El principio de racionalidad y humanidad de las penas es también llamado principio de proscripción de la crueldad, y se le ha considerado en la actualidad como el pensamiento central de la ejecución penal (24) y uno de los límites primordiales en un Estado democrático (25). Según los postulados de este principio, se rechaza por cruel toda sanción penal que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto como lo es la pena de muerte. Se debe buscar una pena humanitaria en el sentido que se ejecute sin crueldad ni sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los lineamientos del Derecho de los derecho humanos (16). Se rechaza aquellas sanciones penales que buscan mantenerse hasta la muerte de la persona. Toda consecuencia jurídica debe terminar en algún tiempo pero nunca debe rebasar más allá de la vida del penado ni ser perpetua, ya que implicaría admitir la existencia de una persona innecesaria (27). El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre la inconstitucionalidad de la normatividad antiterrorista (Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, normas complementarias y conexas), sobre este principio ha señalado que de ""las exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación" como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad" (28). Es importante referirse a los instrumentos internacionales como las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (29), Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (30) o el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (31) que están orientadas a garantizar que toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La dignidad del individuo es el límite material que debe respetar un Estado democrático (32), "lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ellos se opone el respeto de la dignidad de todo hombre -también del delincuente-, que debe asegurarse en un Estado para todos" (33). El respeto por la dignidad humana adquiere vital importancia, así el Tribunal Constitucional señala que "comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación" (34)35 Es evidente que la pena de muerte no soporta un análisis desde el ángulo del principio de racionalidad y humanidad de las penas frente al que se encuentra claramente enfrentado. Esto se hecho evidente en el caso del reciente ahorcamiento de Sadam Husein, en el que incluso el secreto del ajusticiamiento debe hacer meditar a los partidarios de la pena de muerte sobre las condiciones en que se ejecutó la pena de muerte (36).
4.4 Principio de proporcionalidad y pena de muerte.
La llamada prohibición en exceso (37), consiste en la búsqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado, la sociedad y el imputado. Constituye un principio básico respecto de toda intervención gravosa de este poder, directamente a partir del principio del Estado de Derecho (38). Así, "La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes" (artículo VIII del Título Preliminar, Código Penal). Considera que la pena debe ser adecuada al daño ocasionado por el agente, según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado (39). El Anteproyecto de la Parte General del Código Penal del 2004 (artículo VIII, segundo párrafo, Título Preliminar) reconoce este principio al señalar que "la pena y la medida de seguridad se impondrán, según sea el caso, de acuerdo a los principios de proporcionalidad (…)". El Tribunal Constitucional señala que este principio "impone al legislador (…) que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer" (40). Se complementa con el principio de culpabilidad ya que limita la pena a la proporcionalidad de la culpabilidad (41). La intervención del poder penal no puede generar más "daño" -entiéndase pena- que el hecho concreto al cual responde. La ilicitud puede reflejarse bajo la relación del hecho concreto (delito) y la respuesta punitiva estatal (pena), y esta relación sólo se admite como admisible si es proporcionada. Se entenderá proporcionada cuando "la reacción penal (tomadas todas las circunstancias y el principio de mínima intervención) logra un balance positivo frente al daño causado por el delito, siempre dentro de un máximo admisible de violencia por la conjunción de otros principios (…). La idea proporcionalidad presupone que se ha usado la pena como último recurso y que se logra satisfacer la necesidad que constituye su único fundamento (si no caemos en el marco de la pena inútil, que no es admisible). Dentro de ese marco estrecho, proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena, es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia" (42). En definitiva, podemos concluir afirmando que la aplicación de la pena de muerte no guarda ningún sentido de proporcionalidad, sino más bien fines de venganza estatal y falta de utilidad en la pena (43).
Análisis de los proyectos de ley ante el examen de razonabilidad y proporcionalidad
Durante la primera legislatura 2006, se han presentado cuatro proyectos de ley (164/2006-CR, 281/2006-PE, 282/2006-CR, 669/2006-PE) con la finalidad de modificar el artículo 140º de la Constitución así como distintas normas penales. Tres de ellos han sido presentados como respuesta al problema de violencia sexual contra menores de edad y uno a fin de reforzar la legislación antiterrorista.
El examen de razonabilidad y proporcionalidad se emplea siempre que existe una norma diferenciadora que no responda a ninguna de las razones contempladas en la Constitución en el artículo 2.2 (discriminación), pues éstas per se son inconstitucionales, a fin de evaluar si la norma es constitucional o inconstitucional.
Como se presenta en todos los casos, las propuestas legislativas buscan implementar una normativa diferenciadora en el sentido que buscan que se aplique para ciertos supuestos la pena de muerte como sanción penal. Las razones que motivan estas propuestas no están contempladas dentro del artículo constitucional señalado, por lo que es necesario someterlas al examen a fin de poder analizar si la propuesta es constitucional o inconstitucional.
Cabe señalar que el test se desarrolla a través de análisis por etapas: la primera de ellas es determinar si existe una relación entre el medio propuesto y los objetivos planteados, la segunda es determinar si la medida es indispensable o necesaria, la tercera corresponde a determinar si es la menos gravosa de todas las medidas, y, por último, si la limitación del derecho es una medida equilibrada entre el perjuicio del derecho y el beneficio que se busca alcanzar. La norma será sujeta a evaluación en este orden de etapas debiendo aprobar cada una para ser evaluada por la siguiente, de lo contrario la norma será inconstitucional.
Si bien esta evaluación se desarrolla sobre normas ya dictadas y no potenciales normas, este análisis busca determinar si estas propuestas, en caso de materializarse, constituirían normas inconstitucionales.
Proyecto de Ley Nº 164/2006-CR: Modificación del artículo 140º de la Constitución.
El proyecto de Ley presentado por la Congresista Lourdes Alcorta Suero, de Unidad Nacional, propone modificar el artículo 140º de la Constitución Política del Perú incorporando "la violación de la libertad sexual de menores de nueve años y de discapacitados físicos y mentales así como de mayores de nueve y menores de dieciocho años siempre que se cause la muerte de la víctima".
Iniciando con la primera etapa del test por el cual se mide si la propuesta tiene relación con el objeto de la norma, en el caso del proyecto de ley sí existe una relación entre la propuesta y los objetivos, pues a través de la aplicación de la pena de muerte se busca disuadir las violaciones sexuales a menores al sancionarlas con la pena más grave.
En segundo lugar, se debe determinar si la medida es necesaria o indispensable, en ese sentido es necesario tener en cuenta que respecto al tema de violación a la libertad sexual de menores las penas ha sido reciente y constantemente modificadas, para aplicar a este delito las penas más severas; actualmente, la sanción más alta es la cadena perpetua, la misma que ha sido poco efectiva debido a la dificultad de aplicación por las pocas denuncias presentadas o la presentación de estas al Ministerio Público e incluso la aplicación con severidad por parte de los jueces.
Lo cierto es que existe una normativa muy severa que sanciona esta conducta, buscando prevenirla y reprimirla y el problema es la aplicabilidad de la misma.
Siendo así, la medida planteada es innecesaria para obtener el objetivo planteado, pues el problema o la insuficiencia no es de carácter normativo, siendo esa la razón por la que puede considerársele irrazonable y desproporcional, siendo potencialmente inconstitucional. Asimismo, carece de sentido seguir analizando la propuesta legislativa, pues la inconstitucionalidad es manifiesta en su carencia de necesidad.
Proyecto de Ley Nº 281/2006-PE: Modificación del artículo 140º de la Constitución.
Igualmente, el Proyecto de Ley Nº 281/2006 fue presentado por el Poder Ejecutivo propone la modificación del artículos 140º de la Constitución señalando que la aplicación de la pena de muerte también podrá darse en los casos de "violación sexual de menor de siete años de edad seguida de muerte". Nuevamente debemos analizar si la propuesta se encuentra ligada al objetivo que busca, es decir combatir las violaciones sexuales de menores y propone para ello sancionar esta conducta con la pena de muerte. Evidentemente, el proyecto de ley y el objetivo que persigue se encuentran relacionados. Segundo, si realizamos un análisis de la necesidad de la medida, cabe señalar nuevamente que a la fecha existen sanciones sumamente severas que regulan el delito de violación sexual de menores de edad, siendo la más alta de ellas la cadena perpetua, es por esa razón que discutir la ausencia de severidad no se presenta en el caso sino la efectividad en cuanto a la aplicación y si es posible controlar mediante sanciones penales un problema social. El aumento de las sanciones penales en cuanto a este delito no ha significado una reducción del delito, por lo cual no se evidencia ninguna necesidad de seguir incrementando la magnitud de las sanciones. Por estas razones, es innecesaria esta medida y por ende inconstitucional al no justificar la medida violentadota.
Proyecto de Ley Nº 282/2006-CR: Modificación del artículo 140º de la Constitución y el artículo 173–A y 173-B del Código Penal.
Evidentemente, la medida propuesta por la bancada aprista se encuentra relacionada con su objetivo, es decir la propuesta de la aplicación de la pena de muerte busca combatir la ola de violaciones sexuales a menores de edad que se presenta en este momento, tal como se revela de la redacción de su propuesta de modificación del artículo 140º de la Constitución que pide la aplicación de la pena de muerte para el caso "de violación sexual de menor de siete años de edad seguida de muerte". Asimismo, también solicita las modificaciones penales del artículo 173º A y B regulando que "si… causa la muerte de la víctima, que tenía menos de siete años de edad, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la condena será de muerte" o "si causan lesión grave a la víctima, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua".
Nuevamente afirmamos que si bien, existe una problemática social ante el aumento de las violaciones sexuales exponiendo gravemente a menores de edad, no podemos negar que esta situación no ha pasado desapercibida, pues el incremento en las sanciones penales ha ido de la mano con el tema, lo que evidencia que el Estado no ha estado de brazos cruzados y si ha manifestado una forma de acción represiva frente a ello. Pero la ineficacia de estas medidas demuestra una vez más que la solución a esta problemática no pasa meramente por un aumento de las penas (ni siquiera con aplicar la pena capital) sino que existen otros elementos a fin de combatir ciertos delitos que pueden responder a una sintomática social distinta. Siendo esta una razón extra jurídica y extra penal, no amerita un incremento de la sanción por este delito sino todo lo contrario combatirlo con la eficacia de las sanciones ya existentes y otros recursos sociales.
Proyecto de Ley Nº 669-/2006-PE: Modificación de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del Decreto Ley Nº 25475 y el artículo 316 del Código Penal.
Este último proyecto el 10 de enero de 2007 fue rechazado por el Pleno del Congreso, mas no por eso se dejará de aplicar el test de razonabilidad y proporcionalidad.
Este proyecto de Ley busca exacerbar las sanciones penales para el delito de terrorismo en una serie de sus diferentes modalidades, entre ellas aplicar efectivamente la pena de muerte, tal y como lo recoge la Constitución de 1993 (hecho que sería contrario con nuestras obligaciones internacionales suscritas a las Convención Americana).
Las modificaciones por las que apuesta el proyecto de Ley eran:
La imposición de la pena no menor de treinta años sancionando el tipo base de terrorismo.
En los casos cuya pena era cadena perpetua se propone variarla a pena de muerte, así como en los casos cuya sanción era de treinta años, la pena propuesta sería cadena perpetua; por último, los que estaban sancionados con veinticinco años, se propone elevarlos a treintaicinco.
En los casos de colaboración con el terrorismo, se propone elevar la sanción de veinte a treinta años de pena privativa de libertad.
En los casos en que la imputación es por la pertenencia a un grupo terrorista, la sanción correspondiente ha sido elevada de veinte a treinta años.
En cuanto a la instigación al terrorismo, las penas fluctuaban de doce a veinte años, en el proyecto se propone que se eleven de quince a veinticinco.
En lo concerniente a la obstaculización de acción de la justicia, las penas fluctuaban entre cinco ni mayor de diez años; el proyecto propone que éstas se eleven de ocho a quince años.
Otra variación que propone el proyecto es que en todos los casos de reincidencia, la pena de muerte se deberá aplicar.
Por último, en cuanto a la modificación del Código Penal, en el delito de apología al terrorismo, se propone incrementar los parámetros de pena de 6 a 12 años, a 10 a 15 años.
Si bien el proyecto de Ley se encontraba relacionado con el objetivo que se planteó (la lucha contra la subversión), cumpliendo así la primera etapa; lo cierto es que al momento de valorar la necesidad de esta medida, en un escenario en el que nos encontramos de mayor estabilidad, en el cual la legislación actual (Decreto Ley Nº 25475, Decretos Legislativos Nº 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927), con la que se rigen los procesos por terrorismo ha demostrado ser plenamente eficaz y en concordancia con un respeto al derecho a un debido proceso, habiendo subsanado las graves violaciones a éste que se presentaron durante el gobierno autoritario de Alberto Fujimori.
Este hecho demuestra la carencia de necesidad en la medida y más aún en buscar una aplicación real de la pena de muerte para los casos de terrorismo, lo que vulnera flagrantemente el derecho fundamental a la vida, haciendo inconstitucional a esta iniciativa.
Conclusiones
Muy a pesar de la equívoca redacción del artículo 140º de la actual Constitución Política, en la actualidad, el único supuesto que admite la posibilidad de sancionar con la pena capital la comisión de un delito en el Perú, sigue siendo el de traición a la patria en caso de guerra exterior.
Los tratados internacionales de derechos humanos afirman el derecho a la vida y son la mayor expresión de la consolidación de una tendencia mundial y total de abolición de la pena de muerte. }
Los Convenios suscritos por el Estado peruano lo obligan a no ampliar las causales de aplicación ni ha restablecer la pena de muerte.
El argumento de la eficacia de la pena de muerte no ha sido probado empíricamente como medio reductor de la criminalidad y por el contrario hay evidencias que demuestran que no hay una relación directa entre aumento o severidad de las penas e índices de delincuencia.
El argumento de la eficacia de la pena de muerte busca la inocuización del sujeto, lo que resulta incompatible con el principio de dignidad humana. A ello debe agregarse la posibilidad de errores judiciales que no han sido extraños a la experiencia en nuestro país.
Los proyectos de ley presentados ante el Congreso de la República para ampliar los supuestos de aplicación de la pena de muerte resultan innecesarios, toda vez que existe una legislación penal que actualmente sanciona con penas privativas de la libertad muy severas dichas conductas delictivas, las cuales no habiendo resuelto la existencia de tales delitos pone en evidencia que la causa de dichos fenómenos delictivos debe ser enfrentado con otro tipo de instrumentos.
Lima, febrero de 2007
Bibliografía
1 Rubio Correa Marcial Estudio de la Constitución Política de 1993, tomo 5 pag.156.Fondo editorial PUC, 1999.
2 Sentencia del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional Nº 003-2005-PI/TC del 9.de agosto de 2006 3 Ibid Op cit.4 Sentencia del tribunal Constitucional Nº 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005
5 Maurach/Zipf: Derecho penal, Parte general, t. I, Astrea, Bs.As. 1994, pp. 5-6. Vid. Jescheck/Weigend: Tratado de derecho penal, parte general, 5° ed., 2002, pp. 11-12.6 Mir Puig: Introducción a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 114.
7 Bustos: Obras Completas v. l, Lima 2004, p. 546.8 Bacigalupo: Principio de derecho penal, parte general, 2° ed., 1990, p. 17.9 Muñoz Conde/García Arán: Derecho penal, parte general, 5° ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 70.10 Berdugo; Lecciones de derecho penal, parte general, ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 23.11 Bustos: ob. Cit., I, 2004, p. 523.12 Esto no implica admitir que la teoría de la retribución sea el fundamento de la pena (Vid. Sentencia del Tribunal Constitución de 21 de julio de 2005, Exp. 0019-2005-PI/TC, fundamento 37). No obstante, en el Derecho Penal actual se insiste en justificar que la pena es necesaria ("La necesidad de la pena es un dato fáctico que aporta al conocimiento empírico (…). Su necesidad
a un hecho real": García Pablos de Molina, 2000, p. 121), ya que, sin ella la convivencia humana sería imposible. Por ello, se afirma -según una muy conocida frase del proyecto alternativo alemán-, que es una "amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como los hombres" (Berdugo: ob. cit., 1999, p. 24. Vid. Muñoz Conde/García Arán: ob. cit., 2002, p. 47).
13 Walter Kargl: Protección de bienes jurídicos mediante protección del derecho. Sobre la conexión delimitadora entre bienes jurídicos, daño y pena en La insostenible situación del derecho penal, 2000, pp. 57 y ss.
14 Bacigalupo considera que no se tratan de teorías propiamente dichas, sino de principios o axiomas legitimantes, debido a que su función en la Ciencia del Derecho Penal es la de fundamentarlo en último término. "Por tanto, las "teorías" de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el "ser" de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de la pena?" (2004, p. 31). Para Binder, "la pregunta es, entonces, ¿cuándo el Estado puede ser violento? Ésa es la formulación más clara de la interrogación sobre el fundamento de la pena y el verdadero contenido de una "teoría de la pena", si es que ella puede ser construida (aunque el nombre "teoría" de la pena es impropio porque un conjunto de razones que justifiquen su aplicación no constituye una teoría). ¿Es posible hallar razones que justifiquen la violencia del Estado?" (Binder: Introducción al derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As. 2004, p. 47).
15 Fernández Muñoz, 1993, p. 49. "Intimidar a los demás con el fin de que se abstengan de delitos similares; por ello se acepta la muerte del reo. He ahí la pena de muerte fundada en razones de utilidad y no de justicia" (Idem). 16 Cfr. Fernández Carrasquilla: Derecho penal fundamental, introducción, teoría del delito; t. II, Temis Bogota, 1989, p. 85; Roxin: Derecho penal, parte general, t.1, Civitas Madrid, 1999, p. 91, num. 25.
17 Bustos: ob. cit, I, 2004, p. 527. Cfr. Bustos/Hormazábal I, 1997, p. 48.
18 Zúñiga Rodríguez, Laura: Acerca del triste debate de la pena de muerte en el Perú en www.unifr.ch/derechopenal/tribuna/suniga_penamuerte.pdf (citado 7 de febrero 2007).
19 Ulloa Díaz/ Ulloa Gavilano: La pena de muerte para los delitos de violación sexual contra menores de edad. A propósito del proyecto de ley N° 13389 del Perú en http://www.derechopenalonline.com/derecho.php (citado 7 de febrero 2007).20 Para Percy García"el incremento de penas no genera necesariamente una mayor intimidación del delincuente. Por ultimo, la lógica intimidatorio no se le podría aplicar a los llamados delincuentes inintimidables, a los que la mayor severidad de las penas no produce ningún efecto disuasivo" (¿Otra vez pena de muerte? en http://www.unifr.ch/derechopenal/tespe/penamuerte/penamuerte_percy.pdf (citado 7 de febrero 2007).
23 Zaffaroni/Aliaga/Blocar: Derecho penal, parte general, Ediar, Bs.As., 2000, p. 56.
24 Jescheck/Weigend: ob.cit, 2002, p. 30.
25 Mir Puig: Derecho penal, parte general, 7° ed. BdeF , Montevideo/Bs.As., 2004, p. 131, num. 59.
26 Fernández Carrasquilla: ob.cit., II, 1989, pp. 42-43.
27 Zaffaroni/Aliaga/Slokar: ob.cit., 2000, p. 125.
28 Num. 182, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC.
29 Aprobadas por el Consejo Económico y Social el 31 de julio de 1957 (resolución 663 CI, XXIV).
30 Aprobadas por la Asamblea general mediante resolución 45/113 por recomendación del Octavo Congreso.31Resolución 43/173 de 9 diciembre de 1988.
32 Cf. Garcia, Percy: ob.cit.
33 Mir Puig: ob.cit., 2004, p. 132, num. 62.
34 Num. 187, in fine, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC.
35 Para Caro John, "la pena de muerte elimina toda relación jurídica posible, porque al acabar con la vida de la persona ¿qué juridicidad puede haber detrás de una práctica estatal que contradice el "fin supremo… del Estado", cual es, "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad", tal como lo establece el Art.1 de la propia Constitución Política?. Y precisamente aquí radica la falla estructural advertida en líneas anteriores, porque un Estado que se identifique con la defensa de la persona no puede utiliza a la propia persona como "carne de cañón" para evitar la impunidad de los delitos. Dicho de otro modo: ¡El paredón no es acorde con el Estado de Derecho!" (Caro John, José Antonio: Pena de muerte: una practica estatal ilegitima y anticuada para nuestro tiempo en http://www.unifr.ch/derechopenal/tribuna/CaroJohn-penamuerte.pdf (citado 7 de febrero 2007).
36 Vid. Hurtado Pozo, José: Debate sobre la pena de muerte en el Perú y ahorcamiento de Sadam Husein en http://www.unifr.ch/derechopenal/tribuna/pmuerte_jhp.pdf (citado 7 de febrero 2007).
37 Maurach/Zipf : ob.cit. I, 1994, p. 110.
38 Idem.
39 Pérez Pinzón: introducción al derecho penal, 3° ed. Forum Pacis, Ibague, 1996, p. 90.
40 Num. 197, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC.
41 Mir Puig, 2004, p. 136, num. 73. Maurach/Zipf I, 1994, p. 11.
42 Binder: ob. cit., 2004, pp. 192-193.
43 "La pena de muerte no es mas que una adición irracional de un mal a otro mal" (García C., Percy: ob.cit.).
Autor:
Walter Alban Peralta
Ronald Gamarra Herrera
Carlos Rivera Paz
Felipe Villavicencio Terrero
Enviado por:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
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