habría que determinar, si para el concepto de objetos utilizado en el tipo penal, las partes del cuerpo humano, resultan ser un "sentido literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley"[81]. En este punto, la tesis contraria afirma, que no es posible entender las partes del cuerpo de una persona distinta del pene en el sentido del lenguaje corriente como objeto, pues "los conceptos de objetos y animal, no sólo no caben en el citado sentido literal sino que estamos ante antónimos de un ser humano, a saber, podemos definir a un ser humano por exclusión de los conceptos de objeto y animal."[82]

Se puede conceder en principio, que dado este razonamiento, podría llegarse a la conclusión señalada. Pero resulta muy dudoso llegar a tal aserto, si se considera el sentido literal posible del término considerando el texto a interpretar. En efecto, aquí no se trata de determinar si una "persona o ser humano" en cuanto tal pueda ser tenida por objeto, pues eso no es lo que se pretende desentrañan en el caso del artículo 365 bis.[83] Lo que se trata de determinar, es si una parte o extremidad de una persona puede ser tenida por objeto, para efectos de una "introducción" como acción sexual descrita en una norma penal.

Afirmado lo anterior, los sentidos literales posibles que apuntábamos precedentemente, distintos del concepto restringido de cosa inanimada, en ningún caso aparecen, en palabras de Roxin, como "un uso esotérico del lenguaje", y siguiendo al mismo Roxin, que "no podría ser comprendido por el ciudadano sin formación previa".[84] De lo anterior fluye, que con la hipótesis planteada de partes del cuerpo como objeto, nos encontraríamos dentro de las interpretaciones lingüísticamente permitidas, y por lo tanto, dentro del ámbito de la interpretación y no de la analogía.[85]

Así finalmente, no apareciendo fundada la restricción del término sólo a las cosas inanes, y siendo el fin de la ley castigar más severamente aquellas acciones sexuales que representen un atentado igual o más grave que un acceso carnal, las que de lo contrario resultarían subvaloradas, es posible afirmar la subsunción cuando la introducción se verifique mediante las partes del cuerpo distinto del pene. Y en este caso tal interpretación se vería ratificada adicionalmente, según veíamos al tratar la historia legislativa de la norma, por la concepción histórica del legislador y en el contexto sistemático legal.

Por otro lado y como indicábamos, se pretende derivar del hecho que la legislación española serviría normalmente de inspiración de nuestro legislador, para sostener que se debiera adoptar la misma solución a que se llegó en su momento en ese país, en que este caso fue considerado como un caso de analogía. Sin embargo, existe como dato objetivo, que en esta materia en particular, tal inspiración no habría operado en ningún modo. No existe en toda la historia legislativa de la norma ningún antecedente en este sentido. Tanto en los debates parlamentarios, como en la opinión de los expertos invitados a las diferentes Comisiones, el tema estuvo ausente. Por el contrario y según se indicó, la única referencia directa en la historia legislativa sobre la materia, fue precisamente por una opinión opuesta.

Por último, como un argumento de texto adicional, está la circunstancia de que la tipificación adoptada por nuestra legislación, innovó en relación a la norma española, incluyendo la referencia a "de cualquier índole". Lo que una lectura conjunta con la voz objeto, pudiera llevar a considerar que se configura un enunciado típico, que refuerza la idea de que el término debe ser considerado en su significación más amplia.

Interpretación del concepto objetos del Artículo 365 bis en la jurisprudencia chilena

4.1. Sentencias que afirman la inclusión de partes del cuerpo humano en el concepto objetos.

La jurisprudencia nacional, se ha mostrado ambivalente en el tratamiento de la problemática del ámbito típico en relación al concepto de objeto, respondiendo algunas veces en forma afirmativa y en otras en sentido contrario, a la interrogante sobre la inclusión de partes del cuerpo en el concepto, con diferentes matices, como con dispar profundidad y rigor en la motivación de sus sentencias, como pasaremos a referir a continuación.

En este sentido, en Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 02 de diciembre de 2008,[86] rol 252-2008, afirmando la inclusión de partes del cuerpo dentro del concepto, se diría: "Cuando el legislador utiliza el vocablo "objeto de cualquier índole", en un sentido natural se está refiriendo a cualquier cosa y en ese sentido la introducción de uno o varios dedos estaría incluida…". Y a continuación se señalaría: "Es de toda lógica pensar que éste no analizará el vocablo desde el punto de vista de la precisión o distinción jurídica entre sujeto y objeto, sino que lo hará en el sentido amplio, genérico y natural que no recoge distinción alguna…".

De lo anterior, se puede leer que la Corte confronta un sentido amplio del término objetos, al cual llega al hacer una lectura conjunta e indisoluble de este con el elemento del tipo "de cualquier índole", con una definición restringida que tendría el término en sentido jurídico, que distingue objeto, en contraposición a sujeto de derechos. Sentido este último que descarta, por ser el primero el que entendería un ciudadano común.

Asimismo el fallo, siguiendo este razonamiento, entiende que la norma no requeriría un mayor ejercicio interpretativo, al estar en presencia de un sentido claro: "Pues de la propia redacción de la norma se colige su sentido, sin necesidad siquiera de consultar su historia…".

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Sentencia de 29 de diciembre de 2008,[87] rol 2225-2008, afirma la subsunción de la introducción de las partes del cuerpo en la figura del artículo 365 bis, pero con una variante en su fundamentación, pues señalaría que siendo insuficiente el texto legal, es necesario recurrir a su intención o espíritu, y que en el caso de la disposición aplicada, este se encontraba en la historia de la ley.

En este caso, el fallo recurriría en primer término, a la definición amplia de objeto del diccionario de la lengua española a que hacíamos referencia en el capítulo anterior,[88] pero al que considera en principio como insuficiente para resolver la problemática de subsunción. Sobre este punto señala: "Al concluir dicha definición incorporando al concepto de objeto al propio sujeto, deja al vocablo indeterminado o impreciso, lo que constituye –en los términos del artículo 19 del Código Civil– una expresión obscura de la ley…".

En conformidad a lo razonado por el fallo, a continuación se invoca el antecedente legislativo expresado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado[89]que hacía directa referencia a las partes del cuerpo humano como parte del concepto objeto. Así resuelve la concurrencia de la figura, refiriendo que: "Existiendo un antecedente preciso acerca del alcance del concepto de "objeto", no cabe sino finalizar la tarea de interpretación de la ley concluyendo –por mandato expreso del legislador- que el vocablo antes señalado y que es utilizado en el artículo 365 bis del Código Penal, incluye los miembros corporales humano …".

En Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 19 de octubre de 2009, rol 280-2009, también se afirmaría un concepto amplio de objeto para la determinación del ámbito típico de la disposición, para lo cual se diría: "En todo caso el tipo penal del artículo 365 bis del Código Penal, refiere objetos de cualquier índole y en este caso concreto se estableció fuera de toda discusión y que constituye un hecho inamovible para este tribunal la introducción de un objeto contundente, que dada su naturaleza produjo estallido vaginal y graves lesiones a la víctima, de manera que se cumplió con la disposición fáctica de lo estatuido en la disposición aludida …".[90]

Del mismo modo, la misma Corte de Apelaciones de Antofagasta, en Sentencia de fecha 27 de julio de 2010, rit 235-2010[91]sigue la misma línea, al sostener: "Lo que bajo el principio de legalidad debe entenderse que el legislador sanciona como violación la acción desplegada por el agente tendiente a introducir objetos de cualquier índole, que bien podrían ser los dedos u otra parte del cuerpo, porque lo que busca es proteger el pudor y la libertad sexual que se atenta cuando se le introduce dedo u objeto cualquiera, por lo tanto, este elemento va a ser idóneo para tipificar el delito en cuestión, cuando se realice con intención lasciva de acceder carnalmente mediante la mano u otro instrumento …".

En este último caso, se puede leer que para sostener la tipicidad, a diferencia de los anteriores fallos, la Corte recurre al elemento teleológico que subyace a la norma, para lo cual, refiriéndose al fundamento de imputación de esta, lo hace consistir en el fin de sancionar este tipo de conductas, con las que se lograría un acceso carnal.

Finalmente, en una reciente Sentencia de fecha 13 de agosto de 2011, el Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, en causa RIT 85-2011[92]en base a los mismos argumentos que se venían sosteniendo para estimar las partes del cuerpo como objeto y haciendo referencia a lo señalado en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que acoge este criterio, entiende que la introducción de los dedos en la vagina de la víctima cumple con el requisito de que la acción se haya efectuado mediante la introducción de objetos de cualquier índole.

4.2. Sentencias que niegan la inclusión de partes del cuerpo humano en el concepto objetos.

En un sentido contrario, parte de la jurisprudencia, se ha inclinado por estimar la no configuración del tipo del artículo 365 bis, en los casos en que la forma de introducción se produce mediante la utilización de partes del cuerpo humano, con lo cual ha estimado que tales comportamientos deben ser castigados a título de abuso sexual de los artículos 366 y 366 bis del Código Penal. Para ello, esta línea jurisprudencial se ha alineado en la mayoría de los casos, con la postura y fundamentación sobre la materia sustentada por la doctrina nacional.

Un primer pronunciamiento acorde a este postulado, lo encontramos en la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 13 de junio de 2006, rol 124-2006. De este modo, en el considerando pertinente se lee: "Que, en este escenario, el artículo 365 bis Nº2 del Código Penal, que contempla el concepto de objetos de cualquier índole, debe entenderse en el contexto de que la acción desplegada por el hechor, conlleva la utilización de cosa mueble diversa a la naturaleza de los dedos de una mano (humana); más aún, el uso de dedos forma parte de todo un proceso de relación sexual, obviamente distinto del acceso carnal, situación debidamente tipificada en el artículo 362 del Código Penal. Así, no ha sido la idea del legislador en cuanto la acción corresponde a una suerte de acceso carnal, sino el uso de un objeto (mueble) que se introduzca en el cuerpo de la víctima; concordante, resulta de la esencia la significación que otorga la Real Academia Española de la palabra cosa y, entre sus acepciones, destaca el objeto material o cosa de sustancia, de consideración, lo que conlleva necesariamente a la conclusión de que objeto es un concepto inanimado en contraposición a persona o sujeto. Los dedos, así, aparecen como parte del cuerpo humano, como un todo, no siendo un objeto de cualquier índole…".

En este mismo sentido encontramos la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 14 de octubre de 2008,[93] rol 967-2008, que sustentando un sentido literal, desde una definición de objeto como sinónimo de cosa y este término como opuesto a persona, citando a su vez la opinión manifestada en la obra Lecciones de Derecho Penal Chileno[94]resuelve que: "El introducir dedos en el ano, no significa introducción de objeto, si no que es más bien, una acción sexual descrita y sancionada en el artículo 366 inciso primero…".

Un caso particular, lo encontramos en la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de fecha 24 de febrero de 2009, rol 64-2009[95]que revocando la sentencia recurrida que afirmaba la tipicidad en el caso de la introducción de dedos, sin embargo, no se pronuncia derechamente por la postura contraria. Curiosamente, esta sostiene que al ser una materia debatida la subsunción en el caso de la introducción de un dedo, y al no haber dado el fallo recurrido las razones por las cuales afirma la tipicidad, harían subsistir una duda razonable. Con lo cual decide anular el juicio y ordenar la realización de uno nuevo. Así señalaría: "Atendida la complejidad de la cuestión debatida se esperaba que el tribunal la zanjara explicando por qué admitía una y rechazaba otra, lo que no acontece atendido a que el fallo no expone en forma clara, lógica y completa cada uno de los hechos y circunstancias que dieron por probados, motivo por el cual deberá acogerse este capítulo de invalidación…".

La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en Sentencia de 30 de septiembre de 2009, rol 246-2009[96]sosteniendo la no configuración del tipo en los casos de introducción de dedos, rechazando el antecedente de la historia de la ley que apunta en sentido contrario, afirma: "Además no debe olvidarse un principio básico del derecho Penal, como es, la interpretación restrictiva de sus normas. Siguiendo dicho principio, debe darse a las palabras su sentido natural y obvio, por sobre otras consideraciones, como los antecedentes históricos relativos al establecimiento de la norma, así lo señala el distinguido profesor Luis Rodríguez Collao (Delitos Sexuales, pag. 117)…".

En relación al valor y ponderación que debía darse al antecedente legislativo apuntado, la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 28 de diciembre de 2009, rol 631-2009[97]resuelve: "Es cierto que en la discusión de la Ley 19.927, se señaló que el concepto "objetos de cualquier índole" se incluirían "las partes del cuerpo humano distintas al órgano sexual masculino", empero también lo es que esto no fluye del texto legal y de aceptarse dicha posición se estaría validando una suerte de interpretación laxa o extensiva de una norma de contenido penal, lo que evidentemente se opone al criterio restrictivo y de última ratio que debe presidir la hermenéutica de todo enunciado normativo de carácter punitivo…".

Por último, la Corte de Apelaciones de La Serena, en Sentencia de 19 de abril de 2010,[98] rol 68-2010, consideraría que en el caso en cuestión, se está frente a un tenor literal claro de la norma, como excluyente de las partes del cuerpo, de modo tal, que no cabría hacer un mayor ejercicio de interpretación de la norma para llegar a este resultado.

El citado fallo, invocando las normas de interpretación del artículo 19 y siguientes del Código Civil, en primer lugar, da a la voz objeto la acepción de cosa, entendiendo por tal al objeto inanimado por oposición a ser viviente, concluyendo acto seguido, que la norma es inteligible debiendo aplicarse a su respecto exclusivamente la regla 1ª del citado artículo. Conforme ello indicaría al respecto: "El legislador se ha referido a la introducción de cosas, no pudiendo entenderse comprendida dentro de esta expresión una parte integrante de un ser humano viviente, como ocurre con uno de sus dedos…". Conducta que considera en el caso en cuestión subsumida en el artículo 366 bis del Código Penal. Finalmente hace referencia al principio de legalidad penal, el que en su parecer se vería vulnerado de entender lo contrario e implicaría una aplicación analógica del tipo penal.

Consecuencia jurídica que ha tenido la problemática en torno al concepto objetos en la interpretación y aplicación del Artículo 365 bis

Es posible constatar, como primer dato objetivo, que en el ámbito de la actividad judicial, la resolución sobre el alcance de esta figura penal se ha presentado como especialmente problemática, lo que se ha manifestado en una evidente disparidad de criterios a la hora de aplicar el enunciado jurídico a un caso concreto.

Por otro lado, la doctrina nacional con su propuesta de interpretación del concepto objeto (como equivalente a cosa inane) ha orientado a parte de esta jurisprudencia en un sentido, pero sin que con ello se muestre como una solución satisfactoria para un gran sector de la misma praxis judicial.

Esta situación, puede que no represente una mayor novedad, como ocurre en un sin número de casos, ya sea, porque los criterios doctrinarios propuestos para un conjunto de hipótesis requieren de un proceso de consolidación y aceptación, o porque la materia resulta de especial dificultad, lo que en definitiva se traducirá en uno solución de reforma legal en uno otro sentido.[99] Sin embargo, en este caso, quizás la inconsistencia está dada, porque la solución propuesta hasta ahora por la doctrina, únicamente como una cuestión de respeto al principio de legalidad, no resulta ser el más adecuado para fijar de mejor forma el ámbito del enunciado jurídico contenido en el tipo.

La exclusión de las partes del cuerpo del ámbito típico del artículo 365 bis, bajo la óptica del límite del sentido literal posible, junto con lo dudoso de su afirmación como un caso que excedería este límite, presenta como inconveniente, que tal solución puede llegar a generar inconsistencias sistemáticas y conflictos con consideraciones teleológica-valorativa, en que la propuesta de interpretación bajo este postulado no resultará axiológicamente razonable.[100]

De esta manera, si se sigue la tesis de la consideración del elemento objeto como cosa inanimada, el que se impondría como un caso de necesario respecto al principio de legalidad penal, y se es consecuente con él hasta sus últimas instancias. Nos encontraremos con que el enunciado jurídico, en un importante grupo de casos, siguiendo la terminología empleada por Silva Sánchez, dará lugar a un fenómeno de "… infrainclusión (el sentido literal posible de los términos del enunciado jurídico no alcanzará a abarcar todo el conjunto de supuestos de hecho pretendidamente comprendidos en su fin regulativo)…".[101]

Si se piensa, los supuestos planteados para debatir los alcances del término objeto, giran en torno a hipótesis como la introducción de dedos, lo que normalmente no representará una mayor colisión con el fin regulativo de la norma, en cuanto conductas que generalmente serán representativas de una menor entidad o disvalor. Sin embargo, esto no resulta así, si se piensa en conductas como por ejemplo, la introducción reiterada de varios dedos de una mano, vaginal o analmente, o la introducción de toda una mano o un puño en alguna de estas cavidades, cuya exclusión del sentido del enunciado del artículo 365 bis no parece razonable, y no como una mera cuestión de lege ferenda como postula la doctrina.

Tampoco esta postura brinda una solución consistente, si se tiene presente, que la hipótesis de la introducción de cosa inane por vía bucal, no resultaría excluida sobre la base del sentido literal posible de la norma. No obstante ser evidente que en tales situaciones estaremos frente a conductas valorativamente aún menos graves que una introducción de partes del cuerpo humano, las que resultarían excluidas de su sanción a título del artículo 365 bis, en consideración a la supuesta vulneración del principio de legalidad penal, y no así un caso en que se verifique una introducción bucal con un instrumento inanimado.

Por otro lado, y a contrario sensu, si se afirma sin más la tesis del concepto objeto como comprensible de partes del cuerpo humano, como único y suficiente elemento a definir en el ejercicio de hermenéutica legal para determinar el alcance normativo del tipo, siguiendo nuevamente a Silva Sánchez, nos enfrentaremos en muchos casos a fenómenos de "… sobreinclusión (el sentido literal posible de los términos del enunciado jurídico va más allá de su fin regulativo)…".[102]

En este orden de ideas, de resolverse la determinación de los límites del enunciado jurídico bajo el sólo prisma de la problemática del alcance del elemento típico objeto, se corre el riesgo de que frente a una respuesta por un concepto no restringido del término, se asuma que toda conducta que formalmente cumpla con la descripción del tipo, deberá ser castigada bajo este título, con lo cual el resultado será la amplitud del enunciado típico hasta límites insospechados. Riesgo que se acrecienta, se piensa en una eventual aplicación en esta materia de la figura de la unificación de jurisprudencia contemplada en el artículo 376 del Código Procesal Penal, en que frente a este planteamiento, el máximo tribunal se pronunciara en este sentido, sin mayores consideraciones y que pudiera llevar en definitiva a dar por cerrado el debate, con una lectura parcial sobre el alcance del enunciado contenido en el tipo penal.[103]

Es aquí donde se evidencia con mayor nitidez, que la atención únicamente en la problemática del alcance del concepto objeto como el elemento determinante para definir el campo regulatorio del enunciado jurídico, se manifiesta como una solución insuficiente e insatisfactoria. En que la interpretación doctrinaria está llamada a actuar, con su carácter más abstracto, general y unitario, para orientar una interpretación teleológica de asignación de sentido del enunciado jurídico, que responda de mejor forma al desafío de interpretación y aplicación de la norma.[104]

Conclusiones

1. Más allá de la referencia directa a las partes del cuerpo humano dentro de la noción de objeto, presente en la historia legislativa del artículo 365 bis, y de la lectura que de esta pueda sacarse para sostener o rechazar una posible interpretación subjetiva de la norma basada en la voluntad del legislador histórico. Los antecedentes de la consagración legal en nuestra legislación de la introducción de objetos como forma especial de delito sexual, evidencian algunas ideas rectoras a considerar, a la hora de entender la especial y particular forma de tipificación que adoptó esta figura en nuestro derecho. Ello, pues nos entrega algunas luces sobre el fundamento de la incriminación subyacente en la norma, que podría concurrir como un elemento a la hora de orientar un criterio teleológico-valorativo de interpretación de la disposición.

2. De esta forma, es posible extraer, que la incriminación y sanción de la introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal, obedece a la idea, de que con estas modalidades, se puede llegar a cometer atentados que representen un ataque equivalente o aún mayor contra la libertad, integridad o la indemnidad sexual, que el que puede significar un acceso de tipo carnal, propio de los delitos de violación y estupro.

3. En la legislación y doctrina española, están los principales argumentos esgrimidos entorno a la problemática del alcance del concepto objeto, en que por largos años y bajo las distintas tipificaciones que adoptó la figura penal en ese país, este tópico acaparó la atención como el relevante a la hora de determinar el ámbito típico del enunciado jurídico. Al revisar este desarrollo doctrinario, nos encontramos que a la disyuntiva de la incorporación o no de las partes del cuerpo dentro del concepto objeto, se respondió mayoritariamente por su no inclusión, bajo la razón del respeto al principio de legalidad penal, al que se consideraba vulnerado de entenderse lo contrario, como un caso de analogía in malam partem.

4. Esta solución junto con no haber constituido una forma de ejercicio de hermenéutica legal consistente de la norma española, no representaba una propuesta de interpretación razonable de la disposición, más allá de una mera cuestión de lege ferenda.

5. Es posible descubrir en algunos casos de legislación comparada, como el alemán y el argentino, sobre el tratamiento de la introducción de objetos como especial forma de delito sexual, que lo central en sus respectivas regulaciones, no está dado por el instrumento comisivo, en que se adoptan fórmulas más bien amplias. En estas regulaciones, se incorporan en el enunciado jurídico penal, elementos valorativos, que operan como elementos interpretativos restrictivos del respectivo tipo penal, ligados a la gravedad o entidad de la conducta, que precisamente permitirá afirmar o no en un caso determinado la concurrencia de la figura como forma calificada. De lo contrario, la conducta sólo podrá ser sancionada a título de la respectiva figura genérica o no calificada, con la consiguiente menor penalidad.

6. Después de revisar los planteamientos sostenidos en nuestra doctrina y jurisprudencia en torno al concepto de objetos, es posible reconocer como una postura mas fundada de interpretación legal del artículo 365 bis del Código Penal, aquella que considera susceptible de ser comprendida en la descripción típica, las partes del cuerpo humano. No siendo este un caso de aplicación analógica prohibida, atentatoria del principio de legalidad penal.

7. A su vez, la atención dispensada exclusivamente a esta problemática, como la única forma de restringir un tipo penal al cual se le considera de una formulación en exceso indefinida y amplia, ha significado postergar el debate de un tema, si no aun más relevante a la hora de fijar los límites formales de la figura, cual es, si la sola introducción de objetos en la formas previstas en el artículo 365 bis, configuraría el tipo penal, o si por el contrario, se exigiría un criterio interpretativo restrictivo de carácter material.

8. Creemos, que una vez superada la discusión entorno a los alcances del elemento típico objeto, la principal labor de interpretación de la norma, se deberá encaminar a restringir el marco de indeterminación que puede representar la literalidad del artículo 365 bis, de acuerdo a un criterio teleológico-valorativo, que permita reservar la configuración típica para las conductas especialmente atentatorias al bien jurídico protegido, representativas de una efectiva vulneración de derechos de una entidad equiparable a un acceso carnal, propio de los delitos del artículo 361, 362 y 363 del Código Penal.

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Actividad formativa equivalente a tesis para optar al grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho Penal

Autor:

Rodrigo Rojas Olivares

PROFESOR GUÍA: GERMÁN OVALLE MADRID

UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho

Escuela de Postgrado

Programa de Magíster en Derecho con mención

en Derecho Penal

Santiago, Chile

2013

[1] V?ase el Primer Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n y Justicia de la H. C?mara de Diputados, de 4 de septiembre de 2002, p. 14-15, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[2] Esta propuesta consist?a en incorporar en la formulaci?n t?pica de cada uno de estos art?culos, la introducci?n de objetos como una forma de acceso, junto al acceso carnal, como posible hip?tesis de configuraci?n de estas figuras penales. Para ello se propon?a sustituir la expresi?n ?carnalmente? contenida en estos art?culos, por los t?rminos ?ya sea carnalmente o utilizando objetos materiales de cualquier naturaleza.? Mientras que una segunda propuesta subsidiaria a la anterior, pretend?a intercalar en el inciso segundo del art?culo 361, entre ?acceso carnal? y ?por v?a vaginal, anal o bucal?, las palabras ?o introduzca cualquier elemento?, de modo que la formulaci?n t?pica quedar?a como: ?Comete violaci?n el que accede carnalmente o introduzca cualquier elemento por v?a vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce a?os, en algunos de los casos siguientes. A su vez, se propon?a incluir el siguiente inciso segundo al art?culo 362: ?Igual pena se aplicar? a la introducci?n de cualquier elemento por v?a anal o vaginal a una persona menor de catorce a?os, aun cuando no concurran las circunstancias del art?culo 361.? V?ase el Primer Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n y Justicia de la H. C?mara de Diputados, de 4 de septiembre de 2002, pp. 52-55, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[3] V?ase el Primer Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n y Justicia de la H. C?mara de Diputados, de 4 de septiembre de 2002, p. 55, pp. 86 y ss., contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[4] As? en su discusi?n en sala en primer tr?mite constitucional, la diputa informante del proyecto do?a Mar?a P?a Guzman, al referirse precisamente sobre el fundamento de la consagraci?n t?pica de la introducci?n de objetos, se?alar?a que esta obedece a la noticia que en las im?genes o conductas propias de pornograf?a infantil, se presentan no s?lo acceso de tipo carnal, sino tambi?n mediante la utilizaci?n de objetos materiales y de animales, lo que en su parecer, constitu?an conductas que ameritaban penas muy altas. En cuanto a la ubicaci?n sistem?tica, expondr?a como esta vari? desde su inclusi?n como forma de violaci?n, sobre la base que en su consideraci?n ser?a exactamente lo mismo, a lo que en definitiva se estableci? como una forma de abuso sexual. En el mismo sentido la diputada Mar?a Antonieta Saa, destacaba la importancia de considerar como violaci?n la introducci?n de objetos en el cuerpo de la v?ctima y que se sancione con la misma pena de delito de violaci?n. Por su parte, el diputado Patricio Walker en su exposici?n sobre el fundamento de la incriminaci?n, al que llama ?violaci?n con objetos?, se?alaba el caso ?un caso real seg?n refiere- de un padre que viola a su hija de dos a?os, al que en definitiva se le sanciona a t?tulo de abuso sexual, al presentar la menor efectivamente una lesi?n a la estructura anal, pero sin que se puede precisarse si hubo acceso o penetraci?n carnal o se le introdujo una botella o alg?n objeto a la peque?a. Estas conductas en su concepto, recibir?an una pena muy baja a t?tulo de abuso sexual, debiendo castigarse como violaci?n. En relaci?n a esta ?ltima intervenci?n, es posible apreciar que en el caso propuesto, se deja entrever la intenci?n de superar una cuesti?n de dificultad probatoria que se puede presentar en este tipo de casos. Como tambi?n, que en lo que se piensa, es en situaciones en donde la entidad del acceso por medio de instrumentos debe ser m?s o menos importante. Refiri?ndose al punto en la discusi?n en sala, el diputado Jorge Burgos manifestar?a sus aprehensiones sobre el hecho, que si bien se impuso en la Comisi?n la opci?n de tipificar la introducci?n de objetos como abuso sexual agravado y no como violaci?n, la que se deja reservada para referirse s?lo al acceso carnal, de todas formas, al sancionar con las mismas penas que la violaci?n, se termina diciendo encubiertamente que es lo mismo que la violaci?n, lo que en su parecer resultaba desproporcionado. Manifestaba que con ello, no se estaba estableciendo una hip?tesis de abuso sexual agravado, sino que una forma de ejecutar la conducta del todo an?loga en su valoraci?n a la de la violaci?n; y propon?a al efecto una alternativa de pena inferior, que guardara m?s relaci?n con las penas precisamente de los abusos sexuales. V?ase Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la ley 19.927, Primer Tr?mite Constitucional: C?mara de Diputados, Discusi?n en Sala, pp. 99 y ss., disponible en: http://www.bcn.cl.

[5] Es de destacar, que la Comisi?n, razonando sobre el fundamento del mayor disvalor que envuelve la introducci?n de objetos, lo hace consistir en el potencial peligro para la integridad f?sica, lo que en su parecer justificar?a una pena agravada, pero no una pena comparable a la del delito de violaci?n. Siguiendo con la misma idea, se dir?a, que de concretarse una lesi?n a la integridad f?sica, llevar?a incluso a aplicarse una pena eventualmente superior a la de los delitos sexuales. V?ase el Primer Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n, Justicia y Reglamento del Senado de 10 de septiembre de 2003, pp. 183 y ss., contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[6] Habida consideraci?n que la legislaci?n civil considera a los animales como cosas, seg?n se dispone expresamente en el art?culo 567 del C?digo Civil.

[7] V?ase el Primer Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n, Justicia y Reglamento del Senado de 10 de septiembre de 2003, p. 225, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[8] El nombrado senador, al fundamentar su propuesta, sostendr?a la necesidad de regular la materia en una figura penal distinta, pues entiende, que a diferencia de los abusos sexuales que denomina gen?ricos, en el caso de la introducci?n de objetos, se producir?a una suerte de acceso carnal. Al ser apoyada su propuesta, refiri?ndose al punto otro miembro de la Comisi?n, se?alar?a que en estos casos, estar?a operando un cambio cultural en el concepto de violaci?n, en orden a equiparar la penetraci?n que se realiza mediante el ?rgano sexual masculino con aquella que se efect?a por medio de objetos. V?ase Primer Informe Complementario de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n, Justicia y Reglamento del Senado de 8 de octubre de 2003, p. 240-241, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[9] V?ase el Primer Informe Complementario de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n, Justicia y Reglamento del Senado de 8 de octubre de 2003, p. 250-251, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[10] V?ase el Segundo Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n, Justicia y Reglamento del Senado de 15 de octubre de 2003, p. 240-241, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[11] Es refiri?ndose al tema, que en la discusi?n previa a su aprobaci?n, se postulaba como principal aprehensi?n y disconformidad con la inclusi?n de la ?boca? en la figura, el hecho de que en virtud de su inclusi?n, se pod?a terminar persiguiendo penalmente conductas que ni siquiera fueran constitutivas de actos sexuales; y sobre la materia es que se discurre en ejemplos como el introducir un term?metro en la boca a un ni?o para tomar la temperatura o poner en la boca una mamadera a un infante; cuesti?n que tambi?n se debati? en similares t?rminos en la C?mara de Diputados y en las Comisiones en relaci?n a la introducci?n de objetos v?a anal o vaginal, a prop?sito de la necesidad de exigir un ?nimo lascivo, en que tambi?n se habl? en base a los ejemplos de introducir un term?metro a un ni?o para tomar la temperatura o un supositorio. En definitiva esta discusi?n se super? bajo la consideraci?n correcta, que estos casos, propuestos como ?dif?ciles de resolver?, en realidad resultan excluidos de su encuadre t?pico en la figura con los requisitos y exigencias necesarios para considerar un acto propiamente como sexual de acuerdo a la definici?n del art?culo 366 ter, esto es, la significaci?n sexual y la relevancia del acto. En cambio, en las discusiones y casos que se plantean como hip?tesis, es posible apreciar que no se repara en otros hechos que s? se pueden presentar como altamente problem?ticos, a la luz de las propias consideraciones y ejemplos planteados en la discusi?n de la normativa como motivo o raz?n de la necesidad del especial rigor en la sanci?n que merecer?a la introducci?n de objetos, actos a los que se tilda ?como uno de los m?s horrendos delitos sexuales?, y que ?la legislaci?n ha ido incorporando por la brutalidad que conllevan?. Sobre los problemas de interpretaci?n que podr?a generar la norma, sobre el particular en la discusi?n en Sala, se sostuvo que se trata del castigo de conductas graves, en que la referencia es ?a gente depravada que abusa de los ni?os, utiliza objetos o animales y comete todo tipo de aberraciones con ellos.? En el mismo sentido, en lo tocante a la especial e indisoluble vinculaci?n de esta figura con las materias relativas al ep?grafe de la ley, se sostendr?a que su discusi?n deb?a situarse en el contexto de las modificaciones del C?digo Penal relativas a delitos de pornograf?a infantil, en que ?la norma en debate se ajusta a ello?. Al referirse a la inclusi?n en la descripci?n del tipo penal de la utilizaci?n de animales, se se?alar?a que lo que se propon?a sancionar es la ?utilizaci?n de un animal en una acci?n sexual en contra de un adolescente, de un ni?o?. V?ase Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la ley 19.927, Segundo Tr?mite Constitucional: Senado, Discusi?n en Sala, pp. 377 y ss., disponible en: http://www.bcn.cl.

[12] En que result? rechazada la propuesta del Senado, pasando el proyecto a Comisi?n Mixta, corriendo la misma suerte de las restantes normas que conten?an el aumento de edad a catorce a?os.

[13] V?ase Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la ley 19.927, Tercer Tr?mite Constitucional: C?mara de Diputados, Discusi?n en Sala, pp. 449, disponible en: http://www.bcn.cl.

[14] Se denomina de esta forma, a aquellos videos donde se tortura, viola o asesina con el ?nico objetivo de registrar estos hechos por alg?n medio audiovisual.

[15] Sobre los alcances del elemento hist?rico o criterio subjetivo v?ase luzon, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal Parte General, t. I, Madrid: Editorial Universitas S.A., 1999, p.167. roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, t. I, 2? ed., Madrid: Editorial Civitas S.A., 1997, p. 150. schroth, Ulrich, Hermen?utica Filos?fica y Jur?dica, en: kaufmann, Arthur y hassemer, Winfried (Ed.), El Pensamiento Jur?dico Contempor?nea, Madrid: Editorial Debate, 1992, pp. 300-301. jakobs, G?nther, Derecho Penal Parte General, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jur?dicas, S.A., 1995, pp.93-94.

[16] En este sentido v?ase fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, en: Revista Ius et Praxis, a?o/vol. 13, N?2, 2007, Universidad de Talca, Talca, Chile, pp. 111-112. Mientras que otros autores, hacen referencia a la figura como un abuso sexual agravado, sin hacer mayor cuesti?n sobre el punto, as? como de su ubicaci?n sistem?tica como una forma de abuso sexual con la pena del delito de violaci?n. En este sentido v?ase: politoff, Sergio, matus, Jean Pierre y ram?rez, Mar?a Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, 2? ed., Santiago: Editorial Jur?dica de Chile, 2011, p. 271. bullemore, Vivian y mackinnon, John, Curso de Derecho Penal Parte Especial, t. III, 2? ed., Santiago: LexisNexis, 2007, pp. 161-162. Por su parte, Mario Garrido Montt, ni siquiera dota a la figura de especial autonom?a en su tratamiento doctrinal, a la que se hace referencia como una mera modalidad de comisi?n de abuso sexual. garrido, Mario, Derecho Penal Parte Especial, t. III, 3? ed., Santiago: Editorial Jur?dica de Chile, 2010, pp. 318-319.

[17] V?ase en el Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n y Justicia de la H. C?mara de Diputados, de 14 de mayo de 2003, p. 55, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[18] V?ase en el Primer Informe de la Comisi?n de Constituci?n, Legislaci?n, Justicia y Reglamento de la H. Senado, de 10 de septiembre de 2010, p. 185, contenido en Bolet?n N?2906-07, disponible en: http://www.bcn.cl.

[19] ortz, Enrique. Delitos contra la libertad sexual, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, pp.19-23.

[20] Mientras que el art?culo 429 que recog?a la figura de la violaci?n dispon?a: ?La violaci?n ser? castigada con pena de reclusi?n menor. Comete violaci?n el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por v?a vaginal o bucal, en cualquier de los casos siguientes: Cuando se usare fuerza o intimidaci?n. Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enajenaci?n. Cuando fuere menor de doce a?os cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos n?meros anteriores.?

[21] Por otro lado, no deja de llamar la atenci?n, la coincidencia de las circunstancias e historia legislativa con la nuestra, y que dieron lugar a la tipificaci?n de la introducci?n de objetos en ambos pa?ses. En este sentido Rodr?guez Devesa y Serrano G?mez, refer?an la ligereza del legislador y como la norma no aparec?a en el proyecto original de modificaci?n del C?digo Penal. rodr?guez, Jos? Mar?a y Serrano, Alfonso, Derecho penal espa?ol parte especial, 17? ed., Madrid: Dykinson, 1994, p. 197.

[22] V?ase vives, Tom?s y orts, Enrique, Compendio de derecho penal parte especial, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1994, pp. 308-309. ortz, Enrique, Delitos contra la libertad sexual, cita nota n?19, p. 45-46.

[23] su?rez, Carlos. El delito de agresiones sexuales asociadas a la violaci?n, Pamplona: Aranzadi, 1995, pp. 58-59.

[24] Por otro lado el mismo autor, en relaci?n a la segunda circunstancia consistente en el uso de medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios, ve una posible puesta en peligro de la integridad ps?quica de la v?ctima por la brutal utilizaci?n instrumental.

[25] su?rez, Carlos, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violaci?n, cit. nota n?23, p. 62.

[26] ortz, Enrique, Delitos contra la libertad sexual, cit. nota n?19, pp. 45-46.

[27] ortz, Enrique, Delitos contra la libertad sexual, cit. nota n?19, pp. 182-183.

[28] su?rez, Carlos, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violaci?n, cit. nota n?23, pp. 103-105.

[29] Influencia y alcance de estos antecedentes, es posible apreciarlo en: su?rez, Carlos. El delito de agresiones sexuales asociadas a la violaci?n, cit. nota n?23, p. 104. ortz, Enrique, Delitos contra la libertad sexual, cit. nota n?19, pp. 182-183. orts, Enrique y roig, Margarita, Las recientes reformas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: Cuadernos de pol?tica criminal, segunda ?poca (84), 2004, nota, pp. 114-115. monge, Antonia, Los delitos de agresiones sexuales violentas, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005, pp. 193-194.

[30] Sobre este antecedente v?ase morales, Ferm?n y garc?a, Ram?n, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, Quintero Olivares (Dir.), 9? ed., Navarra: Aranzadi S.A., 2011, pp. 323.

[31] bajo, Miguel y d?az-maroto, Julio, Manual de derecho penal parte especial, 3? ed., Madrid: Centro de Estudios Ram?n Areces S.A., 1995, p. 221.

[32] rodr?guez, Jos? Mar?a y Serrano, Alfonso, Derecho penal espa?ol parte especial, cit. nota n?21, p. 196.

[33] Esta nueva regulaci?n, vari? el criterio de sistematizaci?n de las figuras delictivas acorde al bien jur?dico libertad que se proclamaba proteger en esta clase de delitos. De este modo vari? el eje sobre el cual se hac?a la divisi?n t?pica. Antes, desde la entidad de los actos sexuales realizados, en que se distingu?a entre acceso carnal para la violaci?n y abuso sexual para los dem?s casos sin penetraci?n natural; ahora en atenci?n a la gravedad que adopta la forma en que se anula la voluntad de la v?ctima, distinguiendo entre agresi?n sexual y abuso sexual. Sobre el punto, orts, Enrique y roig, Margarita, Las recientes reformas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: Cuadernos de pol?tica criminal, cit. nota n?29, pp. 101-102.

[34] A su vez el art?culo 178 dispon?a: ?El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidaci?n, ser? castigado como culpable de agresi?n sexual con la pena de prisi?n de uno a cuatro a?os.? Medio comisivo que a su vez ten?a su correlato como figura agravada en relaci?n al abuso sexual en el art?culo 182, y en el abuso por prevalimiento (estupro) en el art?culo 183.

[35] Una visi?n particularmente cr?tica en relaci?n a esta reforma la encontramos en carmona, Concepci?n, Delitos contra la libertad sexual. Agresiones y Abusos sexuales, en: Manuel Cobo del Rosal (Dir.), Curso de Derecho Penal Espa?ol Parte Especial, t. I, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jur?dicas y Sociales S.A., 1996, pp. 299-303. La autora refiri?ndose en particular a la modificaci?n en materia de violaci?n y agresiones sexuales violentas, la califica ?de todo punto innecesaria, resultando adem?s disfuncional?.

[36] cancio, Manuel, Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo c?digo penal espa?ol, en: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, (8), 1998, p. 206.

[37] Definici?n que puede resultar m?s o menos restringida seg?n lo que el autor entienda aqu? por cosa. Al parecer habr?a que entenderla como objeto inanimado en su acepci?n restringida, por la referencia que el autor hace de la jurisprudencia que era de este parecer.

[38] orts, Enrique, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: el mismo, Vives, Tom?s, boix, J, carbonell, J.C. y gonz?lez, J.L., Derecho Penal Parte Especial, 2? ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1996, p. 202.

[39] carmona, Concepci?n, Curso de Derecho Penal Espa?ol Parte Especial, cit. nota n?35, p. 310.

[40] Para un resumen de los alcances de esta reforma v?ase morales, Ferm?n y garc?a, Ram?n, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: Quintero, Gonzalo (Dir.) y morales, Ferm?n (Cord.), Comentarios al Nuevo C?digo Penal, 4? ed., Navarra: Aranzadi S.A., 2005, p. 950.

[41] begu?, J.J., Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Barcelona: Bosh, 1999, p. 45.

[42] begu?, J.J., Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit. nota n?41, p. 48.

[43] mu?oz, Francisco. Derecho penal parte especial, 13? ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001, p. 207.

[44] Ley que modific? en el mismo sentido la redacci?n de los art?culos 182 y 183 en relaci?n a la misma calificante.

[45] caruso, M. Viviana, Nuevas perspectivas sobre los delitos contra la libertad sexual, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, pp. 226.

[46] orts, Enrique y roig, Margarita, Las recientes reformas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit. nota n?29, p. 115.

[47] orts, Enrique, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: el mismo, Vives, Tom?s, carbonell, J.C., gonz?lez, J.L. y martinez-bujan, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, 3? ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011, p. 234.

[48] morales, Ferm?n y garc?a, Ram?n, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: Comentarios al Nuevo C?digo Penal, cit., nota n?30, pp. 323-324.

[49] morales, Ferm?n/ garc?a, Ram?n, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en: Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, cit., nota n?30, p. 323.

[50] mu?oz, Francisco. Derecho penal parte especial, 18? ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011, p. 228.

[51] monge, Antonia, Los delitos de agresiones sexuales violentas, cit., nota n?29, p. 194.

[52] louis, J?rgen, Delitos contra la libertad sexual. Alemania, [en l?nea]. Revista Penal, n?12. Sistemas penales comparados, p. 170. [consulta: 16 de noviembre 2010].

[53] El enunciado de los delitos de violaci?n y coacci?n sexual antes de su actual tipificaci?n en el C?digo Penal Alem?n, correspond?a al siguiente: Par?grafo 177. Violaci?n: ?I. Quien fuerce a una mujer al coito extramarital con ?l o con un tercero, con violencia o por medio de amenaza con un peligro presente para el cuerpo o la vida, ser? castigado con pena privativa de libertad no inferior a dos a?os. II. En casos de menor gravedad la pena ser? de privaci?n de libertad de seis meses a cinco a?os. III. Cuando el autor ocasione negligentemente la muerte de la v?ctima por medio del hecho, la pena ser? de privaci?n de libertad no inferior a cinco a?os.? Par?grafo 178. Coacci?n sexual: ?I. Quien fuerce a otra persona, con violencia o por medio de amenaza con un peligro presente para el cuerpo o la vida, a tolerar sobre s? actos sexuales extramaritales del autor o de un tercero, o a realizarlos con el autor o con un tercero, ser? castigado con pena privativa de libertad de uno a diez a?os. II. En casos de menor gravedad la pena ser? de privaci?n de libertad de tres meses a cinco a?os. III. Cuando el autor ocasione negligentemente la muerte de la v?ctima por medio del hecho, la pena ser? de privaci?n de libertad no inferior a cinco a?os.? Traducci?n extra?da de eiranova, Emilio (coord.), C?digo Penal Alem?n. StGB. C?digo Procesal Penal Alem?n. StPO, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 113 ss. Asimismo en: cox, Juan Pablo, Los Abusos Sexuales. Aproximaci?n Dogm?tica, Santiago: LexisNexis, 2003, pp. 302-303.

[54] Lo que no ha estado exento de cr?tica en la doctrina de ese pa?s. En este sentido v?ase perron, Walter, El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el derecho penal alem?n, en: Delitos contra la libertad sexual, Estudios de Derecho Judicial, 21, Madrid, 1999, pp. 59-60.

[55] Traducci?n extra?da de l?pez, Claudia, C?digo Penal Alem?n, Bogot?, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 69-70. De la versi?n disponible en el portal ?derecho penal?, www.unifr.ch/ddp1/derechopenal.

[56] louis, J?rgen, Delitos contra la libertad sexual. Alemania, cit. nota n?52, p. 171.

[57] La referencia a los casos de penetraci?n en el cuerpo, se contempla adem?s como formas agravadas en los delitos de los par?grafos 176 a), del abuso sexual grave de ni?os y en el 179, relativo al abuso sexual de personas incapaces de resistir. En: l?pez, Claudia, C?digo Penal Alem?n, cit. nota n?55, pp. 69-70.

[58] Sobre los alcances de esta normativa en relaci?n a la introducci?n de dedos en la doctrina alemana, v?ase fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, en: Revista Ius et Praxis, cit. nota n?16, pp. 120-123.

[59] Sobre los antecedentes de esta nueva regulaci?n v?ase arocena, Gustavo, Delitos contra la integridad sexual, C?rdova: Advocatus, 2001, pp.17-20.

[60] ?Art?culo 119. Ser? reprimido con reclusi?n o prisi?n de seis meses a cuatro a?os el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ?sta fuera menor de trece a?os o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relaci?n de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovech?ndose de que la v?ctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acci?n. La pena ser? de cuatro a diez a?os de reclusi?n o prisi?n cuando el abuso por su duraci?n o circunstancias de su realizaci?n, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la v?ctima. La pena ser? de seis a quince a?os de reclusi?n o prisi?n cuando mediando las circunstancias del primer p?rrafo hubiere acceso carnal por cualquier v?a. En los supuestos de los dos p?rrafos anteriores, la pena ser? de ocho a veinte a?os de reclusi?n o prisi?n si: a) Resultare un grave da?o en la salud f?sica o mental de la v?ctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, af?n en l?nea recta, hermano, tutor, curador, ministro de alg?n culto reconocido o no, encargado de la educaci?n o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisi?n sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o m?s personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasi?n de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho a?os, aprovechando la situaci?n de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer p?rrafo, la pena ser? de tres a diez a?os de reclusi?n o prisi?n si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)." ?Art?culo 120. Ser? reprimido con prisi?n o reclusi?n de tres a seis a?os el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer p?rrafo del art?culo 119 con una persona menor de diecis?is a?os, aprovech?ndose de su inmadurez sexual, en raz?n de la mayor?a de edad del autor, su relaci?n de preeminencia respecto de la v?ctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito m?s severamente penado. La pena ser? de prisi?n o reclusi?n de seis a diez a?os si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto p?rrafo del art?culo 119.?

[61] Sobre la tipificaci?n y regulaci?n de los delitos sexuales en el C?digo Penal Argentino v?ase donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2? ed., Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001, pp. 11 y ss.

[62] arocena, Gustavo, Delitos contra la integridad sexual, cit. nota n?59, p. 55.

[63] Tal como lo fue y ha sido en la doctrina espa?ola, en un primer momento, en relaci?n a lo degradante o vejatorio del art?culo 430, y luego en relaci?n a la agravante del art?culo 180 n?1 del actual C?digo penal de ese pa?s. En este sentido v?ase ortz, Enrique. Delitos contra la libertad sexual, cit. nota n?19, p. 186-188. su?rez, Carlos. El delito de agresiones sexuales asociadas a la violaci?n, cit. nota n?23, p. 110-114. serrano gomez, Alfonso y serrano ma?llo, Alfonso, Derecho penal parte especial, 11? ed., Madrid: Dykinson, 2006, pp. 217-218.

[64] arocena, Gustavo Delitos contra la integridad sexual, cit. nota n?59, pp. 54-55.

[65] Por el contrario, un tema de gran debate en ese pa?s, similar a la problem?tica de determinar si las partes del cuerpo humano son objetos para efectos del art?culo 365 bis, es la cuesti?n del t?tulo de incriminaci?n de la fellatio in ore. Para un sector, una forma de sometimiento sexual gravemente ultrajante, para otro, un caso de acceso carnal (violaci?n), por ser la boca una modalidad incluida en la formula ?por cualquier v?a? del p?rrafo tercero del art?culo 119. En este sentido v?ase arocena, Gustavo, Delitos contra la integridad sexual, cit. nota n?59, pp. 61 y ss. pandolfi, Oscar, Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1999, pp. 32 y ss.

[66] arocena, Gustavo, Delitos contra la integridad sexual, cit. nota n?59, p. 56.

[67] edwards, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1999, p. 20.

[68] donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, cit. nota n?61, p. 50.

[69] fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, en: Revista Ius et Praxis, cit. nota n?16.

[70] politoff, Sergio, matus, Jean Pierre y ram?rez, Mar?a Cecilia, Lecciones de Derecho Penal, cit. nota n?16, p. 270-271.

[71] En este sentido v?ase: fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, en: Revista Ius et Praxis, cit. nota n?16, pp. 114-115. bullemore, Vivian, Curso de Derecho Penal Parte Especial, cit. nota n?16, p. 161.

[72] fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, cit. nota n?16, pp. 114-120.

[73] fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, cit. nota n?16, pp. 117-120.

[74] bullemore, Vivian y mackinnon, John, Curso de Derecho Penal Parte Especial, cit. nota n?16, p. 161.

[75] real academia espa?ola, Diccionario de la lengua espa?ola, t. II, 22? ed., Espasa Calpe: Buenos Aires, 2001, p. 1602.

[76] real academia espa?ola, Diccionario de la lengua espa?ola, cit. nota n?75, p. 2107.

[77] real academia espa?ola, Diccionario de la lengua espa?ola, t. I, cit. nota n?75, p. 671.

[78] real academia espa?ola, Diccionario de la lengua espa?ola, t. I, cit. nota n?75, p. 671.

[79] roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, cit. nota n?15, p. 148.

[80] roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, t. I, cit. nota n?15, p. 149

[81] roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, t. I, cit. nota n?15, p. 149.

[82] fern?ndez, Jos? ?ngel, Los delitos de violaci?n y estupro del art?culo 365 bis del C?digo Penal: una racionalizaci?n desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad, en: Revista Ius et Praxis, cit. nota n?16, p. 118.

[83] Y aun puede eventualmente en el lenguaje corriente ser considerado objeto un sujeto o persona, seg?n el contexto en que sea utilizado el vocablo.

[84] roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, t. I, cit. nota n?15, p. 155.

[85] Comparativamente, esta conclusi?n nos parece en el mismo sentido que el caso propuesto por el propio Roxin. Este corresponde al caso del autor que arroja ?cido clorh?drico a la cara de la v?ctima, en que se afirma la subsunci?n en el precepto ?223 a)?. Mediante el ejercicio de interpretaci?n en base a estos postulados, esta sustancia es considerada arma para efectos del tipo interpretado. roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, t. I, cit. nota n?15, p. 149.

[86] C.A. de Antofagasta, 02/12/2008, rol 252-2008. Disponible en: , N? Legal Publishing: 41315. [Consulta: 02 de enero de 2012].

[87] C.A. de Santiago, 29/12/2008, rol 2225-2008. Disponible en: , N? Legal Publishing: 41469. [Consulta: 02 de enero de 2012].

[88] Ver nota n?75.

[89] Ver nota n?18.

[90] En este caso, el pronunciamiento sobre la calificaci?n jur?dica de los hechos, se platea junto a una cuesti?n probatoria, pues se pretendi? sostener por el recurrente, que al no determinar la sentencia impugnada cu?l fue el objeto utilizado, podr?a ser este una parte del cuerpo humano, lo que no estar?a comprendido en la voz objeto. Lo cual determinar?a que los hechos s?lo pod?an ser calificados de abuso sexual del art?culo 366 bis del C?digo Penal.

[91] C.A. de Antofagasta, 27/07/2010, rol 235-2010. Disponible en: [Consulta: 12 de diciembre de 2011].

[92] pinto, Ignacio, Comentario acerca de la investigaci?n y sentencia reca?da en causa sobre delitos de abuso sexual del art. 366 bis y abuso sexual agravado, en: Revista Jur?dica del Ministerio P?blico, N?48, Septiembre 2011, pp. 168-178.

[93] C.A. de Temuco, 19/04/2010, rol 967-2008. Disponible en: [Consulta: 02 de enero de 2012].

[94] Ver nota n?70.

[95] C.A. de Talca, 24/02/2009, rol 64-2009. Disponible en: [Consulta: 12 de diciembre de 2011]

[96] C.A. de Antofagasta, 30/09/2009, rol 246-2009. Disponible en: [Consulta: 12 de diciembre de 2012].

[97] C.A. de Concepci?n, 28/12/2009, rol 631-2009. Disponible en: [Consulta: 12 de diciembre de 2012].

[98] C.A. de La Serena, 19/04/2010, rol 68-2010. Disponible en: [Consulta: 12 de enero de 2012].

[99] Lo que precisamente ocurri? en el caso espa?ol seg?n ve?amos, que la discusi?n se zanj? por una reforma legal que incorpor? una referencia expresa a las partes del cuerpo.

[100] Adicionalmente, es probable que la pr?ctica judicial tampoco estar? dispuesta a renunciar a estas consideraciones en un determinado caso.

[101] Silva, Jes?s M., Sobre la ?interpretaci?n? teleol?gica en Derecho Penal, en: Estudios de Filosof?a del Derecho Penal, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 377-378.

[102] Ver cita anterior.

[103] Pronunciamiento de la Corte Suprema que se pudo provocar en relaci?n al tema, lo que en definitiva no aconteci?, por declararse incompetente. Corte Suprema, 08/07/2008, Rol: 2903-2008. Disponible en: , N? Legal Publishing: 39475. Matus, Jean Pierre (Dir.), C?digo Penal Sistematizado con Jurisprudencia, Santiago: AbeledoPerrot, 2011, pp. 380-381.

[104] Sobre los alcances de la interpretaci?n doctrinaria v?ase cury, Enrique, Derecho Penal Parte General, t. I, 2? ed., Santiago: Editorial Jur?dica de Chile, 1994, pp. 177-178; matus, Jean Pierre, La ley penal y su interpretaci?n, Santiago: Ediciones Jur?dicas Congreso, 1994, pp. 149-153; politoff, Sergio, matus, Jean Pierre y ram?rez, Mar?a Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Parte General, 2? ed., Santiago: Editorial Jur?dica de Chile, 2004, p. 109; etcheberry, Alfredo, Derecho Penal Parte General, t. I, 3? ed., Santiago: Editorial Jur?dica de Chile, 2004, pp. 102.