Aproximación a la problemática del concepto de objetos en el Art. 365 bis del Código Penal chileno

Resumen

Se revisan los planteamientos sostenidos entorno al concepto de "objetos" del artículo 365 bis del Código Penal Chileno, en relación a la problemática de sí esta voz comprendería o no las partes del cuerpo humano, y por consiguiente, si la introducción de alguna de estas en un contexto sexual representaría conductas sancionables bajo este título. Se plantea como esta discusión ha repercutido negativamente en el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la norma, centrando el debate exclusivamente en este tema, sin reparar en la necesidad de desarrollar una interpretación teleológicamente orientada, que sólo permita afirmar la configuración típica en casos representativos de una vulneración de derechos de una entidad o valoración equiparable a un acceso carnal, que posibilite la restricción del tipo dada su excesiva amplitud formal.

Palabras claves: Delito del artículo 365 bis, introducción de objetos, alcance de la voz objeto, partes del cuerpo, ámbito típico.

Abstract

We review the approaches supported in the concept of "objects" in Article 365 bis of the Chilean Criminal Code, in relation to the problem of whether or not this voice would include parts of the human body, and therefore, if the introduction of some of these in a sexual context would represent a behavior punishable under this title. We also discuss the way in which this discussion has adversely affected the development of the law's doctrine and jurisprudence, for the debate has focused exclusively on this issue, regardless of the need to develop a teleologically oriented interpretation, which only allows to declare the typical configuration in representative cases in which the rights of an entity have been violated or an assessment comparable to carnal access, which enables the restriction of the crime given its excessive formal extent.

Key words: Article 365 bis, introduction of objects, scope of the object, body parts, sanctioned range.

Introducción

Desde su incorporación mediante la promulgación de la Ley número 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero 2004, la figura denominada por buena parte de la doctrina como abuso sexual agravado, regulada en el artículo 365 bis del Código Penal, ha presentado diversas dificultades de subsunción a la hora de su aplicación por nuestros tribunales de justicia.

Es así, que se introdujo en el párrafo "Del estupro y otros delitos sexuales", a continuación del artículo 365 del Código Penal, el nuevo artículo 365 bis, el que presenta como característica, un inusual rigor en la sanción de las conductas que su formulación pretende regular. Paro lo cual se contemplan las mismas penas con las que se sancionan las hipótesis de acceso carnal de los artículos 361, 362 y 363 del Código Penal.

En nuestra doctrina, y principalmente en nuestra jurisprudencia, se ha instalado la discusión del alcance de la voz "objetos", en aquellos casos en que la forma de comisión tiene lugar con ocasión de la introducción de otras partes del cuerpo distintas del pene, como lo son los dedos de una mano. Planteándose la cuestión de si la voz "objetos", resulta aplicable en estos casos como forma típica, y por lo tanto, sancionable a este título, o si por el contrario, estaríamos frente a una conducta sólo sancionable a título de abuso sexual de los artículos 366 y 366 bis.

Frente a la descripción típica empleada, se sostiene por la doctrina nacional y por parte de la jurisprudencia, que la voz objetos expresada en el tipo, no puede ser aplicable al cuerpo humano, por lo que pretender sancionar los casos en que se empleen partes del cuerpo a título del artículo 365 bis, sería analogía en contra del reo, prohibida, y por lo tanto atentatoria del principio de legalidad en su variante de lex stricta.

Como se verá, la respuesta dada por la doctrina nacional como solución a este problema de interpretación, no ha resultado ser la mas adecuada, lo que ha ido de la mano de una jurisprudencia contradictoria al momento de la aplicación de la disposición, en el ejercicio de hermenéutica judicial.

Aspectos generales

1.1. De la tipificación del artículo 365 bis del Código Penal Chileno.

El contexto en que se gesta la tipificación de la introducción de objetos en nuestra legislación, resulta permeada por la necesidad de sancionar de mejor forma y en mayor medida atentados sexuales contra menores de edad y especialmente, por las imágenes de pornografía infantil que sirvieron como referencia inmediata en la discusión parlamentaria a la hora de consagración de la figura del artículo 365 bis. El mismo título de la Ley 19.927, que se presenta como normativa de modificación del Código Penal, del Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal "en materia de delitos de pornografía infantil", pone de manifiesto que una modificación como la estudiada en el presente trabajo no guardaba una necesaria vinculación con las materias que contendría la ley según su propio rótulo.

El devenir del origen del artículo 365 bis, da cuenta como esta figura aparece asociada a otras materias, como un "apéndice" menor frente al resto de las normas reguladas en la ley 19.927. Esto determinó que la discusión parlamentaria se haya visto monopolizada por otras materias, principalmente las relacionadas con la regulación de las figuras de pornografía infantil y el aumento de la edad para consentir en el acto sexual de los doce años -hasta ese entonces vigente- a los catorce años de edad.

De las diversas instancias de la creación de la ley es posible establecer, en primer término, que la forma en que se introduce la especial tipificación de la introducción de objetos como forma de comisión de los delitos sexuales, no concitó el principal interés y debate parlamentario. Por otro lado, la particular influencia que las formas de pornografía infantil tuvieron para la visión y concepción de la figura del artículo 365 bis, es decir, en qué tipo de conductas se tuvo presente como realidad a la cual se pensó combatir como hecho especialmente reprobable.

La Ley 19.927, tiene su origen en una moción parlamentaria de los entonces diputados María Pía Guzman Mena y Patricio Walker Prieto, que tal como lo indicaba su título y que en definitiva conservaría la ley, pretendía una completa reformulación de las figuras de pornografía infantil, contemplando modificaciones sustantivas como procedimentales para su más eficiente persecución y sanción. Esta moción sin embargo, fue sustituida en su integridad por los autores de la iniciativa, por lo cual la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, conocieron de una segunda moción sustitutiva de la anterior, donde se incluyeron otras materias no contempladas originalmente, entre las que destacaba el aumento de la edad para el reconocimiento de la autodeterminación sexual, como límite de protección a los menores. Segunda moción en que tampoco se contemplaba la figura de la introducción de objetos.[1]

Es en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, que comienza a darse forma a la tipificación de la introducción de objetos, con motivo de la presentación de una indicación formulada por la diputada María Pía Guzmán en la discusión particular del proyecto. Esta indicación postulaba modificar los artículos 361, 362 y 363 del Código Penal, la que importaba reconocer derechamente en estas disposiciones, la equivalencia de la introducción de objetos con el acceso carnal. A lo anterior se uniría una indicación a estos mismos artículos formulada por la diputada Laura Soto González, para incorporar junto a la modificación propuesta, la hipótesis comisiva relacionada a la utilización de animales, además de incorporar en la descripción típica de estos artículos la referencia a la intencionalidad del hechor, mediante la inclusión expresa del ánimo lascivo, como una forma de introducir un elemento restrictivo del ámbito de aplicación del tipo; resultando acogida sólo la primera propuesta, mientras que la referencia al ánimo lascivo tras el debate se descartó.[2]

Con posterioridad, esta idea original varió en su formulación a instancias de los representantes del ejecutivo en la Comisión, quienes fueron de la idea, que la introducción de objetos debería tener el tratamiento de un abuso sexual agravado, pero con la misma pena asignada a los delitos de violación; sugiriendo la inclusión de la fórmula que tipificara y sancionara especialmente la introducción de objetos, en las respectivas figuras de abuso sexual de los artículos 366 y 366 bis. Esta alternativa es la que en definitiva se termina imponiendo en la Comisión, que en lo tocante a este punto, aprobó en el proyecto que se presentó para su discusión en sala, la inclusión de dos nuevos incisos en los artículos 366 y 366 bis, que describía la conducta como: "Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos materiales de cualquier índole por vía vaginal o anal o se utilizaren animales en ello"; contemplando una pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio en el primer caso, y de presidio mayor en cualquiera de sus grados para el segundo.[3]

Era posible entrever que ya a esta altura, en primer término, existía la idea central de que la incriminación de la introducción de objetos obedecía a una consideración o razón de equivalencia entre estas conductas con el acceso carnal, especialmente a estas formas de actuación practicadas en el contexto de la pornografía infantil, no obstante haberse acogido el traslado de su tipificación junto a las figuras de abuso sexual; de lo cual se derivaba la total identificación de su tratamiento punitivo con el delito de violación. En segundo término, es posible observar en esta evolución, que en su versión final en el proyecto como forma agravada de abuso sexual para su discusión en sala, desaparece la referencia a la introducción de objetos vía bucal, con lo cual se restringía en parte la formulación típica originalmente propuesta, idea que reaparecería más adelante y que en definitiva resultaría consagrada en la ley.

Sobre el particular, a partir de lo anterior, es posible identificar que el proyecto seguiría un hilo conductor sobre las mismas ideas en sus restantes etapas y trámites, esto es, la indisolubilidad de la consagración penal expresa de la introducción de objetos con el combate de algunas formas de pornografía infantil, y a su vez, la equiparación valorativa de esta forma comisiva con el acceso carnal, donde incluso, durante muchos pasajes de la discusión parlamentaria se le denominó "violación con objetos."[4]

Con todo, a la tipificación de la introducción de objetos, aún le esperarían importantes modificaciones en segundo trámite constitucional ante el Senado como cámara revisora. En la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, reflexionando sobre el punto, se afirmaría que no obstante presentarse la propuesta de la Cámara de Diputados como una forma de abuso sexual agravado, ve en ella, derechamente, una asimilación al delito de violación, lo que considera como altamente inconveniente. Se consideró, que si el objetivo de la iniciativa era sancionar más adecuadamente algunos casos de pedofilia, debiera considerarse que en muchas ocasiones estos hechos envuelven la comisión del delito de lesiones, con lo que debería hacerse operar las reglas del concurso de delitos. La Comisión en definitiva, concordaría con la Cámara de Diputados que este tipo de conductas es merecedora de un reproche social más severo, pero efectivamente como conductas constitutivas de abuso sexual; circunstancia que debe considerarse a la hora de determinar la pena a aplicar. Disiente con el hecho que la propuesta de la Cámara equipare valorativamente estas conductas con el delito de violación al homologar sus penas a la violación.[5]

En concordancia con las razonamientos seguidos, la Comisión termina optando en un primer momento, por la fórmula de agravar la pena de los delitos de abuso sexual regulados en los entonces artículos 366 y 366 bis, por la vía de excluir en las hipótesis de introducción de objetos, el grado inferior de las penas contempladas para estos delitos, descartando con ello enteramente el proyecto de ley de la Cámara de Diputados en lo tocante al tratamiento de la introducción de objetos. Junto a esto se decide eliminar la referencia expresa a la utilización de animales como forma de comisión, la que considera suficientemente comprendida en las expresiones "objetos de cualquier índole".[6] Por consiguiente, se decide proponer la incorporación al artículo 366 ter, de un inciso segundo que era del siguiente tenor: "Si la acción sexual prevista en los dos artículos precedentes consistiere en la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos de cualquier índole, se impondrá al responsable la pena señalada para el delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si es un grado de una pena divisible."[7]

La Comisión reunida a instancias del Senado, presentó un informe complementario para la discusión del proyecto en Sala, donde nuevamente se abordan y reformulan diversos temas del proyecto, entre los cuales se contempla nuevamente, un cambio total en el tratamiento de la introducción de objetos, que se convertiría en la propuesta para su discusión en Sala. Por iniciativa del Senador Alberto Espina Otero, se incorporó una disposición, en la que se regulaba autónomamente el tratamiento y la sanción de la introducción de objetos, nueva figura que correspondería a un nuevo artículo 365 bis del Código Penal.[8]

En concordancia a lo anterior, la Comisión decidió por unanimidad de sus miembros aprobar un nuevo artículo 365 bis, que se presentaría para su discusión en sala como parte del proyecto, y que era del siguiente tenor: "Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal o anal, será castigada:

• 1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.

• 2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de trece años.

• 3. con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima fuere menor de edad, pero mayor de trece años."[9]

En la discusión en general del proyecto en sala, se formularán nuevas indicaciones a la tipificación del artículo, que en lo principal, hacían resurgir dos ideas anteriores que habían sido abandonadas; la inclusión de la boca como posible hipótesis comisiva y la referencia expresa a la utilización de animales. Ambas ideas que se contendrían en un Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, da cuerpo a una nueva regulación del artículo, que quedó definido para su discusión particular en sala como sigue: "Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.

2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de trece años.

3. con presidio menor en su grado máximo, si concurre alguna de las circunstancias del inciso primero del artículo 363; o presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en inciso segundo del mismo artículo. En ambos casos se requerirá que la víctima sea menor de edad, pero mayor de catorce años."[10]

Presentada de esta forma la introducción de objetos a discusión en el Senado, esta tipificación resultaría aprobada, a partir de lo cual ya se consolida en definitiva el tratamiento de la introducción de objetos como una figura autónoma, recogida en el texto del artículo 365 bis, con una pena especialmente severa. Desde ese momento, previo a su aprobación, el tema que concitaría el debate parlamentario, sería la inclusión de la "boca" como posible hipótesis comisiva para la configuración del tipo. Esta discusión, permite vislumbrar, como ya había sucedido en anteriores pasajes de la discusión parlamentaria sobre la materia, cuál era la idea que estaba detrás de la sanción con tanta severidad de la introducción de objetos y dejaba en evidencia, como en definitiva, no se tenía al parecer suficientemente claro el alcance que podía tener la nueva normativa a la que se pretendía dar vida.[11]

En efecto, cabe preguntarse, qué sucede con aquellos casos en que se produce una introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal en un contexto sexual, sancionables por tanto como atentados sexuales, pero que sin embargo no resultan ser representativos de esta especial noción de gravedad o brutalidad que rodeó la discusión parlamentaria de esta disposición durante toda la tramitación legislativa, que como se dijo, aparece indisolublemente unida a actos de pornografía infantil, los que al estar destinados a su exhibición son representativos de casos especialmente lesivos del bien jurídico protegido.

En la misma línea, ya en tercer trámite constitucional en su discusión en Sala en la Cámara de Diputados[12]se razona sobre la base que el acceso carnal y el acceso con "un palo, una botella, un fierro u otros elementos", son conductas equivalentes, "porque eso sucede cuando se está fabricando material pornográfico".[13] También se hace referencia para fundar la necesidad de tipificación y sanción de la introducción de objetos, en la idea que estas conductas realizadas contra menores, son usadas como material para la creación de "videos snuff".[14]

En definitiva, es en la Comisión Mixta Senado-Cámara de Diputados, que quedó fijado el texto definitivo con que se consagraría en nuestra legislación la especial tipificación de la introducción de objetos, donde se incorpora la última adecuación, en concordancia con la modificación de que fuera objeto el artículo 363 del estupro, respecto al cual se consagra una pena única para todas las hipótesis reguladas en esa disposición. De esta forma se llega al actual texto del artículo 365 bis que fuera promulgado y publicado, que dispone: "Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.

2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de trece años.

3. con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años."

El camino descrito precedentemente para la consagración legal en nuestra legislación de la introducción de objetos, reconociendo los límites como elemento de interpretación, o en su caso su nula relevancia, nos deja algunos antecedentes a considerar a la hora de entender la especial y particular forma de tipificación que adoptó esta figura en nuestro derecho. Sobre todo, teniendo presente que la historia de la ley ha sido uno de los principales fundamentos esgrimidos por una de las líneas interpretativas de la voz "objetos", como se verá en los apartados siguientes, y por otro lado, nos entrega algunas luces sobre el fundamento de la incriminación subyacente en la norma, que podría concurrir para fijar un criterio teleológico o valorativo de interpretación de la norma.[15]

En primer término, no obstante de que en momentos de la historia legislativa se refirió a esta figura como una forma de "abuso sexual agravado", lo que siguió como idea en la elaboración doctrinaria posterior para su denominación, el devenir de sus diversas formulaciones y de lo que se discutió y entendió por este delito hasta dar forma a su tipificación definitiva y ubicación sistemática, dan clara cuenta que la norma representa en realidad una forma de "acceso no carnal o acceso con objetos", dotado de una autonomía en relación a las figuras de abuso sexual, que la acercan más a las figuras de violación y estupro, tanto por la fundamentación en que se hace consistir su injusto como por la asimilación total de su sanción a estos delitos.[16] Como se vio en su oportunidad, sin perjuicio que se indicó en un momento que resultaba más conveniente su tratamiento como una forma de abuso sexual agravado, pudo más el peso de realidad, que determinó su ubicación sistemática en un artículo propio, precisamente por las inconsistencias que se veían en que la introducción de objetos fuera tratada y valorada como una forma de abuso sexual agravado. Ahora bien, sin perjuicio de que no se optó por una asimilación total como una forma de violación o estupro en sus respectivos tipos penales, esto se debió principalmente a la idea de mantener intactos estos tipos por ser más representativos de la creencia arraigada de que la violación y estupro importaba propiamente un acceso de tipo carnal.

Por otro lado, es posible identificar, que la incriminación de la introducción de objetos, obedece a una lógica de equivalencia en la valoración de las conductas que esta forma de comisión involucra, con los delitos de violación y estupro. Pues se entiende, que mediante las modalidades que implica la introducción de objetos se puede llegar a cometer atentados que representen un ataque equivalente o aún mayor contra la libertad, integridad y la indemnidad sexual, que el que puede significar un acceso de tipo carnal propio de la violación y estupro.

1.2. Antecedentes en la historia legislativa del establecimiento de la norma en relación a la voz objetos.

Entrado en vigencia el artículo 365 bis, presentaría como principal problema interpretativo y en el que se ha concentrado el debate en relación a esta disposición, el alcance que tendría el concepto de objetos, frente a los casos en que las hipótesis de introducción se verifican por medio de las partes del cuerpo humano; dando lugar al debate sobre si el sentido literal posible del enunciado jurídico sería o no comprensible de estos supuestos.

En particular sobre este punto, en la historia legislativa registrada de la disposición, nos encontramos con dos referencias directas sobre la materia, mientras que los restantes antecedentes se derivan fundamentalmente del contexto de la evolución que fue sufriendo la tipificación de la figura penal a lo largo de su creación, como de las ideas centrales que se tuvieron en vista como fundamento de la incriminación de estas conductas y de los ejemplos que en su momento se expusieron a la hora de la discusión del alcance que tendría la nueva disposición; según se expuso y revisó en el apartado anterior.

La primera referencia directa que se encuentra sobre los alcances del concepto objetos, lo encontramos en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara, en que el diputado Juan Bustos Ramírez deja constancia de su disconformidad con los términos "objetos materiales de cualquier índole", como parte de lo que era hasta ese entonces la formulación típica, por considerarlos demasiado amplios.[17]

Más adelante nos vamos a encontrar con una alusión expresa al tema de este trabajo, en que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, discutiendo sobre el punto, deja constancia de que el concepto de "introducción de objetos de cualquier índole", junto con comprender la utilización de animales para ese efecto – que como dijimos, en un momento de la discusión parlamentaria se decidió eliminar su referencia expresa en la descripción típica- lo era también "cualquier parte del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, por ejemplo, una mano."[18]

Como se puede ver, en las etapas de creación de la norma, se planteó la eventual inconveniencia de establecer una tipificación que se consideró en su momento como muy amplia, pero cuya posición en definitiva no tuvo acogida. De lo cual se deduce que existió una voluntad deliberada por formular una tipicidad que resultara suficientemente comprensible del mayor número de hipótesis posibles, recordando, que tal como se expuso precedentemente, resultó determinante en la formulación de la figura el contexto de la ley de que esta norma formó parte, en que se destaca la intención de evitar posibles lagunas de punibilidad en la sanción de atentados sexuales contra menores de edad y la gravedad de las conductas que se pretendía combatir como formas especiales de pornografía infantil.

A lo anterior se une, que en un momento de la historia legislativa, planteado el tema del alcance que tendría precisamente el concepto de objetos, se entiende que este comprende específicamente las partes del cuerpo humano, como medio idóneo para incurrir en el injusto en que se hace consistir la conducta, lo que guarda relación con la idea central que estuvo presente en toda la discusión parlamentaria, tanto de la disposición y principalmente de toda la ley, cual era, evitar que conductas como la introducción de objetos, en concepto de los autores de la ley, resultarán subvaloradas al ser sancionadas a título de abuso sexual.

Reseña sobre el tratamiento que la legislación y doctrina comparada hace de la introducción de objetos como forma comisiva en los delitos sexuales

2.1. en la legislación y doctrina española.

Los albores de la introducción de objetos como figura asociada a los delitos sexuales, se encuentra en la modificación introducida al entonces vigente Código Penal Español de 1973, por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio. Esta ley, en lo sustancial, modificó la rúbrica de los delitos sexuales, por la de "Delitos contra la libertad sexual", imponiendo con ello el consenso y opinión mayoritaria que estaba por desterrar las referencias a la honestidad; reformuló lo que hasta ese entonces se entendía por violación, sustituyendo la vieja fórmula del "yacer"; e hizo desaparecer los denominados "abusos deshonestos", los que fueron reemplazados por las agresiones sexuales.[19]

A continuación, pasaremos a revisar los diferentes planteamientos de los autores sobre el alcance de la descripción típica adoptada en las diversas etapas y con los diferentes textos legales. Así veremos las diferentes fórmulas legales utilizadas para definir la figura en las sucesivas reformas, las razones echas valer como fundamento de su incriminación y el alcance dado a la voz objeto.

La introducción de objetos, tendría así su primera consagración legal en el derecho penal español, mediante la fórmula típica contenida en la segunda parte del entonces artículo 430, a la que se daba forma en los siguientes términos: "Cualquier otra agresión sexual no contemplada en el artículo anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las circunstancias en el mismo expresadas, será castigado con la pena de prisión menor. La pena será la de prisión mayor si la agresión consistiere en introducción de objetos o cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios".[20] Normativa si bien hoy derogada, resulta útil hacer referencia a ella para entender de mejor forma el origen y alcance que pueda darse a la disposición nacional sobre el punto. Esto, pues la formulación típica y sistematización se acerca más a nuestro artículo 365 bis, y asimismo porque que gran parte de la discusión sobre los alcances del concepto objetos, se realizó sobre esa tipificación, vigente hasta la dictación del actual Código Penal Español de 1995 y posteriores modificaciones.[21]

De este modo, la figura se encontraba inserta entre las denominadas "agresiones sexuales", que la doctrina ubicaba en un lugar intermedio entre la violación del artículo 429 y las agresiones genéricas o básicas, con lo cual la introducción de objetos se presentaba sistemáticamente como una forma cualificada de estas últimas.[22]

Sobre el fundamento de la especial incriminación de la figura y que justificaría la mayor penalidad adoptada, Suarez Rodríguez[23]lo hacía consistir en primer término, en la afectación de valores individuales relacionados a la salud, por la eventual producción de lesiones en los tejidos circundantes a las cavidades por las que se realiza el acto.[24] Mientras que a su vez, estas agresiones cualificadas, supondrían un plus sobre la agresión sexual básica, pues la introducción de objetos a la víctima implicaría adicional y normalmente una lesión a su dignidad. Consagración legal y especial sanción de estos comportamientos que el mismo autor aplaude, por recoger de mejor forma el mayor contenido de injusto de esas conductas.[25]

Por su parte Orts Berenguer[26]hace consistir el fundamento de la incriminación, en que, en estos casos, operaría un ataque muy acentuado a la dignidad e integridad moral de la persona, de modo que estos ataques representarían una mayor humillación o sufrimiento moral de la víctima.

Ahora, en lo tocante al concepto de objeto, sobre el texto de la norma antes referida, la doctrina y la jurisprudencia española discurrió por bastante tiempo, si resultaban comprendidas o no las partes del cuerpo humano. Así Orts Berenguer,[27] junto con destacar lo laxo que resultaba el término, propugna que sólo debería tenerse por tal, a aquella cosa corpórea y material que por sus características e intención del autor, sea susceptible de sustituir de alguna forma al órgano sexual del varón. Junto a lo anterior, sin pronunciarse directa y categóricamente sobre el caso de la introducción de partes del cuerpo humano, se limita a citar la sentencia 314/1994 de 14 de febrero del Tribunal Supremo Español, que excluye los dedos de la mano. Sin embargo, habría que entender que en consideración del autor, la introducción de partes del cuerpo humano en las cavidades típicas resultaría excluida, por la referencia que este hace a la cualidad de inanimada que debería estar presente en el concepto de objeto típico por él propuesto.

Para Suarez Rodríguez[28]el concepto de objeto debía ser aquello representativo de "un sustituto psicológico del falo". A lo que se une, que este tendría que ser por su tamaño y forma, o al menos la parte que se introduzca, equivalente a un pene de proporciones normales. Con ello el autor sostiene que se excluyen cuerpos en estado líquido y gaseoso. Afirma que no pueden considerarse objeto, partes del cuerpo humano, señalando como casos que no estarían comprendidos por la figura, la introducción de los dedos o la lengua.

En este punto, sin embargo, la tesis del autor aparece inconsistente, pues los argumentos expuestos para excluir las partes del cuerpo humano resultan más acordes de seguir con el razonamiento sobre la entidad, gravedad o importancia de la introducción, y no de una exclusión de plano y en todo caso de estas formas de comportamiento. Siguiendo la misma línea argumental del autor, no se llega a entender, por qué resultaría excluido del concepto de objeto, la introducción por ejemplo, de la totalidad de una mano o un puño, o gran parte de esta.

Es posible constatar, que en el origen y consolidación de esta opinión en la doctrina y jurisprudencia de ese país, tuvo especial influencia, la circular número 2/1990 de la Fiscalía General del Estado, que definió para la persecución penal a título de introducción de objetos, que estos debieran ser cosas inanes, excluyendo la penetración distal y lingual, las que sólo podrían caer en la segunda hipótesis agravada del artículo 430, consistente en "medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios", cuando reúnan esas características. Igual influencia en el desarrollo doctrinario posterior, lo tuvo las sentencias del Supremo Tribunal Español de 26 de noviembre de 1991 y 14 de febrero de 1994, que se pronunciaron en este sentido.[29] Antecedentes citados invariablemente por los diversos autores, resultando patente su influencia en la definición restringida que se acuñó del concepto.

A su vez, surge como dato relevante, que esta autolimitación impuesta por el órgano persecutor español, no se hizo valer sobre consideraciones relativas a la posible significación literal del término, si no más bien por razones político criminales. En este sentido, la circular citada, al circunscribir el concepto a las cosas inanes, indicaba que se excluían "… penetraciones de órganos que forman parte de las relaciones sexuales socialmente aceptadas (penetración digital o lingual)…".[30]

Por un concepto amplio de objeto se pronunciaba Bajo Fernández[31]quien lo entendía en toda su amplitud terminológica, por lo que en su concepto el delito se configuraba por la introducción de "cualquier cosa u objeto distinto del pene que suponga un atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo (hombre o mujer), aunque normalmente será de la clase de objetos destinados específicamente a la excitación sexual del sujeto o susceptibles de sustituir de alguna forma al miembro sexual del varón". Mientras que Rodríguez Devesa y Serrano Gomez[32]se limitaban a señalar que objeto equivalía a cosa, con la cual criticaban la amplitud de la formula la que tildaban de inagotable, sin hacer referencia a la inclusión o no dentro del concepto de las partes del cuerpo.

La tipicidad de la introducción de objetos, se vería reformulada a partir del nuevo Código Penal Español de 1995[33]que daría una nueva fisonomía a la figura, pero que, en relación al concepto objeto no innovaría, dejando incólume las consideraciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían elaborado sobre los alcances de esta voz para definir el ámbito de la norma. De esta forma, la disposición del artículo 179 rezaba: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años."[34] Destaca en esta nueva tipificación, como la introducción de objetos resulta derechamente equiparada al acceso carnal en una misma disposición.[35]

En relación a la entonces nueva tipificación del Código de 1995, Cancio Melia[36]era de la idea, que debía esperarse por parte de la jurisprudencia una mayor concreción y elaboración del concepto, más allá de la definición que entendía por objetos las cosas inanes. Luego concordando con Orts Berenguer y siguiendo con los criterios desarrollados sobre la materia en base a la tipificación anterior, señala que no debería configurar el tipo la introducción de cualquier objeto, por el riesgo de caer en "inconsistencias valorativas evidentes." El propio Orts Berenguer argumentando en base al nuevo Código Penal, entrega un concepto de objeto, como toda cosa corpórea[37]exigiendo la concurrencia de un elemento que podríamos denominar subjetivo, al que denomina como "designio lujurioso del sujeto activo"; y otro, relativo a idoneidad física del instrumento. De este modo, será tal aquel que "venga a sustituir de alguna manera al pene, a ser una especie de sucedáneo de éste".[38]

También en relación a la nueva tipificación introducida por el Código Penal de 1995, Carmona Salgado, entiende que este sería "todo elemento material, que el sujeto activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o considere sustitutivo del órgano genital masculino". Sin hacer una referencia directa sobre la problemática de la tipicidad de la introducción de partes del cuerpo. Por otro lado, difiere de la idea de que este requiera de un tamaño o volumen corpóreo especial.[39]

Esta última tipificación se vería modificada por la reforma introducida el año 1999, en que se destaca en general, la eliminación de la boca como vía típica para realizar la introducción de objetos, limitándola a las vías anal y vaginal; la reintroducción de la denominación jurídica de violación; y la incorporación en la rúbrica del título, de la indemnidad sexual junto a la libertad como bien jurídico tutelado. Con esto, la figura pasó a señalar: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años".[40]

Argumentando en base al entonces nuevo texto legal, Begué Lezaún[41]señala al respecto, que la cualificación lo es, por la forma de ataque a la libertad sexual, el que supondría un mayor desvalor de acción y resultado que determinaría el incremento punitivo dispuesto en la norma.

Es de destacar, que este nuevo articulado no varió en lo sustancial la problemática, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria siguió la línea que afirmaba la no inclusión de las partes del cuerpo humano dentro de la voz objeto, principalmente por una interpretación restrictiva del concepto sobre el pretendido respeto al principio de legalidad. En este sentido Begué Lezaún, refiriéndose al punto, considera que por objeto se debe entender la cosa inanimada por oposición a ser viviente, la que deberá "tener forma fálica (cañones de armas de fuego, porras, etc.)."[42]

Una opinión en contrario a la que se venía desarrollando, la encontramos en Muñoz Conde[43]quien estaba por la inclusión de estas prácticas dentro del concepto objeto, y no ve razón de su exclusión, siempre que constituya una penetración equivalente a la del miembro viril, casos en que se cumpliría con el mayor disvalor por las lesiones que se pueden producir y tener un carácter más humillante para la víctima.

Es así, que sostenía con razón -según apuntábamos precedentemente- que el dedo o los dedos pueden ser utilizados como objetos, con la equivalencia mencionada, situación que se presentaría según este autor, "sobre todo cuando se introduzcan varios y aun toda la mano o el puño."

Todo esta discusión que generó la interpretación del concepto objeto y el rechazo en el legislador de la línea jurisprudencial mayoritaria que se pronunciaba por la exclusión de la partes del cuerpo humano, se tradujo en definitiva, en una solución legal expresa por la inclusión. Conforme a ello, por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, se modificó el artículo 179, correspondiendo el actual texto vigente al siguiente: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años".[44]

Esta reforma ha generado una opinión crítica en la doctrina española. Así Caruso Fontán[45]defendiendo el criterio del legislador de 1995 de omitir expresamente las partes del cuerpo, no cree ver en estas formas de comportamiento, "como ser los dedos o la lengua", hipótesis que representen el mismo riesgo de causar daño. Por otro lado, indica que el instrumento que deba usarse para la introducción, será aquel funcionalmente apto para ello, "que pueda cumplir una función sustitutiva del órgano viril." También críticamente sobre esta modificación, Orts Berenguer y Roig Torres, se refieren a ella como "un despropósito, como antes decíamos, fruto de una política criminal marcada por preocupaciones moralizantes y electoralistas."[46] Sin embargo, con posterioridad Orts Berenguer, en una posición menos reacia, afirmaría que esta reforma tendría el lado positivo de permitir el mismo tratamiento penal de acciones de igual significación sexual. De este modo, el mismo diría que "el cunnilingus tiene idéntica consideración penal que la felación."[47]

Por otro lado, Morales Prats y García Alberó, reconocen que de acuerdo a la anterior regulación, la consideración de los dedos o la lengua, no violentaban el tenor literal posible del concepto objeto. Entendiendo ahora, que por miembro corporal, deberá considerarse aquel que por sus condiciones sea típicamente relevante, y lo será, si funcionalmente puede ser introducido como un pene u objeto en cuanto a su capacidad de introducción, no bastando el simple contacto entre las vías de introducción y los órganos. En conformidad a esto, señalan que "no bastará por ello, tratándose de dedos o manos, con el simple contacto con los órganos sexuales exteriores femeninos, sino que habrá que constatar una efectiva introducción en la vagina, lo mismo que habrá que constatar una efectiva introducción en el recto".[48]