La autoría mediata mediante aparatos organizados de poder (página 2)

1. CLASIFICACION SEGÚN LA DOCTRINA

En la doctrina se han clasificado los diversos casos de autoría en función del instrumento en los siguientes:

1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO: Constituye la primera hipótesis de autoría mediata, que se presenta cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para alcanzar el fin propuesto, la conexión entre la conducta del sujeto de atrás y la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele presentarse generalmente en forma de provocación del error, pero también en forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que pide a otro destruir una cosa ajena, asegurándole que es propia o el que atraviesa la frontera transportando sin saberlo en su coche, drogas o dinero o el mensajero que entrega el paquete bomba. El tratamiento en estos casos de autoría mediata responde al máximo al asentimiento jurídico, pues nadie dudaría que quien coloca intencionalmente en un error de tipo al que actúa, o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder como autor. Según la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento actúa sin dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera que en conocimiento de la situación de error en que se encuentre un instrumento que actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.
2. INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente o bajo un error de prohibición.

1. INSTRUMENTO INIMPUTABLE: En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.) es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, se a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata, se trataría de inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (utilizar al niño, al demente etc.)
2. INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIÓN: Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de prohibición inevitable la solución es la misma – que para los inimputables "pues le ha faltado a aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede darse también autoría mediata". Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de la contemplación penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibición vencible como invencible el tratamiento del hombre de atrás debe ser el mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad, la apreciación de la responsabilidad del autor por imprudencia no excluye la autoría mediata del hombre de atrás. En los de error de prohibición vencible, debe tenerse en cuenta la capacidad del hombre de atrás sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral "indiscutible" que el hombre de atrás pueda tener sobre el autor directo.

1. INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO: Es una forma en la que el instrumento no actúa antijurídicamente, a consecuencia de una justificación creada por el autor mediato, o visto el problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica, es conforme a derecho. El instrumento de este modo actúa justificadamente, al obrar objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos el instrumento mismo actúa, sin duda, jurídicamente tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo (por ejemplo el funcionario de policía que practica de buena fe una detención en virtud de una acusación consciente), pero no importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud de la actuación del hombre de atrás, si éste sabe que la privación de libertad no se halla materialmente justificada. La creación por el autor mediato de una situación de legítima defensa para el instrumento ha sido el clásico ejemplo de este tipo de autoría. Como en el caso donde A crea una situación en la que B es llevado a agredir a C, el cual, según lo previsto por A, resulta muerto o lesionado. A en tal caso sería autor mediato de las lesiones o del homicidio de C causados por A en legítima defensa.
2. INSTRUMENTO QUE ACTÚA COACCIONADO: La autoría mediata tiene lugar cuando se trata de una situación de vis compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autoría inmediata. Cuando el instrumento no realiza comportamiento humano no se halla justificado acudir a la autoría mediata, pues la utilización meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo control de su voluntad, no tiene que distinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Vis compulsiva es la fuerza física o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla adoptar una decisión. Si bien puede tratarse de violencia psíquica, como amenazar la voluntad, con un castigo reiterado tendiente a ese objetivo; la compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si no lo hace matarían a su hijo.
3. INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE: existen tipos penales en los que, por la misma configuración en la descripción del legislador, permite el ordenamiento al titular del bien jurídico lesionarlo, sin consecuencias jurídicas. Son situaciones donde la autolesión es impune. El caso es discutido en Alemania por la necesidad de punir la inducción al suicidio. En España como en Colombia el caso no ofrece problemas pues está incriminada la inducción misma en forma expresa. Pero el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima. En el supuesto de las autolesiones, la manifestación de la autoría mediata no se articula a partir de la conducta realizada por el instrumento, puesto que éste no siempre actúa de forma típica al no estar su acción prohibida por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de atrás tampoco ejecuta directamente la actividad que produce el resultado típico para él. Pero, la colaboración de la víctima en la producción del resultado puede revestir alguna importancia en la determinación de la responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la imputación objetiva del resultado. La doctrina dominante considera que tal impunidad supone una libre voluntad de lesión del titular del bien jurídico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio, de modo que cuando la lesión al bien jurídico es causado por el propio titular, en virtud de una voluntad viciada por la acción de un tercero, éste responde como autor mediato.
4. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER: El dominio de la voluntad también puede obtenerse a través de los llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posición que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos que ejecutan sus miembros. Esta forma de autoría mediata es independiente de la forma de la coacción y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los miembros de la organización criminal, que llevaban a cabo la ejecución de las órdenes; éstos son meros instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordena la comisión de un delito. Según este planteamiento, el dominio de la voluntad estaría siempre en el sujeto de atrás puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna ocasión el miembro de la organización al que se le ha dado la orden de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder, podría sustituírsele automáticamente por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutaría. Lo decisivo es que el autor de atrás domine parte de la organización que le permita que otro miembro de la organización ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecución de delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo, la participación pero ésta sólo tiene lugar cuando la actividad del miembro de la organización no consista en el manejo autónomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes o en proporcionar instrumentos o medios para cometer los delitos. La figura del autor detrás del autor no sólo se admite en la actuación de aparatos de poder estatales, sino también se entiende incluidos en las organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerárquica consolidada (aparato organizado de poder), la disposición de los miembros de la organización a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisión de los mandos dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder.

En el campo de la autoría mediata el mas importante desarrollo de los últimos años consiste en que la jurisprudencia alemana seguida de la jurisprudencia peruana fundamente sus sentencias exclusivamente en la doctrina del dominio, para ello se ha aunado a la concepción de la literatura (discutida aun entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho, defendida por CLAUS ROXIN) que permite la autoría mediata del hombre de atrás o del autor cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición evitable, al igual que en el caso de las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable por si mismo como autor. La jurisprudencia reconoce entonces en el caso del "AUTOR DETRÁS DEL AUTOR" como el de una posible autoría mediata.

CAPÍTULO II

LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO

EN LA ORGANIZACIÓN

1. PROBLEMÁTICA ESPECIAL

Se presenta en el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de poder. Se da en el caso de aparatos organizados de tal forma que las decisiones para la ejecución del delito lo toma el hombre que esta en la cabeza del aparto pero quienes materialmente resalían el delito son los ejecutores que sin embargo tienen la característica de ser fungibles es decir que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas principalmente:

1. Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba sin que deje de ser autor el ejecutor.
2. Quienes plantean que de trata de un caso de coautoría.

Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de grupos paramilitares. Esta problemática ha sido analizada por la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional, que en su informe final ha hecho referencia la autoría a través de aparatos de poder para determinar la presunta responsabilidad de altos mandos de las fuerzas armadas en casos de violaciones de derecho humano ocurridas en el país en los años 80 y 90, durante el conflicto Interno vivido en el país (al respecto es sumamente interesante el análisis sobre las desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta en Ayacucho, en el periodo que la Jefatura Político Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de Guerra en el año 1984).

1. LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIÓN DE AUTORIA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN.

En los delitos en el marco de aparatos organizados de poder, la idea fundamental de Claus Roxin consiste en que toma el dominio del hecho como criterio decisivo para la autoría, solamente existirían tres formas típicas ideales en los cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución:

1. Puede obligar al ejecutante.
2. Puede engañarse a este-esta era la nueva idea.
3. Puede dar la orden a través de un aparato de poder, el cual asegura la ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por si mismo garantiza la ejecución.

El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pude asumir la función de tal ejecutante por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás generalmente sin siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. Luego la fungibilidad es decir la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato es lo que garantiza al hombre de atrás la ejecución del hecho y le permite dominar los acontecimientos. El autor inmediato solamente un engranaje reemplazable en la maquinaria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato. Pese a todo los dadores de la orden ubicados en una palanca de poder son autores mediatos, pues la ejecución del hecho a diferencia de la inducción, no dependen de la decisión del autor mediato. Dado que la autoría inmediata de ejecutarse y la mediata del hombre de atrás descansan en presupuestos diferentes la primera en la mano propia, la segunda en la dirección del aparato. Puede coexistir tanto la lógica como teleológicamente, pese a lo que sostiene una difundida opinión contraria. La forma de aparición del autor inmediato constituye la expresión jurídica adecuada frente al fenómeno del autor de escritorio, el cual sin perjuicio de su dominio del hecho depende necesariamente de autores inmediatos.

El modelo presentado de autoría mediata no solamente alcanza a los delitos cometidos por aparato de poder estatal, también rige para la criminalidad organizada no estatal y para muchas formas de aparición de terrorismo. Los conceptos mencionados son difíciles de delimitar, pues se entrelazan entre ellos. No obstante, no importa la calificación que se les dé sino solamente el si están presente los presupuestos descritos del dominio de la organización.

1. OBJECIONES CONTRA EL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN

Las objeciones centrales contra el dominio de la organización se dirigen contra el dominio del hecho del hombre de atrás siendo objetado de tres formas:

1. Se niega que el hombre de atrás pueda estar mas seguro de la realización del tipo que un inductor que haya debido dejar la decisión sobre la ejecución del autor. Así en tanto el encargado de la ejecución se decide contra el delito a matar a la persona, impide perfectamente al requeriente en su camino hacia el objetivo delictivo. Esto se vuelve especialmente gráfico en el soldado fronterizo que intencionalmente dispara mal para permitir que el fugitivo escape. A esto ROXIN responde que únicamente se trata de un caso particular que ha quedado en el grado de tentativa como ocurre muchos casos mas aun los que se niegan a ejecutar la orden pueden ser reemplazados fácilmente asegurando el objetivo, lo que no ocurren en la simple inducción.
2. Contra el dominio del hecho del hombre de atrás se argumenta que ya no se presentaría el mismo hecho, cuando la ejecución de la orden sea asegurada cambiando de actor inmediato. Como ejemplo se afirma que en el caso anterior al cambiar de ejecutor inmediato, ya no se trataría del mismo hecho material. Sin embargo ROXIN responde a esto diciendo que el homicidio para el autor mediato trata de un hecho único aunque se utilizan un sin número de intermediarios quienes están sujetos a la voluntad del autor mediato.
3. Se objeta al dominio de la organización el que esto fracasaría cuando para llevar a cabo un plan delictivo se emplee a personas no reemplazables, indispensables o especialistas. ROXIN responde que en este caso si se presenta la figura de la inducción. Recalcando que la autoría mediata por aparato de poder no ha sido elaborado para casos singulares sino casos generales.

• LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRÍMENES DE DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS POR APARATOS DE PODER ORGANIZADO.

• PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La judicialización de graves crímenes contra los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad plantea situaciones complejas en diversos ámbitos de su tratamiento. De hecho, los ámbitos de la investigación de los sucesos, la identificación de los presuntos responsables, la aplicación de leyes internacionales y la delimitación de los autores son algunos de los más significativos. En esta oportunidad analizaremos el asunto relacionado a la responsabilidad penal individual en este tipo de crímenes.

La naturaleza y características particulares de los crímenes contra los derechos humanos señalan que resulta harto insuficiente los mecanismos de interpretación y definición de autoría para aplicarlos para estos delitos, ya que no estamos ante crímenes cometidos solo por personas individuales, sino que su comisión es decidida y ejecutada por una organización montada en el propio seno del Estado.

En estos crímenes, a diferencia de otros delitos, se presenta una intervención de una cadena de autores los cuales tienen una relación funcional unos con otros, como consecuencia de ser todos ellos parte de una organización militar.

Por ello a lo largo del proceso de judicialización de este tipo de casos se suele enfrentar interrogantes como el que ¿Podemos calificar como autores de una ejecución extrajudicial, una desaparición forzada o una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y a quien sin que haya estado siquiera presente en el lugar de los hechos dio la orden para que estos ilícitos se produzcan?

Como también ¿Cuál es la responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de los actos materiales mantienen una posición de dominio de los hechos como consecuencia de su posición jerárquica y de mando al interior del aparato de poder organizado (organización militar)?

¿Es legítimo el cuestionamiento hacia las imputaciones que formulan aquellos procesados por crímenes contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no tomaron parte en la ejecución material de los hechos y que ello los desvincula del evento criminal?

¿Es suficiente, para establecer una desvinculación del evento criminal o violación contra los derechos humanos, argumentar que el ser parte de una cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que en su condición de efectivo de la milicia cumplía órdenes de sus superiores?

Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo marco de interpretación jurídico penal a partir del cual se establecerán y construirán las responsabilidades penales de aquellos que, según las investigaciones preliminares, son señalados como responsables de los hechos criminales.

Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una desvinculación del orden establecido, sino todo lo contrario.

• LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL DESDE LA PERSPECTIVA TRADICIONAL

La posibilidad de que crímenes cometidos bajo un patrón sistemático y generalizado ejecutados por una organización militar sean interpretados y judicializados a partir de la utilización de una perspectiva tradicional de la responsabilidad penal individual se torna incierta y no se ajusta a la naturaleza del ilícito penal material de análisis.

Tiene razón Jescheck cuando afirma que "los preceptos penales de la parte especial describen generalmente acciones de una sola persona". Es autor dice el anónimo "quien" con el que comienza la mayoría de las descripciones delictivas. El legislador parte ahí del presupuesto de que es autor quien realiza por si mismo todos los elementos del tipo.

La realidad nos indica que no siempre el que ejecuta materialmente el ilícito penal fue el que tomó la decisión para su realización. Por ello, el derecho penal ha intentado resolver ese tipo de situaciones a partir de figuras penales como la autoría mediata, la coautoría, la instigación y la complicidad. En el caso de la autoría mediata vía la utilización de un instrumento o intermediario reconoce a aquellas situaciones de aquel que actúa por error o coacción y comete delitos.

La figura del instigador tampoco aparece como la figura adecuada para comprender este tipo de delitos.

Para Roxin los "crímenes de guerra, de Estado y de organizaciones como las que aquí se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos barenos del delito individual. De donde se deduce que las figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global"

De hecho uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales es la sentencia emitida por el Tribunal Regional de Jerusalén en el proceso seguido contra el jefe nazi Adolfo Eichmann en la que se señala que "en estos gigantescos y ramificados delitos, en los cuales participaron muchas personas en distintos escalones de órdenes – planificadores, organizadores y los ejecutores de distintos rangos jerárquicos, no es adecuado utilizar los conceptos habituales del instigador y cómplice en la ejecución de los hechos".

• LOS CRÍMENES SISTEMÁTICOS Y GENERALIZADOS Y LOS APARATOS DE PODER ORGANIZADOS.

El conflicto armado interno no sólo fue el escenario de la comisión de crímenes horrendos perpetrados por los alzados en armas y las fuerzas del orden, sino también de un nuevo tipo de delitos. Aquellos crímenes ejecutados bajo un patrón sistemático y generalizado, llevados a cabo como parte de una política de Estado para enfrentar el fenómeno subversivo.

Al respecto la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) afirma entre sus conclusiones "…que en ciertos lugares y momentos del conflicto la actuación de miembros de las Fuerzas Armadas no sólo involucró algunos excesos individuales de oficiales o personal de tropa, sino también prácticas generalizadas y/o sistemáticas de violaciones de los derechos humanos, que constituyen crímenes de lesa humanidad así como transgresiones al derecho internacional humanitario". En ese contexto señala que "…los Comandos Políticos Militares (CPM), erigidos en autoridad estatal máxima de las zonas de emergencia, pueden tener la responsabilidad primaria por estos crímenes"

Dice también la CVR entre sus conclusiones que "…en agosto de 1989, las Fuerzas Armadas aprobaron la sistematización de una estrategia contrasubversiva…" y "… en esta etapa las violaciones de derechos humanos fueron menos numerosas, pero más deliberadas o planificadas que en la etapa anterior…"

Agrega que la mayor parte de los hechos materia del mandato de la CVR caen dentro de la categoría de los delitos complejos, en donde el autor y el partícipe forman parte de una organización. En casi todos ellos, el problema radica en el señalamiento de las responsabilidades de los jefes o mandos que, sin ejecutar directamente el hecho, tienen algún grado de participación en su desarrollo (idean, planifican, dirigen, ordenan o preparan el delito).

Tratándose de miles de personas muertas no en combate sino a sangre fría, la CVR concluye que la eliminación física de quienes se consideró subversivo fue instrumento utilizado de manera persistente y, durante algunos años y en ciertas zonas, en forma reiterada por miembros del ejército, La Marina de Guerra y las fuerzas policiales como parte de la política contrainsurgentes entre los años 1983 y 1996 (…) En 1989 se alcanza un nuevo pico de ejecuciones por agentes del Estado, cuyo número se mantiene relativamente alto hasta 1992.

Los hechos que son materia del presente caso se produjeron el 4 de noviembre de 1989 en la localidad de Pucará, picada a pocos kilómetros de la ciudad de Huancayo (Junín).

• LA NECESIDAD DE UN NUEVO MARCO DE INTERPRETACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRÍMENES CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS.

Estamos, pues frente a un nuevo tipo de eventos criminales cuyas características fundamentales son bastante diferentes de los hechos delictivos comunes. No solamente ese elemento diferenciador está referido a la cantidad de personas que resultan víctimas de los hechos violentos. De hecho, el elemento que exige un nuevo marco de interpretación para la atribución de la responsabilidad penal es la existencia de una organización (del Estado) que es la que comete esos eventos criminales y los ejecuta como parte de un plan.

Si asumimos que la imputación a una persona como autor de un hecho delictivo se define partir de la existencia de un dominio del hecho de aquella persona, entonces esta nueva interpretación de la responsabilidad penal de crímenes contra los derechos humanos cometidos por aparatos de poder organizado, debe por lo tanto, expresar una nueva manifestación del dominio de los hechos justamente por parte de aquella organización.

Ese nuevo marco de interpretación es posible encontrado bajo los parámetros de la teoría del profesor Claus Roxin, la misma que se caracteriza en que "el sujeto detrás tiene a su disposición una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar la realización a la decisión autónoma del ejecutor"

Ahora bien, ¿ese nuevo marco de interpretación se ajusta a los estándares establecidos en nuestra ley penal nacional?. Debemos responder que si. El Código Penal de 1991 en el artículo 23° del capítulo que regula la Autoría y la Participación, establece que "El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción".

• LA AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS DE PODER ORGANIZADOS.

El nuevo marco de interpretación de la responsabilidad penal que permite, además contra otra modalidad de dominio de las acciones es, a decir, de Claus Roxin, la voluntad de dominio mediante aparatos de poder organizados, en el que "el inspirados tiene a su disposición personal un aparato generalmente organizado por el Estado, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización".

Una organización así –dice Roxin– despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona "automáticamente" sin que importe la persona individual del ejecutor.

En este tipo de interpretación de los hechos "el mandante tiene aquí una posición clave, en el marco del acontecimiento total, que no se puede comparar con el simple incitador en los casos usuales de criminalidad". Además, "tampoco es necesario que recurra a los medios de coacción o del engaño, puesto que sabe que cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en su conjunto, la ejecución del plan".

A criterio de Roxin "el factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coacción y de error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores". En este contexto –dice Kai Ambos- el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático, ‘el aparato’.

En este tercer grupo de casos –señala Roxin– "no falta pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero en estas circunstancias son irrelevantes para el dominio del hecho por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje – sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer".

En opinión de Matías Bailone "la inducción se quedaba a mitad de camino, y había que reformular el concepto de hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible". Dice que "no queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser engranaje cambiante de la maquinaria delictiva".

Para Kai Ambos el hecho de que los ejecutores sean intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan solo sustraer su contribución.

A diferencia de los delitos de carácter individual, en los que el autor pueda arrepentirse de cometer el crimen, frente a las órdenes de un aparato superior poderoso, la víctima pierde toda significación. Aquí el delito no es el hecho de una persona individual. El autor es el Estado mismo.

De esta manera se fundamenta este nuevo tipo de dominio de voluntad, ya que se pone de manifiesto "la despreocupación por la pérdida del individuo en un aparato que continua trabajando", lo cual "eleva el comportamiento de los inspiradores por encima de la instigación y lo transforma en auténtica autoría". De esta manera para Roxin "la medida de la responsabilidad crece siempre más cuanto más uno se aleje de aquellos que ponen las armas letales en acción con sus manos, alcanzando a los escalones más altos del mando …"

También a diferencia de los delitos de carácter individual en estos casos sucede exactamente lo contrario "puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizado".

Bajo esta interpretación en la sentencia del caso Eichmann se sostiene que "…la medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquel con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando…" La pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato.

Los autores mediatos tienen el dominio del suceso porque al disponer de la organización cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes del aparato en la ejecución del hecho.

Para Roxin se pude decir que "quien está en un aparato organizativo, el algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones punibles…", ello, en razón de que "para su autoría solo es decisiva la circunstancia de que pueda conducir la parte de la organización que le está subordinada, sin tener que dejar librado al criterio de otros la consumación del delito".

El dominio de los hechos por parte de la cúpula organizativa es posible precisamente porque "en el camino que va desde el plan a la realización del delito, cada instancia prolongada, eslabón por eslabón, la cadena a partir de sí misma". De esta manera se presenta una larga cadena de "autores detrás del autor".

De esta manera la realización del evento criminal no depende en absoluto de los ejecutores materiales, ya que –a decir de Roxin- "ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrás alcance el resultado". Inclusive si se presentara el caso de que alguno se negara a cometer el delito inmediatamente "otro ocuparía su lugar, y realizaría el hecho, son que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrás, pues, controla el resultado típico a través del aparato".

Estando ante una cadena de autores, por lo tanto, "el autor no es solo el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo. Puede por lo tanto, ser autor incluso cuando él mismo actúa por encargo de una instancia superior, formándose así una cadena completa de autores mediatos".

Dice Roxin que "…quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de voluntad que le corresponde si utiliza su competencia para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito".

En este tipo de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato de poder organizado, para lo cual se requiere el dominio de la organización, la fungibilidad del ejecutor y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.

Para Kai Ambos y Christopf Grammer este dominio por organización ejercido en virtud del aparato de poder reduce el significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia arriba la del autor de atrás.

De esta manera –afirman Ambos y Grammer– la autoría del autor de atrás se deduce de las siguientes consideraciones normativas: en la organización crece la responsabilidad por el hecho individual con la distancia del nivel de ejecución, esto es, con la ubicación elevada del puesto de mando.

Agregan Ambos y Grammer que "la organización criminal como un todo sirve como punto de referencia para la imputación de los aportes individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en relación con el plan criminal general o en función del fin perseguido por la organización criminal. Aquí puede hablarse de un dominio organizativo en escalones, de don de dominio del hecho presupone, por lo menos, alguna forma de control sobre un aparte de la organización".

La organización al margen del ordenamiento jurídico

Ahora bien dice Roxin que de la estructura del dominio de la organización se deduce que éste solo puede existir donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, por que las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás.

Para Kai Ambos la cuestión es si ha debe estimarse como un presupuesto trascendente e imprescindible para garantizar el dominio por organización la desvinculación del derecho. Desde su posición "más bien al contrario, el dominio de organización depende únicamente de la estructura de la organización en cuestión del número de ejecutores intercambiables. Más aun –dicen Ambos– si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico (como requiere el criterio de la desvinculación del derecho), sino es en si mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho por parte de los hombres de atrás es aún mayor que en el caso del aparato desvinculado del derecho".

Ahora bien para Kai Ambos pueden presentarse situaciones en las que exista "un paralelismo de dos ordenamientos jurídicos; el ordenamiento ‘normal’, que tiene como cometido luchar contra la criminalidad común, y el ordenamiento ‘anormal’, ‘pervertido’, que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino: El único fin de éste es la ejecución del plan de destrucción…"

A decir de la CVR durante algunas etapas del conflicto especialmente del período comprendido hasta el golpe de Estado de abril de 1992, "…ni el Estado, ni las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional eran, o son, organizaciones al margen de la ley; pero, en el ejercicio de una facultad genérica, podrían verificarse situaciones en donde zonas áreas o unidades si se pusieron al margen del Estado del Estado de derecho e implementaron una estrategia sistemática de violaciones de derechos humanos".

La sentencia emitida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital contra los generales integrantes de la Junta Militar argentina pone en evidencia ella al declarar que "mientras este sistema se ponía en práctica la sociedad seguía al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal. La policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban las sentencias. Este sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno suponía la negación del otro. La increíble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado período, solo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre del poder…"

CONCLUSIONES

• La autoría mediata responde a la idea de la realización de un tipo penal a través de otro y con otro.
• La instrumentalización de sujeto de delante puede obtenerse actuando directa o indirectamente el sujeto de atrás sobre el ejecutor, según la actividad del autor mediato se dirija específicamente hacia el instrumento o afecte exclusivamente a la situación fáctica donde éste desarrolla su actividad.
• El instrumento en la autoría mediata no se equipara a una cosa inanimada, de modo que aquella resultará imposible si el que actúa delante no realiza una acción en sentido jurídico-penal, de lo contrario estaríamos ante una autoría directa. Tampoco es posible allí donde el ejecutor se auto instrumentaliza voluntariamente, provocando situaciones de justificaciones o exculpación para luego cometer por sí mismo el delito.
• Cualquier tipo de instrumentalización no es idónea para configurar la autoría mediata, es preciso tener en cuenta si el sujeto de delante manipula o no el factor causal que conduce el resultado, o si el sujeto de atrás reconduce a la víctima hacia cursos causales-naturales. Pero también debe atenderse a los tipos penales, esto es, a determinar cuales son los elementos del tipo realizables por el autor, pues algunos delitos requieren para su consumación necesariamente la intervención de otras personas y ello no implica la presencia de una autoría mediata sino directa.
• La falta de libertad del sujeto de adelante, supone su instrumentalización, mas no necesariamente su irresponsabilidad. A tal efecto, la determinación de la falta de libertad es independientemente de si el sujeto de delante es o no una irresponsable, ya que esa situación no prejuzga, la existencia de la figura de la autoría mediata. Es decir, que la autoría mediata no depende de cuál sea la valoración jurídico – penal que reciba la actuación del instrumento.

Las diferentes formas de instrumentalizar al sujeto de adelante que puede utilizar el autor mediato y que hemos seguido, se pueden determinar en forma general en tres: instrumentalización mediante coacción, error o engaño o a través de aparatos organizados de poder.

BIBLIOGRAFÍA

1. ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y "Las Formas de Participación en el Delito", En; Problemas Actuales de la Dogmática Penal Ara Editores. Primera Edición. Lima 2004
2. JESCHECK, Hans Heinrich, "Tratado de Derecho Penal – Parte General", Barcelona Bosch.
3. GÜNTHER JAKOBS, "Tratado de Derecho Penal",
4. KAI AMBOS, "Derecho Penal"
5. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Barcelona. 1996
6. Christopf Grammer, "Derecho Penal"

SOBRE EL AUTOR:

Rodomiro Pilco Garay

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional "Federico Villarreal", especialista en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Conciliador Extrajudicial. Arbitro de Derecho según Ley N°26572. Ha integrado por seis años las Comisiones de Estudio y Consultiva de Derecho de Conciliación, Derecho Laboral y Derecho Previsional : Leyes Nos. 20530-19990 del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Con estudios en la Academia de la Magistratura del Perú – Curso PROFA.