Analisis juridico sobre los efectos de la posesión provisoria

Análisis Jurídico sobre los efectos de la posesión provisoria

La desaparición de un individuo por un tiempo determinado que dé lugar al supuesto que realmente ha fallecido por los indicios que se tienen, da a luz una institución netamente jurídica conocida como "muerte presunta" la misma que a petición de parte de quienes tengan interés en ello se hace necesaria e imprescindible para normalizar un hecho que afecta al patrimonio y la relación con terceras personas. Esta declaratoria la efectúa un juez de lo civil

Cumplidas todas las formalidades previstas por el código civil para la declaratoria en mención se da origen a tres fases : período de la mera ausencia, período de la posesión provisional y período de la posesión efectiva de los bienes del desaparecido.

El primer período que abarca un lapso comprendido entre 6 meses y 3 años se relaciona al cuidado de los bienes del desaparecido.

El segundo, que se inicia con el decreto de la posesión provisional de los bienes patrimoniales y puede finalizar con la reaparición de quien se creía desaparecido o, a su vez, con el conocimiento cabal de que se dio efectivamente la muerte real, en cuyo caso finaliza todo este proceso de declaratoria de muerte presunta.

El periodo que nos es de interés, es el de la posesión provisional que puede dictarse dentro de los tres años subsiguiente al día de que se tuvo conocimiento de los últimos indicios del desaparecido. Si relacionamos el tiempo previsto en este período con el del primero, es claro que la ley da un margen considerable para dar posibilidad a que el desaparecido aparezca, o a su vez, se confirme la muerte real, y de esta manera satisfacer los requerimientos de índole legal y económica de terceros y que tiene directa relación con el patrimonio de quien desapareció.

Ahora, ¿quiénes pueden solicitar esta declaratoria de muerte presunta ? Indudablemente serán aquellos llamados por la ley, denominados herederos presuntivos, y que son los referidos en el art. 71; herederos testamentarios o voluntarios; y, herederos forzosos o legitimarios, aquellos designados por autoridad de la ley y que siendo determinados por ella pueden aún estar en contra de la voluntad del testador y que debe ser respetado ( art.1227 c.civil) Estos herederos son los hijos y los padres del causante.

Para ello, en los términos del art. 70 debe procederse a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y a la vez el llamado judicial (notificación en Registro Oficial) a potenciales herederos del causante. Este es el primer efecto de la posesión provisional.

Luego la autoridad concederá la posesión provisoria a todos los herederos presuntivos. Este es el segundo efecto de la posesión provisional.

Merece señalarse de antemano que la sociedad conyugal es el régimen legal de bienes del matrimonio celebrado de conformidad con lo que disponen las leyes del Ecuador, por el hecho de que se constituye por el solo ministerio de la ley,( lo cual no obsta para que se pueda coexistir con otras modalidades) como es el convenio dado entre los contrayentes, por resolución judicial o por disposición de la ley

En caso de que el desaparecido haya estado vinculado matrimonialmente, su desaparición y posterior decreto de posesión provisional, definitiva y de muerte presunta afecta a la sociedad conyugal de la cual formaba parte, en el supuesto que estaba bajo este régimen y no otro de excepción. Con el decreto declaratorio de posesión provisional, la sociedad conyugal se disuelve, cumpliéndose de esta forma el tercer efecto de la posesión provisoria. La fecha de la disolución conyugal será la misma de la establecida para la presuntiva de muerte, y el patrimonio existente será el mismo que se haya tenido hasta esa fecha, esto es los bienes, derechos y acciones habidos del desaparecido a esa fecha.

De igual manera, con el decreto de posesión provisional y de conformidad con lo dispuesto por el Art 328 numeral 3º se procede a la emancipación legal de los hijos, dicho en otros términos, la liberación de los hijos de la patria potestad o los derechos que tienen los padres sobre los hijos no emancipados. Cuarto efecto de la posesión provisional.

Una vez concedida la posesión provisional, implica una serie de hechos como es la elaboración o levantamiento de un inventario solemne de los bienes, o la verificación y revisión de uno existente, así como la responsabilidad legal de representar a la sucesión en acciones y defensa contra terceros. .Se dice solemne porque requiere de actos especiales que den validez a la figura jurídica.

Durante el período de la posesión provisoria, no les es permitido a los herederos presuntos la venta de bienes inmuebles ni gravar sobre ellos, salvo caso que el hecho amerite por causa necesaria o utilidad evidente a criterio del juez. aunque sí los bienes muebles siempre y cuando se haya oído al Ministerio Público, previa autorización judicial y mediante modalidad de pública subasta.

CONCLUSION

La posesión provisional es el otorgamiento temporal de la tutela judicial en una causa principal pendiente o inminente relacionada con el derecho cuya tutela se pretende. El otorgamiento temporal de la tutela judicial tiene por objeto asegurar la satisfacción futura del derecho cuyo reconocimiento judicial se insta.

Las medidas cautelares siempre son acordadas por un órgano jurisdiccional.

El órgano jurisdiccional acuerda medidas cautelares en los casos siguientes:

• Cuando concurren razones de urgencia o existe riesgo inminente y ello con el fin de asegurar o salvaguardar un derecho o regular una situación.

• Cuando se presume razonablemente la existencia de un derecho cuya tutela es objeto de la medida cautelar.

Análisis Jurídico: las personas jurídicas de Derecho Privado y de Derecho Público

LA PERSONA

Etimológicamente, el vocablo persona proviene de las voces latinas per sonare que significan sonar mucho o resonar; por esa razón, en la Roma antigua, con la palabra "persona", se hacía referencia a la máscara o careta con la que el actor cubría su rostro en el escenario a efecto de dar resonancia y potencia a su voz; más tarde, por un tropo del idioma, "persona" vino a ser ya no la máscara o careta sino el actor enmascarado y luego el rol que éste desempeñaba durante su actuación escénica, es decir, el personaje.

Posteriormente, la voz "persona" fue adoptada por la terminología jurídica para aludir al sujeto dotado de representación propia en el derecho; más tarde, se desplazó del ámbito jurídico a la vida cotidiana, para referirse a la función o papel que desarrollaba cada individuo en la sociedad, por ejemplo: la "persona" del acreedor, la "persona" del deudor para indicar, como se dice, la función, la calidad o la posición del sujeto; o sea, el papel de acreedor, de deudor que, en los casos señalados, desempeñaban dichos individuos en la vida comunitaria.

Así como un actor podía desempeñar distintos roles y, en consecuencia, usar varias máscaras, para los romanos existió el homo plures personae sustines, con lo cual enfatizaban los diferentes roles asumibles por el hombre en la sociedad, cada uno de los cuales entrañaba un conjunto de derechos y obligaciones especiales provenientes de sus respectivas relaciones sociales y jurídicas.

Tiempo después, en un proceso gradual evolutivo se pierde toda connotación de función, calidad o posición del sujeto hasta llegar a un punto en que el término "persona" se identifica totalmente con el de ser humano, sin importar el papel que éste desempeñe en la convivencia social, por cuya razón, en el lenguaje común, actualmente hombre y persona con frecuencia se usan como sinónimos.

Así, en el ámbito jurídico hoy se entiende por persona todo ente físico o moral capaz de asumir derechos y contraer obligaciones, por cuya razón este vocablo se utiliza lo mismo para aludir a los seres humanos que a las asociaciones de éstos, a las organizaciones que los agrupan, y a las instituciones creadas por ellas; por ejemplo; el Estado ecuatoriano es considerado como persona, como lo es también el municipio de Loja al igual que el Banco Central, la Asociación de Bancos de Ecuador, el Banco Nacional de Fomento, Petroecuador etc etc.

PERSONA FÍSICA Y PERSONA MORAL

Lo antes expuesto habla de la existencia de varias clases de personas; en efecto, a la luz de la ciencia jurídica podemos distinguir las personas físicas, de las morales o jurídicas; a unas y a otras se les pueden imputar derechos y obligaciones; la persona física es un ser humano, la persona moral o jurídica, en cambio, es un ente de creación artificial, con capacidad para tener un patrimonio, adquirir derechos y contraer obligaciones; por ello, como explica García Máynez: "La persona moral posee derechos subjetivos y tiene obligaciones, aun cuando no pueda por sí misma, ejercitar los primeros ni dar cumplimiento a las segundas. La persona jurídica colectiva obra por medio de sus órganos. Los actos de las personas físicas que desempeñan la función orgánica en las personas morales, no valen como actos de las primeras, sino de la persona colectiva"

La idea de persona moral surge con precisión en la Edad Media en el concepto de "persona ficta" desarrollado en la primera mitad del siglo XIII por Sinibaldo de Fieschi; posteriormente Inocencio IV (1243-1254), usa el termino para distinguir a la persona física, individuo con cuerpo y espíritu, de otro ente que también asumía derechos y obligaciones pero carente de alma y cuerpo, al que se consideró "persona ficta". A diferencia de la persona física, la ficta no podía ser sujeto de excomunión ni interdicción: " (derecho canónico)

Más tarde, en el siglo XVIII, Hugo Grocio hace notar que aun cuando un hombre no pueda tener sino un solo cuerpo natural, puede convertirse en cabeza de varios cuerpos morales o comunidades;

Federico Carlos de Savigny, uno de los fundadores de la escuela histórica del derecho, para quien el alma del pueblo no es una expresión metafórica, sino una entidad real, aunque misteriosa, de la cual dimanan todos los fenómenos de cultura, sostuvo la existencia de diferentes tipos de personas morales: "Por una parte hay personas sociales (la nación) que no son un agregado de individuos, sino verdaderos seres naturales, dotados de conciencia; y, por otra, las personas jurídicas que son seres ficticios, sujetos artificialmente creados por y para el derecho positivo, pues la idea primitiva y natural de persona coincide con la de individuo."

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS MORALES

Entre las diversas clasificaciones de las personas jurídicas o morales se encuentra la que las agrupa en públicas y privadas.

La importancia práctica de esta clasificación es indiscutible. Si la persona es pública sus actos son regulados por el derecho público, principalmente por el derecho administrativo, desde el punto de vista de la forma, del contenido y de su fuerza ejecutoria, y además del control jurisdiccional. Otra consecuencia de significación es la relacionada con la posibilidad del ejercicio del poder disciplinario sobre los funcionarios y empleados de la persona pública.

Frente a la clasificación bipartita de las personas jurídicas ha surgido con fuerza la clasificación tripartita que las agrupa en personas de derecho privado, personas de derecho público, y personas de derecho social.

La clasificación tripartita predica obviamente que las personas jurídicas no son todas de la misma naturaleza, porque unas se forman en los moldes del derecho privado, como las sociedades civiles y mercantiles; otras, como las sociedades de producción rural y los sindicatos, se conforman en los clisés del derecho social que incluye al derecho agrario y al del trabajo; en tanto que los partidos políticos, los órganos constitucionales autónomos, los establecimientos públicos, los organismos descentralizados, los entes autárquicos y las sociedades nacionales de crédito se acuñan en los troqueles del derecho público.

De esta suerte, a las personas jurídicas creadas como asociaciones y sociedades civiles o mercantiles y, por ende, conforme al derecho civil o al mercantil, que son ramas del derecho privado, se les considera como personas de derecho privado.

Por su parte, las sociedades de producción rural se constituyen de conformidad con las disposiciones del derecho agrario; en tanto que los sindicatos obreros se configuran de acuerdo con las disposiciones del derecho del trabajo; como el derecho agrario( no existente en Ecuador como tal) y el del trabajo forman parte del derecho social, tales instituciones son consideradas personas morales o jurídicas de derecho social.

En el derecho comparado, se suelen catalogar como personas de derecho público las constituidas de acuerdo con las normas del derecho constitucional y del derecho administrativo, como ocurre con el Estado, con el Municipio, entre otros.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Por personalidad jurídica se puede entender la investidura, equivalente a la antigua máscara, configurada por el derecho positivo, atribuible a cualquier corporación o colectividad jurídicamente organizada, a condición de tener aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.

La personalidad jurídica o moral, no es más que la atribución, por el ordenamiento jurídico, de derechos o de obligaciones a sujetos diversos de los seres humanos, circunstancia ésta que nos permite afirmar que las personas jurídicas son, en estricto sentido, un producto del derecho, y sólo existen en razón de él, sin su reconocimiento, nunca tendrán personalidad moral las colectividades; no son entes con existencia material, o corpórea, son el producto abstracto del derecho que permite a comunidades jurídicamente organizadas cumplir los objetivos señalados por sus miembros.

PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO

Como dejamos sentado, el Estado no es la única persona de derecho público. La descentralización y la reforma políticas, la descentralización administrativa y los nuevos esquemas de división y depósito de funciones del poder público han dado lugar a la aparición de otras personas de la misma naturaleza jurídica del Estado; así, merced a la reforma y a la descentralización políticas se ha reconocido en el derecho comparado el carácter de personas de derecho público, tanto a partidos políticos como a entidades autónomas, consejos provinciales municipios y juntas parroquiales. (LOAFIC art. .383 señala los organismos que pueden ser considerados públicos, para efectos de control estatal)

Asimismo, al impulso de las corrientes doctrinarias actualmente imperantes en el derecho constitucional, emergen en diversos países los órganos constitucionales autónomos cuya aparición pone en jaque a la antigua división tripartita de depositarios de poderes o de funciones, al agregar a los tradicionales órganos legislativo, ejecutivo y judicial, el electoral y aún el fiscalizador o contralor, (control y transparencia ) así como al postular la plena autonomía de otras instituciones como la banca central, y el ministerio público.

De la misma manera, con apoyo en los principios de la descentralización administrativa por servicio, se ha conferido personalidad jurídica propia al establecimiento público como es el caso de Francia, al ente autárquico o autónomo en Argentina, al organismo autónomo en España, al ente autónomo y al servicio descentralizado en Uruguay, y al organismo descentralizado en México; estas instituciones comparten la peculiaridad de ser personas de derecho público, por estar configuradas en sus moldes.

Desde luego, las personas morales, tienen diversa naturaleza jurídica, toda vez que las de derecho público se sujetan a un régimen exorbitante del derecho privado, por lo que, con justificada razón, Rafael de Pina hace notar: "No todas las personas morales comprendidas en el artículo 566 del Código Civil, caen bajo la regulación de las normas del derecho privado contenidas en ese ordenamiento, el Estado, el Municipio y las corporaciones de interés público en general, tienen su regulación en las leyes políticas y administrativas"

PERSONAS DE DERECHO PRIVADO

.De acuerdo con la clasificación dada por nuestra ley, las personas de derecho privado se pueden considerar en aquellas que persiguen un fin lucrativo; y, las otras, que no persiguen.

Entre las primeras tenemos a las sociedades y compañías cuya actividad está reglada hacia la consecución de lucro en favor de sus socios. De esta clasificación podemos observar si estas sociedades o empresas realizan actividad comercial o no. De estar inmersas entre las primeras señalas, quedan sujetas a las leyes de comercio (Derecho Mercantil), porque se considera que realizan actos comerciales. Las que no efectúan una actividad comercial son simplemente sociedades civiles.

Entre las personas jurídicas de derecho privado que no efectúan actividad comercial se encuentran las corporaciones y fundaciones (Título XXIX del Código Civil) . Ambas, corporaciones y fundaciones tienen un denominador común, y es aquel que las diferencia de las otras sociedades, porque su fin es benéfico, de cultura, religioso o cívico. Participando ambas de un principio ideal, existe diferencias que las da sustento, ya que la fundación basa su principio integrador en un patrimonio, son personas específicas, mientras que las corporaciones se integran por las personas asociadas. Las corporaciones se rigen por sus órganos, mientras que las fundaciones lo hacen en mérito a sus estatutos.

EL MATRIMONIO:

Iniciaremos el presente trabajo refiriéndonos en primer lugar a lo que manifiesta la ley, en el artículo 81 " Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente"

La idea conceptual de matrimonio ha estado ligada más hacia el aspecto moral, ético y religioso, considerada como una fuente de formación de los hijos, el mantenimiento y sostén de la familia desde la antigüedad, hasta el advenimiento del cristianismo que lo eleva a la categoría sacramental, como un acto de unión del hombre con la mujer, indisoluble, sagrado hasta la muerte de uno de los cónyuges.. Indiscutiblemente que la familia, siendo la célula de la sociedad requería de cánones legales para su formación y su sostenimiento a lo largo de la vida de los contrayentes. En la historia romana se ha observado que el matrimonio difería de la actual concepción, puesto que debían existir dos elementos para su celebración, uno de carácter objetivo, la convivencia conyugal u honor matrimonii que consistía en guardarse consideración y afecto entre el hombre y mujer unidos; y, un elemento subjetivo denominado affectio maritalis o voluntad de ser marido y mujer. Bastaban estos dos elementos para que el matrimonio esté dado sin necesidad de ceremonias solemnes ni presencia de autoridades civiles o eclesiásticas. Pero para ello debían los contrayentes tener capacidad connubium o facultad para llegar al matrimonio.

Con el avance de los tiempos el matrimonio se constituyó en una institución que daba soporte al linaje con prevalencia de objetivos sociales, económicos y de poder; preparado por los padres de los futuros contrayentes, selección que se hacía desde cuando eran infantes, a fin de preservar intereses, como se dijo ya, de las familias involucradas., sin interesar la parte afectiva y volitiva que pudiera darse entre los futuros esposos.

En las legislaciones civiles modernas se prevé toda la gama de situaciones que derivan de esta institución, nada fácil en esencia y objetivos, porque al matrimonio se lo considera como un contrato solemne, esto es que requiere de ciertos elementos que le otorguen plena validez como son el consentimiento y capacidad jurídica para contraerlo. El consentimiento es la libre voluntad para contraerlo, y la capacidad se traduce en la facultad de ejecutarlo, libre de impedimentos y vicios que afecten la plena validez del acto Hablamos de contrato, en realidad es un contrato sui gèneris, ya que los contratos en general, cuentan con la voluntad de las partes, y en virtud de ella pueden modificarlo de acuerdo a las necesidades y circunstancias. siempre que la ley lo permita. En el contrato matrimonial no existe esta capacidad de modificar absolutamente nada ya que la ley en este aspecto es rígida e imperativa.

Históricamente se consideró al matrimonio con un paralelismo similar al religioso, en cuanto a la indisolubilidad, pero cuando se instituyó el divorcio, automáticamente aquel principio careció de validez, por lo que en la actualidad en toda la legislación occidental se considera al matrimonio en los términos que nuestra legislación ecuatoriana prevé, la convivencia, procreación y auxilio mutuo.

En la nueva legislación ecuatoriana se da un hecho social que se lo eleva a la categoría legal que, a mi criterio muy personal, podría constituir el principio del final de la institución matrimonial, no en el sentido de rigor jurídico sino como un hecho práctico y cuotidiano. Me refiero a las uniones de hecho, (Tìtulo VI C.Civil) muy frecuentes desde tiempos remotos en nuestro medio, especialmente en la costa. y en la actualidad un fenómeno social en la juventud ecuatoriana y mundial. Si revisamos el contexto legal, la unión de facto es similar en las causas y efectos al matrimonio. Son muy frecuentes las uniones de hecho en los medios juveniles, y he podido auscultar el criterio vertido sobre el concepto de matrimonio en términos civiles. En primer lugar manifiestan la libertad para decidirse por este nuevo estado, sin barreras, obstáculos y presiones de diversa índole que obligue a las parejas a ligarse eternamente pues su criterio,( podría ser equivocado), pone en riesgo la estabilidad familiar, aunque -al decir de los jóvenes- al unirse libremente no caerían en la vorágine del divorcio, y la decisión de mantener la relación podría ser más perdurable que aquella prevista en el matrimonio, pues los elementos legales prevalecen aunque reducidos, la convivencia y el auxilio mutuo ya que la procreación pasa a un segundo plano que diera origen al fenómeno de reducción de las tasas de natalidad en el mundo, del cual el Ecuador no es ajeno . Otro aspecto es la superación de las barreras sociales, morales y religiosas que en épocas precedentes constituían una lacra para quienes de alguna manera hacían de la unión de hecho su modo de vida; de igual manera el aspecto económico en cuanto a la celebración del matrimonio que se traduce en un hecho social de importancia con un importe o carga muy costosa al cual no todos tiene acceso por circunstancias económicas, esto ha originado que fructifiquen las uniones de facto que nuestro legislador no ha hecho sino tomar la costumbre como fuente de derecho y elevarla a categoría de ley. Guardo un dato tomado de la estadística italiana, por la cual los jóvenes en un porcentaje muy alto consideran al matrimonio como institución caduca (83%). España el 58%. Quizás sea la próxima generación la que pueda darnos resultados del comportamiento legal de esta nueva institución jurídica, que, considero paralela al matrimonio en tanto se refiere al objeto y resultado de la norma., esto es con relación a los cónyuges y con respecto a los hijos.

CAUSALES DE DIVORCIO

La causal genérica es la "violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio".

Se debe, ante todo, consignar que el divorcio como una de las formas de terminación del matrimonio. Puede ser de dos tipos a saber, :el consensual, por el que las partes, de común acuerdo, acuden al juez para exponer su decisión de poner fin al matrimonio; y, el divorcio contencioso o aquel en el que una de las partes, en este caso uno de los cónyuges, ha decidido dar por finalizada la relación conyugal de matrimonio en contraposición al otro cónyuge que mantiene su deseo de conservarlo.

EL artículo 110 de la última codificación del C. Civil trae a consideración las once causales para dar por terminado el matrimonio. Y ellas son las que siguen:

1a.- El adulterio de uno de los cónyuges;

2a.- Sevicia;

3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;

4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;

5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;

6a.- El hecho de que de a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;

7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;

8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;

9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;

10a.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,

11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.

Doctrinariamente se ha agrupado en seis campos

a.- aquellas que atentan contra la fidelidad ( 1a y 6ª)

b.- injurias graves ( 2ª. y 3ª.)

c.- atentatorias a la vida e integridad física y moral (4ª, 5ª. y 7ª)

d.- que se relacionan con el estado de salud física o mental (8ª y 9ª )

e.- que tiene que ver con el estado de libertad (10ª)

f.- abandono ( 11ª)

Expliquemos todas y cada una de ellas.

– Adulterio.- conceptuada como la unión sexual de una persona casada con otra distinta de su cónyuge. Para que constituya causal de divorcio requiere

a.- que exista matrimonio, legalmente válido

b.- que la unión carnal de la persona sea con otra no cónyuge

c.-que esta relación extraconyugal sea debidamente probada o acreditada (hecho que en la práctica resulta bastante difícil de probarse) pero sí puede colegirse esta falta en el caso expuesto en el numeral 6º. del art. 110 cuando la mujer ocultó al marido su estado de gestación al momento de contraer matrimonio, y su marido haya logrado sentencia ejecutoriada por la cual se declara que el marido no sea el padre de la criatura ( Esta posibilidad constituye infidelidad de uno de los cónyuges) La causal opera solamente en el caso de que el nacimiento se de dentro del matrimonio, ya que no es el caso del hijo habido antes del matrimonio cuya existencia se ocultó al cónyuge hasta después de celebrado el mismo. Así mismo, para reputarse el nacimiento del hijo concebido antes de matrimonio, debe darse dentro de los ciento ochenta días contados desde la celebración, lo contrario se reputa como nacido dentro de matrimonio y la presunción de paternidad del marido. Además opera la causal cuando el padre haya reputado su no paternidad y se presuma que el hijo corresponde a otro hombre. Finalmente que esta exigencia sea dada debe mediar sentencia ejecutoriada que declare que la paternidad del hijo no corresponde al marido.

Sevicia.- como crueldad excesiva y malos tratos define el diccionario de RAE a la sevicia, catalogada como una de las causales del grupo de injurias graves. Esta actitud permanente de un trato desmesuradamente cruel atenta a los derechos humanos

La crueldad y malos tratos pueden ser del orden psicológico y físico o material, y que puede abarcar aún a los hijos . La prueba no puede ser única, ya que existe un pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, que en resumen dice no obra como prueba fehaciente el hecho de que se haya dado una sola vez este maltrato, lo cual hace que se colija que, esta actitud anómala debe ser habitual, acostumbrada , constante.

Injurias graves…-deben concurrir varios elementos para que esta causal opere, como es la acción y la comisión, la permanente actitud hostil y falta de armonía entre los cónyuges. Añadimos que la injuria contempla e implica la presencia de tres elementos: la acción injuriosa, la gravedad de la misma y el efecto deteriorante o corrosivo en el matrimonio.

La armonía matrimonial puede verse afectada por la constante actitud agresiva del cónyuge. La habitualidad en la falta de armonía de las voluntades de los dos cónyuges con el carácter de hostil es causa de divorcio porque rompe el esquema natural del matrimonio como institución jurídica que protege y promueve el auxilio y ayuda mutuos en un marco de respeto y consideración, entre otros de sus fines.

Amenazas graves en contra de la vida… ) Atentado contra la vida o malos tratos graves y reiterados al cónyuge o a los hijos. Muchos de los casos de violencia intrafamiliar pueden servir de base para acreditar esta causal

Tentativa…en íntima relación con la causal anterior y que cae en el campo penal, ya que es el producto materializado de la amenaza como autor o cómplice en contra de la vida del cónyuge . Al respecto existen criterios diversos sobre esta causal, unos de orden penal y otros netamente de orden civil. En el primero la tentativa es la preparación de un delito mediante actos previos que conduzcan a la perpetración, aunque en nuestra legislación se haga referencia a que el acto penal no llegue a consumarse, por ello esta causal para que sea tal debe ser previamente dictaminada por un juez de lo penal.

Actos De Corrupción…deberíamos entender el término a la luz de los principio éticos, y morales , quizá subjetivamente, porque hechos considerados brutales, aberrantes en tiempos pasados, hoy, al amparo de la libertad sexual, no son castigados y son hasta permitido por las legislaciones occidentales, por lo que resultan un tanto inaplicables. En todo caso, si la conducta del cónyuge conlleva una actitud de corromper las bases morales del otro, constituye una violación al normal desenvolvimiento de las relaciones maritales.

Enfermedad grave y contagiosa… gravedad, peligrosidad e incurabilidad son las condiciones intrínsecas de esta causal. Personalmente considero una causal deshumanizada . Hoy conocemos de tantas enfermedades graves como el VIH, que no necesariamente se contraen por las causas que conocemos y que tampoco afectan solo a los grupos LGBT. Qué decir si esta enfermedad se contrae por causa de una transfusión sanguínea, como en muchos casos se ha dado., o accidentalmente ? Sabemos de su gravedad, peligrosidad y casi incurabilidad. Sería ético que, dado un caso como el supuesto, el cónyuge enfermo sea abandonado en el momento que más necesita de su compañero ? Considero de mayor valor la solidaridad humana como cuando médicos y enfermeras arriesgan su vida para salvar a aquellos que se encuentran en grave riesgo en zonas de pandemia, no se diga tratándose de un cónyuge que se encuentra al borde de la muerte en que se espera una mano generosa que por lo menos le otorgue calor humano en momentos de la transición.

Ebriedad y toxicomanía…el efecto legal está en la habitualidad y dependencia. El alcohólico consuetudinario y el toxicómano dependiente lastimosamente jamás, dentro de ese estado, podrán coadyuvar positivamente a mantener el matrimonio, por los resultados que conocemos son desastrosos para la sociedad no se diga para el núcleo familiar.

Condena ejecutoriada…constituye causal de divorcio el hecho de que uno de los cónyuges haya sido condenado al cumplimiento de una pena de reclusión mayor

Abandono voluntario e injustificado

Es el abandono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre que no regrese a el en término de un año. Este plazo tendrá como punto de partida la notificación auténtica hecha al cónyuge que ha abandonado el hogar por el otro cónyuge.

OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CONYUGES

El Matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y una mujer, y que se unen para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente; es el texto del código civil que describe en forma general la institución matrimonial.

El hecho de unirse con un fin o varios fines, conlleva implícito un nuevo régimen entre los cónyuges. Sin perjuicio de sus derecho personales nacen otros que vinculan a la sociedad conyugal entre si y frente a terceros.

La sociedad conyugal no se constituye en una camisa de fuerza para los cónyuges, sino que contempla posibilidades a fin de acomodarse a una que proteja los bienes, derechos y obligaciones derivados del nuevo estado, esencialmente en el aspecto patrimonial. Este sistema perfectamente conceptuado y establecido recibe el nombre de RÉGIMEN MATRIMONIAL DE BIENES.

Se entiende que sobre el nacimiento de esta institución queda establecida la SOCIEDAD CONYUGAL sobre la base de igualdad de derechos y obligaciones, la designación del nuevo domicilio, la obligación de prestarse ayuda y socorrerse mientras subsista el matrimonio aunque no haya un hogar común. Pero el régimen patrimonial, por el mismo hecho que representa todos los bienes en forma cuantificada, llevan en si un valor de comercio que, lejos del amor entre parejas, se convierte en el modus operandi de las futuras relaciones maritales, y ella, frente a terceros, como ya se dijo.

Partamos del análisis del Régimen de Comunidad de Bienes.

Régimen de Comunidad de Bienes.- en virtud del matrimonio todos los bienes de los cónyuges se funde en una sola unidad, sin que tenga importancia la cantidad ni la calidad; y que se acrescente con los frutos que produzcan a lo largo de la vigencia de esta sociedad. Dentro de esta figura se pueden observar variantes en cuanto al monto de la aportación a la sociedad, a la administración de la misma etc. Es universal cuando la aportación es total, sin restricciones; y por la naturaleza de los bienes ( muebles o inmuebles) y la naturaleza del tipo adquisitivo, es decir gratuito u oneroso.

Es restringida cuando la aportación se refiere a determinados bienes, con restricción, de ahí su nombre. Y los que restan permanecen a nombre del respectivo cónyuge o aumentan, según lo estipulado.

La de mayor importancia es la denominada sociedad de gananciales donde los bienes de cada cónyuge se mantienen independientes de la sociedad, la que se apropia cuando aquellos producen sus frutos y hay adquisiciones posteriores, Es la modalidad adoptada por nuestra legislación.

Régimen de Separación de Bienes.- en esta clasificación no existe la masificación de los bienes de los cónyuges , es decir cada uno de ellos mantiene su dominio sobre los bienes que le pertenecían antes del matrimonio y los que adquiera durante el; este sistema, en nuestra legislación, existe pero como régimen de excepción, esto es cuando se disuelve la sociedad conyugal con mantenimiento del vínculo matrimonial, o también en con la suscripción de capitulaciones matrimoniales.

En el régimen de separación de bienes puede darse una variante que es la misma separación de bienes con participación de los réditos futuros o gananciales, conservando, a la par, el dominio de los bienes y aún administrando y disponiendo de sus propios bienes. Pero, cuando se disuelva la sociedad, se da un hecho particular como es la participación en las ganancias del otro cónyuge en un porcentaje señalado por la ley, que de esta manera frena la posibilidad de que el cónyuge perjudique al otro mediante asignaciones malintencionadas.

Nuestro país ha optado por lo que se denomina comunidad restringida de bienes, o como comúnmente se denomina Sociedad Conyugal, o aquel régimen de bienes pertenecientes al matrimonio, que no tiene un efecto sin límite en el tiempo, ya que puede darse por terminado, pero cuyo origen sí es automático en razón del hecho de contraer nupcias en los términos de validez señalados por nuestra legislación.

Hay un hecho notable en la parte doctrinaria, en cuanto se refiere a la sociedad conyugal que difiere de otro tipo de sociedades, porque, en primer lugar los cónyuges no son dueños de los bienes sociales, tampoco son copropietarios, es decir carecen de dominio de cuota sobre los bienes comprometidos en la sociedad conyugal; este particular es el que da origen a este tipo de sociedad sui gèneris, una sociedad o comunidad activa no personificada, dice el texto, y dotada de cierta individualidad perteneciente a dos personas físicas.

Esta sociedad no participa de su similar como es la sociedad de derecho común, en la que los aportes de los socios son fundamentales para la integración del capital social y su posterior distribución de utilidades y absorción del pasivo a prorrata En esta sociedad no existe el capital inicial y las ganancias o utilidades se reparten en mitades. Se diferencia de otros tipos de sociedades porque la sociedad conyugal carece de personería jurídica, siempre serán los dos cónyuges los titulares de los bienes. Esto nos lleva a pensar de que es una nueva ficción de la ley que posibilita la coexistencia de los bienes de cada unos de los cónyuges y la creación de un nuevo fondo llamado haber de la sociedad conyugal, como `producto del concurso de los bienes individuales perteneciente a los titulares de esta típica sociedad.

Debemos manifestar que históricamente esta institución ha sufrido un notable cambio. Conforme se ha dado los avances en cuanto a derechos de la mujer la legislación ha consagrado en ley, dotándola de libertad e igualdad ante el hombre , la fortaleza del dominio marital, prevista en las legislaciones originales, ha ido desapareciendo paulatinamente dentro de un proceso abiertamente de abolición de aquello considerado discriminatorio. Hemos arribado a un punto de igualdad conyugal, tanto en el dominio de los bienes cuanto en la administración de la sociedad que puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges; la administración extraordinaria, antes discriminatoria y humillante para la mujer ha desaparecido.

Pero a pesar de tanta innovación jurídica considero quedan algunos rezagos del machismo criollo, por ejemplo en lo referente a la administración de la sociedad conyugal según reza el art. 180."…… a falta de estipulación, se presumirá que el administrador es el marido"

Se dice y se habla de igualdad entre los cónyuges, en la presunción a que se hace referencia por qué no se omitió este rezago ?

Las capitulaciones matrimoniales quizá por nuestra cultura, la influencia religiosa en la concepción del matrimonio, no tiene una aplicación común; creo ,sin lugar a equívoco, que estas no se dan más allá de un 2% de los matrimonios celebrados en el país. A mas de no ser una institución conocida, la característica de los neo cónyuges es de un total desconocimiento de la institución matrimonial en cuanto a materia civil, de allí parten los futuros problemas que corroen las bases matrimoniales en el ámbito práctico de las relaciones y la administración de los bienes materiales.

Las capitulaciones matrimoniales se consideran convenciones celebradas entre los cónyuges, porque en esencia pueden crear, modificar y aún extinguir derechos y obligaciones que pueden celebrarse en cualquier momento cumpliendo formalidades solemnes, como es el hecho de ser acordadas mediante escritura pública o la expedición en el acta matrimonial.