Problemática de la Interpretación judicial

Interpretación

"…¿Estás tan lleno de harapos y de miseria, y todavía temes morir? ¡Llevas el hambre retrasada en tus mejillas! ¡La indigencia y la opresión se asoman hambrientas a tus ojos! ¡La pobreza y el desprecio pesan sobre tus espaldas! ¡El mundo no es amigo tuyo, ni las leyes del mundo! ¡El mundo no estatuye ninguna ley para que te enriquezcas! ¡Luego no seas pobre, sino, por el contrario, quebrántala y toma esto!……¡ He aquí tu oro, veneno más funesto para el alma de los hombres y causante de más muertes en este mundo abominable que esas pobres mixturas que no te dejan despachar! ¡Yo soy quien te vende a ti el tósigo, no tú el que me lo vendes a mí! ¡Adiós! Compra alimentos y repón tus carnes…Ven cordial, y no veneno; ven conmigo a la tumba de Julieta, que allí debo usarte! (sale)". Acto quinto, escena primera, Romeo y Julieta, William Shakespeare.

A modo de introducción

A lo largo de su evolución, el hombre debió aprender a desentrañar el sentido de su propia existencia mediante el uso de la razón. Su primera batalla por la supervivencia en sentido material, lo obligó a aprender a luchar contra la naturaleza a fin de conseguir su propio sustento. En el camino de dicha supervivencia como especie dominante, debió aprender a luchar contra la naturaleza, cuyas fuerzas obviamente lo superan en magnitud, por lo que debió acudir a su ingenio propio -y el común- a fin de resolver los conflictos que se le presentan al paso de su propia evolución. Para ello, el uso de su razón lo obligó a interpretar.

El uso del raciocinio inteligente que lo caracteriza, le permitió sobrevivir hasta el presente, echando mano de su fuerza manual e intelectual, para lo cual debió aprender el duro proceso de adaptación que le impone la compleja existencia de la naturaleza.

El conocimiento humano ha ido superando distintos estadios de la comprensión, que colocan al hombre -por ahora- en el inicio de la cadena alimenticia. Para ello, debió aprender a comprender los procesos que entrañan los conflictos que se le presentan en su permanente evolución. Su agrupación en tribus, clanes y sociedades primitivas, le agregaron a su inteligencia, los aportes de la existencia en comunidad, para lo cual debió aprender a sortear los obstáculos de sus propias limitaciones naturales, enervando sus instintos destructivos debiendo acudir a la sanción de normas que le impidan materializar su propia pulsión autodestructiva, cediendo el uso de la fuerza propia y delegándola en el monopolio del común. Su larga historia de conflictos, no hace más que remitirlo permanentemente a su propio nacimiento como animal de naturaleza asociativa. La propia crueldad de sus acciones ha ido siendo su límite, para lo cual debió acudir a la sanción de normas, para las cuales debe esmerarse permanentemente en equilibrar potencias e impotencias. Dichas normas, no siempre son fáciles de entender en el conjunto complejo que las integra, para lo cual, el raciocinio ha echado mano del principio de interpretación.

Existen diversas denominaciones de interpretación. Los romanos llamaban interpres -intérprete, advino- al que juzgaba de lo venidero por las entrañas de las víctimas.

"Demócrito considera que los antiguos establecieron sabiamente el examen de las entrañas de las víctimas, porque el estado y color de estas entrañas suministran señales que no se refieren solamente a las condiciones saludables o nocivas del aire, sino que se relacionan también con la fertilidad o aridez de los campos……Escuchad si os place; pero no creáis a los que comprenden el lenguaje de las aves, y no sabiendo nada por sí mismos, lo ven todo en el hígado de las víctimas".[1]

De ordinario se cree haberlo dicho todo al destacar el nexo intelectual o moral entre el socratismo y la "intima esencia de la civilización moderna" sin ponerse a indagar las causas de su persistencia a través de los siglos, contentándose con establecer que Sócrates preside desde las sombras las lucubraciones de los filósofos (y de los historiadores, juristas, sociólogos, políticos, etc.) que viven del formalismo de las ideas y no penetran en el contenido de la realidad material que las sustenta.

Hegel afirmaba que:

"Sócrates no brota como un hongo en la tierra, sino que se halla unido a su época por un determinado nexo de continuidad".[2]

El modo idealista de pensar de los europeos tampoco brotó como un hongo de la filosofía socrática, sino que responde a las específicas relaciones sociales de cada época. Pero como la influencia del ateniense prosigue dos milenios y medio después de su desaparición, su pensamiento sigue -ideológicamente- vivo. Este fundamento es la división de la sociedad en clases. Se podrá criticar el argumento, que por ser demasiado general no explica la perdurabilidad del socratismo en el pensamiento idealista occidental y además, que la sociedad clasista antecede en miles de años al filósofo ateniense. Pero por largo o general que sea el período de existencia de clases sociales no pierde su historicidad, y aún abarcando distintos tipos de clases y relaciones de clases, sintetiza en conjunto un transitorio modo de convivencia entre los hombres.

La crisis de la sociedad esclavista helénica no murió en el anonimato como las anteriores, pues dejó fórmulas valederas para todo tipo de sociedad clasista y son dichas fórmulas las que debemos desenmascarar para comprender el modelo de interpretación científico que acompaña el sistema de producción actual.

La dominación del intelecto

La coacción física, particularmente a través del aparato estatal, nunca ha bastado a una clase para asegurar su dominio sobre la sociedad. Le es imprescindible ejercer una preponderante influencia ideológica que provoque en los explotados y oprimidos la alienación a ella, influencia acompañada de la afirmación dogmática de que es imposible cambiar el orden establecido.

Si se acepta que los miembros de una sociedad son todos los seres humanos que la componen, el Estado deja de ser la sociedad en sí y para sí que quería Aristóteles y se revela como verdaderamente es: la fuerza o poder que nace de la sociedad y se pone por encima de ella, al servicio de las clases dominantes. El día que el Estado se identifique con la sociedad, -o dicho de otro modo, cuando deje de ser producto de los antagonismos sociales e instrumento de la dominación de una clase sobre otra-, será el día de la desaparición del Estado por inútil, por no tener función social que cumplir.

La filosofía contemporánea considera que interpretar es conocer, por comprensión, cuál es el sentido que un signo expresa.

La interpretación de la decisión judicial, es decir, la interpretación de las decisiones adoptadas por los estamentos judiciales, obligan al órgano al razonamiento de las proyecciones de las consecuencias que habrán de afectar inevitablemente los intereses subyacentes en el conflicto sujeto a decisión. Los jueces no pueden desentenderse de los contenidos -económicos- de sus sentencias, lo que en antigua doctrina de la CSJN implica que el juzgador debe tener plena conciencia de que las decisiones que adopta durante el curso del procedimiento, implica una verdadera adjudicación de potencias e impotencias -al decir de la doctrina trialista-.

Ley suprema. Interpretación

La primera interpretación que corresponde poner en el lente, es la constitucional, por cuanto de los términos de su práctica, pueden derivarse fácilmente los de las otras decisiones que implican un razonamiento previo a la adopción de una decisión judicial.

En el siglo XIX, para graficar el concepto de cristalización de las relaciones del poder que toda constitución real expresa, Ferdinand Lasalle esbozó en su teoría de la Constitución, el concepto de "factores de poder".

Por tales entendía a los elementos indispensables para tener en consideración al momento de evaluar el juego de fuerzas de los integrantes de una comunidad determinada. Estos factores de poder, son en la realidad, los componentes de la Constitución real, la fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser mas que tal y como son y que si se omiten considerar, sólo se logra escribir una "hoja de papel" plagada de declamaciones más o menos altisonantes, pero virtualmente carentes de contenido.

"He ahí, pues, señores, lo que es, en esencia, la Constitución de un país, la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país".[3]

La "hoja de papel", a la que dan expresión escrita los factores reales de poder se convierten en derecho, en instituciones jurídicas y quien atente contra ellas debe ser castigado. La defensa de una constitución, depende no tanto del empeño que puedan poner los intelectuales comprometidos en su salvaguarda, sino de la exactitud con que se haya trazado la graficación de los factores de poder expresados en ella.

La Constitución debe expresar el pacto, los acuerdos, las transacciones de las distintas fuerzas económicas, sociales y políticas de un país. La Constitución refleja al sector o grupo de sectores que predominan en una sociedad en un momento determinado. Constituye, de hecho, un proyecto común, en el que todos sus participantes acuerdan en alcanzar sus objetivos de convivencia y respeto de los derechos de los restantes participantes del proyecto.

La Constitución reconoce como fundamento a la sociedad. Es a ella a la que debe expresar. La sociedad, sus distintos integrantes, sus organizaciones (sindicatos, fuerzas económicas, etc.) tienen su vida propia. Pero es la Constitución la que regla sus relaciones entre sí y con el Estado. Este ente abstracto que es el Estado adquiere una forma propia, se corporiza a través de la Constitución. Ella es la suprema mediadora entre la sociedad y el estado. Un Estado sin Constitución crea las condiciones para la existencia de un gobierno de pura arbitrariedad, el ilimitado dominio de la fuerza bruta. Si un Estado sin Constitución da lugar a la arbitrariedad, una Constitución que no exprese las necesidades de las mayorías sociales contribuye a la convalidación de la injusticia.

"Ahora bien, ¿cuándo puede decirse que una Constitución escrita es buena y duradera? La respuesta, señores, es clara, y se deriva lógicamente de cuanto dejamos expuesto: cuando esa Constitución escrita corresponda a la Constitución real, a la que tiene sus raíces en los factores de poder que rigen en el país. Allí, donde la Constitución escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país".[4]

Habitualmente, en razón de que ni la producción espontánea de la naturaleza, ni la producción humana de los elementos indispensables para la subsistencia y bienestar son suficientes para todos y a que, consecuentemente tales elementos despiertan la codicia humana, el sector social constituyente actúa de manera que los otros sectores sean los suministradores mayores del trabajo productor de esos bienes y los consumidores menores de ellos, por lo que tal situación se mantiene -ya sea por la astucia con que el sector dominante maquilla de aparente razonabilidad el desequilibrio, o directamente mediante la violencia-. Cuando el sector dominado descubre, el natural destino distributivo de los bienes, y toma conciencia de la injusticia del desequilibrio, si el sector constituyente no se aviene a transformarla -difícilmente en forma pacífica- sólo se conserva por la violencia institucionalizada en el orden establecido, orden que subsiste en tanto esa violencia sea mas intensa de las que puedan ejercer los afectados por el desequilibrio, afectados en su conciencia de la justicia o en su situación material.

Lasalle vivifica el pensamiento aristotélico que entendía que

"La Constitución es la ordenación de los poderes gubernativos de una comunidad política soberana, de cómo están distribuidas las funciones de tales poderes, de cuál es el sector social dominante en la comunidad política y de cuál es el fin asignado a la comunidad política por ese sector social dominante".[5]

Y como el sector social dominante conforma el régimen político

"Constitución y sector social dominante significan lo mismo".[6]

Como por esencia los seres humanos son iguales y libres, no aceptan voluntariamente ni de buen grado, una vez adquirida la conciencia de su igualdad y de la libertad, que se les impongan cambios de un bien suyo por otros ajenos de menor valor, ni tampoco que se los excluya de la coparticipación política relativa a la manera de alcanzar el bienestar proclamado. Los cambios estrictamente particularizados que hacen abstracción de los individuos para sólo considerar el valor de los bienes, se rigen por la igualdad aritmética, esto es, debe darse algo del mismo valor del bien que se recibe. Esta justicia conmutativa resguarda los bienes de cada uno o los manda reparar en caso de destrucción. Los derechos sobre los bienes adquiridos en las conmutaciones particularizadas y en las apropiaciones privadas originarias quedan subordinados al derecho al bienestar, que todos tienen y que es el fin último de la justicia. De la obcecación de los poseedores interesados en resistir cualquier concreta efectividad de estas subordinaciones, surgen las revoluciones sociales, que impulsan -por medio de la fuerza- el progreso de la justicia.

"El desplazamiento de los factores reales de poder……….El hacer una Constitución escrita era lo de menos, era lo que menos prisa corría; una Constitución escrita se hace, en caso de apuro, en veinticuatro horas; pero con hacerla nada se consigue, si es prematura……".[7]

La Constitución legaliza el poder. Le da credibilidad a las "reglas de juego" que toda la sociedad acepta o debe aceptar. Esto tiene tal peso que toda actividad individual, cualquier actividad, es jurídicamente aceptada si puede enmarcarse en alguna disposición constitucional. Esta legalidad es la que otorga, al que ejerce el poder del Estado, el monopolio de la violencia legal. Ésta es la característica exterior más ostensible sobre el carácter de "regla de juego" que tiene una Constitución. Estas "reglas de juego" pueden contar o no con el consenso mayoritario. Según este grado de consenso será la legalidad que tendrá un gobierno o una Constitución. En la medida que la falta de consenso sobre actos de gobierno o normas constitucionales va creciendo, se va perdiendo legitimidad. Cuado esta pérdida de consenso y legitimidad es claramente mayoritaria, la tensión aumenta.

Además de estas funciones que tiene toda constitución, ella se presenta como una reguladora de competencias. Determinando las relaciones entre los distintos organismos sociales y el Estado. De los individuos con el Estado y de los individuos entre sí. También a través de sus disposiciones se regula la actividad de los distintos órganos del Estado. La función de cada uno de los poderes, sus relaciones, y los mecanismos de decisión política, que son la forma concreta de manifestación del poder.

"Con aquélla hoja de papel que lleva la fecha del 5 de diciembre de 1848, el rey, espontáneamente, se avenía a un gran número de concesiones, pero todas ellas chocaban contra la Constitución real, es decir, contra los factores reales de poder que el rey seguía teniendo, íntegros en sus manos. Y con la misma imperiosa necesidad que envuelve la ley de la gravitación, tenía que ocurrir lo que ocurrió, que la Constitución real fuese abriéndose camino, paso a paso, hasta imponerse a la Constitución escrita".[8]

El gran problema constitucional es cómo alcanzar una convergencia, un consenso que permita una transformación objetiva en beneficio de las mayorías nacionales. Muy poco tienen que ver las bondades de una Constitución con una brillante teorización o una precisa adecuación a otros textos constitucionales, eficaces o no, en cada una de sus realidades. Estaremos frente a una Constitución que responda a las circunstancias históricas del país, si consigue reunir los siguientes recaudos:

1) Que se corresponda con la sociedad real. Siempre existe una cierta tensión entre la Constitución y la sociedad. Esta tensión tiene su origen en que nunca es posible que una Constitución recoja todos los intereses sociales que conviven en una sociedad determinada. Desde este punto de vista la mejor constitución es la que recoge las aspiraciones de las mayorías. Ahora bien, las tensiones entre sociedad y constitución pueden reconocer distintas causas, que si bien se entremezclan es conveniente distinguirlas. En primer lugar porque los cambios producidos pueden poner fuera de lugar los textos originarios de la Constitución (y la consiguiente necesidad de su reforma). Por errores del legislador que sea incapaz de recoger los intereses de los sectores mayoritarios y orientarlos en el sentido que satisfagan sus aspiraciones en un marco de mayor justicia en segundo lugar. Y por último, por las propias divisiones existentes en la sociedad.

2) Que sus disposiciones estén apoyadas en una efectiva y mayoritaria correlación de fuerzas. Ninguna Constitución escrita sirve para un proyecto en común si no ha sido explícitamente elaborada y avalada por sectores representativos de la mayor parte de la sociedad. Este es el sentido de la convivencia o consenso, imprescindible en cualquier norma constitucional. Pero deja pendiente una pregunta: ¿Convergencia y consenso de quienes y para qué? Lo dicho, formalmente, toda vez que no existen constituciones divorciadas de la realidad económica, política y social, aspectos que obviamente exceden este ensayo.

3) Que realmente sirva para el progreso de la justicia. El avance de la justicia como una mayor producción y mejor distribución de los bienes. En la búsqueda de lograr el objetivo de justicia por intermedio de la participación, se orienta el desarrollo de la historia.

En síntesis, una Constitución justa es la que da cuenta de la situación actual. También prevé las tendencias de su evolución, favoreciendo el desarrollo del mayor bienestar y justicia posibles en las actuales circunstancias concretas. No puede ser un inventario de buenas intenciones, pero tampoco el himno de la resignación. Si la Constitución escrita no da cuenta de las mayoritarias aspiraciones postergadas, respondiendo a la justicia por la cual están clamando, no pasará de ser un papel más, una nueva frustración.

El positivismo

Hans Kelsen.

Sin dudas el lugar primordial de la escuela positivista lo ocupa Hans Kelsen, quien dedicó sus estudios a la elaboración de una teoría sobre el derecho que no contuviera más elementos que los estrictamente jurídicos. Su principal obra vino precedida de sus fundamentos sobre la justicia y de la estructuración del aparato jurídico, divorciado del entorno social, político, científicamente aséptico y metafísicamente separado de la moral.

"Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional. Desde el punto de vista del conocimiento racional, existen sólo intereses humanos y, por lo tanto, conflicto de intereses. Para la solución de los mismos existen sólo dos soluciones: o satisfacer el uno a costa del otro o establecer un compromiso entre ambos. No es posible demostrar que ésta y no aquélla es la solución justa. Si se supone que la paz social es el valor supremo, el compromiso aparecerá como la solución justa. Pero también la justicia de la paz es sólo una justicia relativa y, en ningún caso, absoluta".[9]

Aún hoy goza de un gran prestigio entre los científicos del derecho, quienes reivindican su doctrina relativista. Ello le permitió encapsular su objeto de estudio, aislándolo, a fin de elaborar su teoría pura.

En su "Separación del derecho y la moral", afirma que

"Una doctrina relativista de los valores no significa -como múltiples veces ha sido mal entendido- que no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino sólo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuestros juicios axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos".[10]

El positivismo se desarrolla conjuntamente con las ciencias físico naturales, representando un esfuerzo de extraer consecuencias filosóficas del método elaborado por ellas, esforzándose por dotar a la especulación de una certeza y una verdad medidas según el criterio del conocimiento científico. El gran principio del positivismo parte de la acotación de la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal; la renuncia al planteo y a la solución de problemas valorativos, ontológicos y generalmente, supraempíricos. En su primera fase, tal exigencia metódica refleja el proceso de objetivación del conocimiento que tuvo lugar a finales del siglo XVII y principios del XVIII. La burguesía ascendente, producía sus primeros balbuceos de empirismo y materialismo y el régimen feudal decadente, devaneó varios siglos en la oscuridad de la teología. Más adelante se erige en un sistema que -tomando mucho del de las ciencias naturales– trata de ofrecer una solución conexa no sólo de la realidad sensible, sino también del mundo espiritual.

La ciencia del derecho propiamente dicha, se inicia cuando el derecho se inserta en el plano de los objetos lógicos o cuando se descubre su peculiaridad como objeto del mundo cultural-espiritual histórico. Las concepciones normativistas poseen una tendencia logicista, constructiva y sistemática y el positivismo se encuentra se encuentra entre aquellas, incurriendo en lo que se ha criticado como una contradicción, ya que parte del Derecho positivo como realidad jurídica única, pero inmediatamente lo desmaterializa, reduciéndolo solo a norma y la norma es sólo un objeto ideal, por lo cual se puede decir que el positivismo pierde, destruye la positividad. Así:

"La ciencia del Derecho se convierte en sus manos en ciencia de un objeto ideal. Hay ciencia del Derecho como hay ciencia de los números; y, sin embargo, el supuesto de esa ciencia había sido la existencia del Derecho como objeto real (positivo)".[11]

Ronald Dworkin

Si bien se encuentra discutido doctrinariamente, si Dworkin pertenece a la escuela iusnaturalista, su polémica con Raz -discípulo de Hart-, ha permitido que se lo considerara como el creador de una nueva versión del iusnaturalismo. En rigor de verdad, se lo considera -y critica por ello- como un apologista de la filosofía liberal del conservadurismo.

Su crítica al positivismo por la separación entre derecho y moral, a la que considera falsa por cuanto considera que no se puede separar el razonamiento jurídico del razonamiento moral -acerbamente criticada- encuentra su mayor fundamento en su conceptualización de los "casos difíciles".

Dworkin considera que el juez debe poder encontrar de su menú de opciones, la respuesta correcta, a la que considera la única que debe encontrar luego de un análisis no por arduo menos necesario. El análisis de los casos difíciles y la incerteza del derecho que supone su estrategia, lo coloca en directa contradicción con el modelo de función judicial positivista: Un caso es difícil si existe incerteza, ya por existir varias normas que motivan sentencias disímiles -porque las normas son contradictorias o por la carencia de norma estrictamente aplicable-. Ello no puede impedir al juzgador encontrar la respuesta correcta. Considera que los casos insolubles son extraordinarios en derechos mínimamente evolucionados. Para ello, llama a acudir a los principios, señalando que el material jurídico compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar respuesta al problema planteado y que sólo una visión del derecho que lo identifique con las normas puede mantener la tesis de la discreción judicial.

Para la teoría de Dworkin, el positivismo jurídico tiene una respuesta ante los casos difíciles: Cuando un determinado litigio no puede subsumirse en una norma jurídica previamente establecida por alguna institución, el juez tiene "discreción" para decidir el caso en uno u otro sentido. Esta opinión supone -para los positivistas, al entender de Dworkin- que una u otra de las partes tenía un derecho preexistente a ganar el proceso, pero considera que tal idea es sólo una ficción, ya que en realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente al caso sometido a su jurisdicción.

Para ello, afirma:

"Los jueces han de aplicar el derecho promulgado por otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas. Tal es el ideal que, por diferentes razones, no se puede realizar plenamente en la práctica. Las leyes y normas del derecho consuetudinario suelen ser vagas, y es necesario interpretarlas antes de que se las pueda aplicar a casos nuevos. Además, algunos casos plantean problemas tan nuevos que no es posible resolverlos ni siquiera forzando o volviendo a interpretar las normas existentes, de manera que en ocasiones los jueces deben legislar, ya sea encubierta o explícitamente. Pero cuando lo hacen, deben actuar como representantes del legislativo, promulgando el derecho que, en su sentir promulgaría éste de verse enfrentado con el problema".[12]

Tal estructura de razonamiento, permite a Francois Ost identificarlo como el típico modelo de Juez Hércules, ya que la ciclópea tarea de no trepidar hasta encontrar la respuesta que sabe íntima y únicamente correcta -más allá de la dificultad de hallarla- implica un modelo de juez que en la teoría del modelo de juez del siglo XX tiene un lugar bajo el sol. Para ello, luego de identificar al juez divino (Júpiter), afirma -antes de sugerir al prudente Hermes como el adecuado para esta etapa de posmodernidad-:

"…entra en juego un modelo que calificaría de embudo (pirámide invertida) o de dossier. Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hércules. Sin poder -lejos de pretenderlo- reducir la posición de Dworkin a la de los realistas americanos, mantendremos aquí el nombre de Hércules, particularmente aceptado para designar a ese juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba pro llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo. A partir de aquí no hay mas derecho que el jurisprudencial, es la decisión y no la ley la que crea autoridad".[13]

Puede calificarse de escatológica la comparación, pero

" la pirámide sugería lo sagrado y lo ideal; el embudo evoca la materia, lo profano, incluso lo alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el mandato jupiterino, le sustituye la balanza de nuestros cálculos y compensaciones cotidianas".[14]

La polémica americana que envolvió a Dworkin con Hart, permitió al primero tomar partido por la escuela iusnaturalista con la que -calificándola de nueva- arremete contra las concepciones positivistas que hoy día, continúan apilando doctrinas y escritos sobre el promontorio bibliotecario de la ciencia del derecho. Una concepción del derecho que niegue el divorcio entre derecho y moral, sin acudir a principios de justicia material preestablecidos -al estilo del viejo iusnaturalismo- es una doctrina calificada en distintos ámbitos académicos como radical. Tal afirmación se sustenta en la demostración que ensaya Dworkin de que en la práctica jurídica de los tribunales de derecho, la distinción entre derecho y moral -que le permitirá enunciar las razones de la objeción de conciencia a la guerra de Vietnam– no es tan clara como sostiene el positivismo.

H.L. Hart

Por su parte, Hart defiende su postura con base a su teoría de la regla de reconocimiento consistente en una práctica social que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas. Considera que cada sistema normativo tiene su propia regla de reconocimiento y su contenido varía y es una cuestión empírica. Existen sistemas normativos que reconocen como fuente del derecho un libro sagrado, o la ley o las costumbres o varias de ellas a la vez. La regla de reconocimiento es el criterio de Hart que le sirve para identificar un sistema jurídico fundamentando la validez de todas las normas que de ella se derivan.

No puede dejar de tenerse en cuenta que la discusión con Dworkin, de la imposibilidad de hallar la respuesta correcta -la única- provoca cierto escepticismo en Hart. Pero esa desazón, no puede permitirle al jurista desentenderse de su teoría:

"El escepticismo respecto del carácter de las reglas jurídicas no ha asumido siempre, sin embargo, la forma extrema de condenar la noción misma de regla obligatoria como confusa o ficticia. En lugar de ello, la forma más dominante de ese escepticismo en los Estados Unidos y en Inglaterra nos invita a reconsiderar el punto de vista de que un orden jurídico en su totalidad o aún principalmente consiste en reglas. No cabe duda de que los tribunales estructuran sus decisiones como para dar la impresión de que ellas son la consecuencia necesaria de reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro. En casos muy simples esto puede ser así; pero en la amplia mayoría de los casos que se ventilan ante los tribunales, ni las leyes ni los precedentes en los que, según se pretende, están contenidas las reglas, permiten un único resultado. En los casos más importantes hay siempre una elección. El juez tiene que optar entre posibles significados alternativos de las palabras de una ley, o entre interpretaciones discrepantes de qué es lo que "expresa" un precedente. Únicamente la tradición de que los jueces "hallan" y no "crean" el derecho oculta esto, y presenta sus fallos como si fuesen deducciones fácilmente hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin que intervenga la elección del juez…..Sin embargo todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas".[15]

La regla de obediencia al orden

"La justicia formal es la adhesión a principios, o como han dicho algunos, la obediencia al sistema".[16]

Obedecer significa, simplemente no exteriorizar el conflicto con la autoridad, no manifestarse con violencia en su contra; pero esa obediencia es compatible con el incumplimiento de lo mandado, con omitir cumplir con lo ordenado. Para el positivismo kelseniano, el derecho nada impone, nada ordena, requiere para su validez un mínimo de eficacia o de acatamiento formal, pero no exige "cumplimiento", precisamente porque frente al incumplimiento se opone el aparato coactivo. Consecuentemente se realiza cuando se incumple. Para Kelsen, el cumplimiento del derecho es puro deber moral y, como tal, metajurídico. Cumplir o incumplir el derecho es cuestión de libertad, es decir, dependen del juicio íntimo y moral del hombre.

Considerar al derecho como perteneciente al Estado, implica que no es que el derecho sea la "voluntad del estado" pues el derecho no es exclusivamente voluntad, ya que la voluntad se expresa en la ley y el derecho no existe sólo bajo la forma de ley, sino que al ser organización de la vida social, el Estado necesariamente organiza jurídicamente la vida social. Como tal forma de vida social, el Derecho es libertad porque la vida social es precisamente eso: vida, y la vida es libertad, pero es vida normativamente estructurada. Y como tal, es libertad estructurada normativamente. Como tal, es libertad organizada, libertad en la forma de libertad social, en su doble significación como libertad jurídica y libertad política. Ese sujeto de la libertad, el individuo, es la persona, sujeto de la vida, destinatario de la libertad. Por eso se entiende que el derecho no necesita del Estado para existir; pero el Estado no puede ni ser ni existir sin el derecho.

Obviamente que no todo estado es Estado de derecho, sino que éste es el Estado cuyo Derecho confiere una específica estructura y contenido a una comunidad política. En el sentido explicado, el Estado de Derecho contradice históricamente al estado despótico, la dictadura. Por otro lado, todo Estado tiene un contenido jurídico y al Estado le es consustancial el derecho, pero no todo Estado ve en el derecho el factor fundamental integrante de su esencia, la forma en que debe transcurrir su actividad, su razón de ser: por eso conceptualmente, al Estado de Derecho se oponen las concepciones de Estado de Poder, Estado Ético, Estado Económico, etc. El Estado de poder no es otro que el moderno Estado Nacional cuyo teórico principal fue el nunca bien entendido -o quizás históricamente desfigurado- razonamiento de Maquiavelo, quien tuvo la perspicacia de enunciar que el principio del orden es el poder. La idea del poder es consustancial al Estado. El Estado, que no tiene sobre sí ningún otro poder, debe poner su propio poderío al servicio de la Humanidad, pudiéndole exigir a sus súbditos obediencia pero no convicción, con lo cual debe reconocerse el conflicto entre el poder del Estado y la conciencia moral de sus súbditos (el ácido podrán vencer, pero no convencer de Unamuno).

La evolución de la ciencia del derecho obliga al científico a desprenderse de ciertas concepciones del positivismo que han servido para un período histórico, pero que ya resultan anacrónicas, lo que acorrala al positivismo en el rincón de todas las ideologías en su ocaso y su inveterada costumbre de descalificar los métodos hermenéuticos de otras ciencias. Para el enfoque epistemológico gnoseológico-objetivante extremo del positivismo no resulta posible, sin desdecirse, admitir la "cientificidad" de otros enfoques epistemológicos no objetivantes, ejerciendo un pseudo monopolio de cientificidad acusando a otros saberes de "no científicos" precisamente porque se abstrae de tematizar las condiciones de su propia praxis. La línea de demarcación positivista que distingue el "territorio de cientificidad" suyo propio, del "territorio de pseudo-ciencia o de metafísica o -en el pináculo de la descalificación peyorativa- de superchería" de aquellos a quienes acusa de ello, se desprende precisamente de esos pre-supuestos no tematizados que la hermenéutica tematiza. Si consintiera en ello (en la tematización de esos presupuestos no tematizados por él), el positivismo estaría permitiendo que se desdibujara dicha frontera, terreno que se resiste denodadamente a ceder.[17]

Interpretación trialista

En su prólogo a la cuarta edición de su Introducción Filosófica del Derecho, Werner Goldschmidt pone al positivismo en su lugar: "El gran depurador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El elemento social es extrañado y confinado en la Sociología. El ingrediente valorativo es excomulgado del ámbito de la ciencia y vagabundea por el campo de la Política. Kelsen consigue, pues, para los juristas un concepto puro del derecho a costa a automutilaciones que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operaciones produjeron a su vez una nueva reacción, que quería salvar el ideal de la pureza, haciéndolo compatible con la complejidad del mundo jurídico. Entramos pues en la tercera etapa, la de la complejidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad de los elementos, por un lado, pero aunándola al ideal kelseniano de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos intentos, como por ejemplo, el Tridimensionalismo de Miguel Reale, el Integrativismo de Jerome Hall y la Egología de Carlos Cossio. He aquí también el lugar geométrico del Trialismo".

"Todas las conductas que hallamos en el fenómeno jurídico integran repartos de potencia e impotencia…..Las conductas de reparto de potencia e impotencia o pueden imponerse por los repartidores a los demás protagonistas sin tener en consideración su conformidad o disconformidad, ora mediante el esquema: ordenanza y obediencia, ora aplicando directamente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autónomo). Recordando nuestros ejemplos de repartos, constituyen indudablemente supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo que aprueba la denegación de licencia (según el esquema: ordenanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (conforme el esquema: aplicación directa de la violencia), mientras que nos encontramos con un reparto autónomo en el caso de la compraventa del departamento"[18].

Ciencia e hipocresía

En el capítulo V de Sociologías Especiales, Goldschmidt reconoce la existencia de materias en las cuales el mismo camino a la investigación se encuentra controlado por grupos determinados de hombres de ciencia y cita como ejemplos a los directores de laboratorios y centros de investigación. Reconoce -amargamente, podría decirse- que aunque el camino a la investigación es transitable, puede encontrarse plagada de obstáculos:

"Así, un hombre de ciencia, con tal de lograr un cargo determinado (director de un laboratorio, profesor titular de la universidad más importante del país, etc.) reúne en sus manos un poder considerable sobre el acceso al aprendizaje en el propio país, en el extranjero, y a los órganos de publicidad, que hace que los aspirantes a las carreras científicas acepten sus teorías, si es que las tiene, o le atribuyen doctrinas aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sería tan perjudicial si la obtención de estos puestos de control se hiciera en función de la importancia científica de los hombres. Pero existen numerosas naciones en que su logro depende de influencias políticas. Entonces los políticos científicos poderosos, a fin de que su orfandad científica no quede en evidencia, sólo admiten jóvenes de los cuales creen que no les harán sombra, no equivocándose casi nunca en su apreciación".[19]

Lo que no puede obviarse, es que el sendero intelectual del entendimiento humano, se encuentra acotado por los márgenes entre los que debe moverse el hombre de ciencia, lo que filosóficamente lo limita encorsetándolo a las posibilidades objetivas de su propia conciencia intelectual. A lo largo de la historia, el científico debió afrontar la permanente hostilidad del statu quo interesado en que sus teorías no pusieran en peligro la comodidad y la subsistencia de los pensadores contemporáneos comprometidos con la intelligentzia oficial. Así, debieron afrontar los primeros pensadores de la burguesía la hoguera y métodos de tortura medievales al igual que los científicos de los modos de producción históricos de los que ya incluso ni memoria se conserva -la cicuta socrática, grafica la idea-.

Si a lo antedicho, se le agrega la cuestión de la falta de ética por condicionamientos económicos, los periódicos de información general permiten precisar el concepto de la realidad científica con la realidad que debe enfrentar el aspirante a la Magistratura: