Fuentes del Derecho

Si bien es cierto que el derecho aún sigue siendo materia de discusión por parte de los juristas al punto que no hay un acuerdo exacto en cómo se define, no por ello es menos cierto que existen una serie de definiciones expuestas por mucho doctrinarios y expositores de la materia, solo podemos decir que se define el derecho como un conjunto de normas legales que han sido dadas por un legislador en un tiempo definido de acuerdo a las costumbres jurídicas, las declaraciones de voluntad recogidas de aquel entonces( es decir su entorno social, económico, político y sociológico), y también por unas circunstancias especiales que motivaron al legislador a emitir esa determinada ley, con el fin de normar la conducta humana, para que todo se pueda desempeñar en un equilibrio de las partes siendo el estado el principal promotor y defensor de las mismas.

El Estado con su poder del "jus imperium", puede obligar a las personas al cumplimiento de lo que dictamina para así poder lograr no solo la seguridad y protección de los ciudadanos sino también la paz social que se necesita.

Esperamos que el presente trabajo pueda no solo ser claro sino que lo podamos sustentar de manera consistente, y este a la altura de su agrado.

EL AUTOR

Concepto de fuente

El Término fuente, crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; desde el mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho.

1.1.- Fuentes históricas:

Según Víctor García Tomás, son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a través de las distintas épocas. Desde esta óptica, fuente es todo aquello que es capaz de brindar información de esa naturaleza.

Son dos los elementos históricos:

a.- Elementos directos: éstos permiten obtener dicha información de modo inmediato: normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

b.- Elementos indirectos: Éstos permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos: crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuantas, estadísticas.

1.2.- Fuentes Reales:

Como anota Claude du Pasquier, "comprende el conjunto de fenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia o materia del derecho (movimientos ideológicos, necesidades prácticas, etc.)

1.3. Fuentes Formales del Derecho:

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen. De esta forma, la fuente formal del derecho "es aquel procedimiento, a través del cual se produce válidamente normas jurídicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado"

Asimismo, son aquellos medios de formulación de las normas jurídicas.

Las fuentes formales del derecho son las siguientes:

1. La legislación

2. La jurisprudencia

3. La costumbre

4. La doctrina

5. La declaración de voluntad

1.3.1. LA LEGISLACIÓN:

La legislación ha sido reconocida como la fuente formal más importante del Derecho. Aquello se debe que el Estado, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a la teoría de la separación de poderes, y al desarrollo del concepto "Estado de Derecho" los órganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, son los que tienen la atribución de crear legislación.

A.- La Constitución como norma jurídica:

La constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas.

Así, en el caso Ley de la Barrera Electoral (Expediente Nro. 00030-2005-PI/TC) consignó lo siguiente:

"La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde el punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículo 38 y 45)".

Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidas sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (Artículo 1 de la Constitución).

La Constitución como fuente de derecho: Según Francisco Balaguer Callejón, apunta que:

"La Constitución es fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad".

En ese sentido, la constitución como NORMA NORMARUM de nuestro ordenamiento jurídico sirve como modo de producción jurídica.

La coherencia del sistema de fuentes formales:

Considerando el sistema de fuentes que diseñan nuestra Constitución, analizaremos los criterios, en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurídico en el siguiente orden:

• Los principios que resuelven las antinomias.

• Principio de jerarquía.

• Principio de competencia.

1. Los principios que resuelven las antinomias:

Aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez.

En relación a sus efectos la doctrina ha establecido las tres siguientes:

• Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.

• Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo.

• Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite hacerlo.

1.1. Principios aplicables para la resolución de antinomias:

En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a) Principio de Plazo de validez

Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijado de validez.

Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad. Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución y en el artículo I del Título preliminar del Código Civil, que señalan que "La ley solo se deroga por otra ley".

b) Principio de Posterioridad

Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil.

c) Principio de especificación.

Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima está en su campo específico.

En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis nom derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial)

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución y en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas.

d) Principio de favorabilidad.

Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la norma que más favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución.

e) Principio de envío.

Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por parte de una norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a accionar a otro precepto que sí lo prevé. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulación. Es el caso de las normas del Título Preliminar del Código Civil.

f) Principio de subsidiariedad.

Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un plazo de vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad.

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.

h) Principio de suplementariedad.

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente amplía y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcará al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución que señala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad.

Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.

En este sentido, la parte in fine del artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil la ha recogido con suma claridad.

j) Principio de competencia excluyente.

Esta regla es aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o una ley orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del Artículo 139 de la Constitución y en el Artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil.

2. Principio de jerarquía.

Es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consiste en hacer depender la validez de una sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella

Conforme al artículo 51 de la Constitución:

"La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las norma de inferior jerarquía, así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado".

3. Principio de competencia.

Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes ordenamientos (Internacional, nacional, regional, local). El principio de competencia afecta directamente al acto de producción de la norma, siendo este lo que diferencia del principio de jerarquía, el cual concierne directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, Jerónimo Bertegán, Marina Gascón, Juan Ramón de Páramo y Luis Prieto señalan que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen "el ámbito de materia" sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condiciona la validez de los actos normativos, y derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos.

Cabe señalar que no todas las normas se relacionan jerárquicamente, pues existen normas que se encuentran situadas en un "pie de igualdad", al ubicarse en una misma categoría o escalón jerárquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles jerárquicos distintos, no se disponen jerárquicamente entre sí, sino en relación con otras normas.

La Ley

b.1. Antecedentes:

La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (MORES

CONSUETUDO). Posteriormente, surgió la LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema (450 a.C).

La ley era grabada en tablas de mármol, bronce, etc., y fijada en lugares públicos como el TABERLARIUM del Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su existencia y la cumpliera mejor. Su presencia supone que la humanidad había alcanzado en el siglo III a.C. Un avanzado grado de organización, una amplia capacidad de abstracción y el dominio extendido de la escritura, elementos que en conjunto denotan un largo proceso de evolución; la ley representó, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera irreflexiva e inconsciente, el ejercicio deliberado y consciente de la razón. Con el triunfo de la Revolución Francesa, la ley, como manifestación más clara de la legislación, adquirirá su máximo esplendor e importancia normativa.

b.2. Etimología:

b.3. Definición:

Es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. Es una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del Estado competente conforme a la constitución.

b.4. Elementos:

• 1. La Norma Jurídica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria.

• 2. La Intervención de un órgano del Estado: En la dación de las leyes intervienen los órganos competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.

• 3. Su dictado y publicación: La dación de las leyes se realiza según el procedimiento señalado por la constitución, y su publicación es una exigencia que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.

b.5. Características:

Según Víctor García Toma son seis las características de la ley:

• a) Abstractividad: La ley contiene una proposición normativa en términos de un supuesto general que apunta al debe ser, en que queda encuadrada cualquier situación que pudiere darse en la realidad.

• b) Obligatoriedad: La ley posee prescripciones imperativas-atributivas, lo que implica la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta relación binaria se encuentra respaldada coactivamente por el Estado.

• c) Generalidad: La ley regula un colectivo. En ese sentido, "sus prescripciones a todos aquellos que estén contemplados en su supuesto o hipótesis normativa. Por lo tanto, todos los sujetos contemplados bajo el supuesto de la ley, deben ser regulados por ésta.

• d) Permanencia: La ley rige para un número indeterminado de casos o hechos en el tiempo. Sólo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogación o abrogación.

• e) Voluntad Política: La ley plantea una manifestación consistente, deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.

• f) Presunción de conocimiento: La ley se considera conocida por todos, una vez publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia.

b.6. Partes que la conforman:

b.7. Sentido de la Ley:

b.8. Cesación de la eficacia de la ley:

• 1. Por cesación extrínseca: Atañe a la abolición formal, es decir, responde a causas externas a la ley: la derogación. Esta palabra hace referencia al acto de dejar sin efecto os alcances de una ley, a la que le quita vigor, imperatividad, calidad de ley.

La derogación puede revestir cuatro (04) formas diferentes:

2. Por cesación intrínseca: Se refiere a la pérdida de efecto jurídico de una ley, basada en su propio contenido o naturaleza. Esto ocurre en los siguientes casos:

• Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por ella (Ley de Presupuesto) o por el objeto que intentó alcanzar (normas transitorias).

• Por la consecuencia del fin principal que la ley se propuso alcanzar.

• Por la desaparición de una institución jurídica o por la improbalidad de un hecho que era presupuesto necesario para la vigencia de la ley. Así, en caso de que se declarase que el sufragio electoral ha dejado de ser un deber jurídico, todos los preceptos que parten de esa base, inmediatamente dejarían de tener vigor (caso de las penalidades económicas por el incumplimiento del deber de sufragar).

b.9. Modos de derogación:

Puede ser:

b.10. La Codificación:

Etimológicamente proviene de la palabra:

En esa línea, la codificación es la compilación de las leyes, ordenada y sistematizada, referente a una rama del derecho. Es decir, es una consignación en textos escritos.

Según Mario Alberto Portela, define el código como aquel "conjunto orgánico y sistemático de normas que versan acerca de una misma rama del derecho.

La codificación tiene las siguientes importancias:

a) Mayor fijeza.

b) Mayor certeza y seguridad.

c) Puede ser conocida más fácilmente por todos.

1.3.2. LA JURISPRUDENCIA:

a. Etimología:

b. Definición:

Es el conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse.

En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las resoluciones que emite el máximo tribunal, Sala Plena de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Como puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia.

Sin embargo, en los tiempos actuales, también la Administración Pública, en especial la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones, la que se conoce como Jurisprudencia Administrativa, que es aquella que producen diversos órganos de la administración pública, para solucionar problemas jurídicos que caen sobre su competencia.

c. Características:

Según Víctor García Tomas, entre sus principales características están:

1. Creadora de derecho: El juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporándolo como norma al ordenamiento jurídico.

Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución reconoce explícitamente la función creadora de la magistratura.

• 2. Tarea pragmática: La expedición de normas generadoras de deberes y derechos es consecuencia de una labor necesariamente práctica que obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento.

• 3. Decisión final el órgano jurisdiccional competente: Surge sólo en el momento en que un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre él la posibilidad de una impugnación o revisión judicial.

• 4. Expresión de concordancia judicial: La expedición de una norma jurisprudencial obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que se den los mismos requisitos entre el caso resuelto y próximo a resolverse. Al respecto, el artículo 386 del Código Procesal Civil señala que es causal para la interposición del recurso de Casación la inaplicación no fundamentada de un precedente vinculatorio.

d. Criterios:

La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:

• Igualdad: Consiste en la aplicación de una misma regla a casos semejantes.

• Previsibilidad: Consiste en la predeterminación de las decisiones judiciales en función de la semejanza de los hechos.

• Economía: Consiste en el uso eficaz del tiempo y la energía jurisdiccional.

• Respeto: Consiste en la aplicación de la sabiduría y experiencia acumulada en la función jurisdiccional.

e. El papel de la Jurisprudencia en el sistema romano-germánico (Ordenamiento Nacional):

En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializados de la Corte Suprema ordenen la publicación, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales, los que serán de aplicación obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se regula por el Artículo 400 del Código Procesal Civil, la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y de los nuevos fundamentos que invocan.

De manera similar, el artículo 9 de la ley Nro. 23506 establece que las resoluciones sobre las acciones de hábeas corpus y amparo sientan jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios de alcance general; y el inciso f) de la norma III del Título Preliminar del Código Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente de la materia.

Si bien en la mayoría de los casos el juez nacional resulta un mero aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio él se convierte en un verdadero "legislador", ofreciendo una solución legal donde antes no lo había. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que establece como garantía el no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

1.3.3. LA COSTUMBRE:

a. Etimología:

Etimológicamente proviene de la palabra:

La costumbre ha constituido la primera fuente formal del Derecho.

En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran importancia, la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la ley.

b. Definición:

Es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento.

Ahora bien, como expresa Guillermo Borda, "en el derecho contemporáneo el papel de la costumbre es modesto, se le compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicación es bastante amplio"

No es el caso del derecho penal, donde no tiene eficacia alguna, ya que éste rige por los principios "nullum crimen sine lege" y "nulla poena sine lege".

c. Formación:

Para la formación de la costumbre exige lo siguiente:

• 1. Pluralidad de actos: Es necesario para la formación de la costumbre, ya que solo un acto, que puede ser su punto de partida, o un número limitado de actos, no son bastantes para constituirlos.

2. Uniformidad: Es necesario que "revelen acatamiento a una misma regla o principio". Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede formarse una costumbre.

3. Tiempo: La repetición debe realizarse durante determinado periodo. Para el derecho romano, después de cien años la costumbre asumía carácter inmemorial.

• 4. Extensión: Se refiere a la necesidad que sus prácticas abarquen ciertos límites, no tanto geográficos sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayoría de los individuos.

• 5. Conciencia de su obligatoriedad: Significa que debe existir la convicción de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social.

D. EL CONCEPTO DE LAS BUENAS COSTUMBRES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO:

Se refiere a "un elemento existencial acorde con la moral"23. Se trata de criterios axiológicos verificados en el plano social y que coadyuvan al mantenimiento del orden público, implicando una conexión íntima entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir general de una moral social.

Las buenas costumbres forman parte de la ética, regulan la vida interior del hombre y tiene trascendencia social y jurídica al coadyuvar a una sana, recta y pacífica convivencia.

1.3.4. LA DOCTRINA:

La doctrina es considerada también fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho.

Según Víctor García Toma, es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos u operaciones mentales efectuados por abogados con una sólida, experta y calificada formación académica; es decir, involucran el conjunto de escritos de los juristas que, han sido hechos con finalidad teórica, aspiran a una mejor comprensión y aplicación del derecho.

La aplicación, de las normas jurídicas del Derecho en las sociedades de todas las épocas se ha basado en la labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se enriquecen cada vez más, la Ciencia del Derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurídico en general.

Por otra parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya establece que la doctrina es fuente secundaria o auxiliar del derecho internacional.

Finalmente, diremos que la doctrina el conjunto de aportes al Derecho a lo largo de toda la historia por autores dedicados a:

• Describir.

• Explicar.

• Sistematizar.

• Criticar, y

• Aportar soluciones dentro del mundo jurídico.

Su inclusión como fuente formal tiene un carácter histórico.

Actualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no es en sí misma una fuente formal, pues no crea normas. Si se la considera como una fuente indirecta, ya que guía las reformas de la legislación y fija las pautas de interpretación del derecho; en suma, influye en el legislador y el juez en sus respectivas tareas.

Las características de la doctrina son:

• 1. Descriptivo: Presenta ordenadamente la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.

• 2. Científico: Enriquece el mundo del derecho mediante su descripción, explicación y sistematización.

• 3. Práctico: Contribuye a una mejor aplicación del derecho.

4. Crítico: Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

1.3.5. LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD:

Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión.

Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes. De las muchas que existen una central y es la contenida en el artículo 140º del Código Civil que establece lo siguiente:

Artículo 140º.- El Acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz.

2. Objeto física y jurídicamente posible.

3. Fin lícito.

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Personas naturales. Con plena capacidad. También puede expresar su voluntad las personas jurídicas, para la cual tienen que haber cumplido todos los requisitos de la Constitución y nombramiento de mandatarios que las representes y los Entes o Patrimonios Autónomos: tales como la Sociedad Conyugal o Sucesiones.

Las consecuencias de una Declaración de Voluntad, no son necesariamente normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de dos tipos:

Unilaterales: Cuando no supone un acuerdo con otra voluntad o voluntades.

Contractuales: La que se produce en condiciones de dos o más personas conviene en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades.

a. Características:

La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias jurídicas, presenta tres rasgos esenciales:

• 1. Creación normativa con interés de parte.

• 2. Conformidad con el ordenamiento jurídico, especialmente con las normas atinentes al orden público.

• 3. Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir, inexistencia de aprovechamiento de uno sobre el otro.

b. Estructura:

• Capacidad:

Es la actitud general para ser sujeto de derecho y obligaciones, y, por tanto, para declarar una voluntad y promover determinados efectos jurídicos. Las personas naturales son plenamente capaces-aptas para gozar y ejercer derechos- a partir de los dieciocho años de edad, y relativamente incapaces entre los dieciséis y los dieciocho. Las personas jurídicas poseen capacidad cuando han cumplido con los requisitos de constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen válidamente. Debe advertirse que mientras la capacidad de goce es insustituible como requisito de validez para la declaración de voluntad, la capacidad de ejercicio puede ser suplida por la representación.

• El objeto:

Es el bien, utilidad o interés sobre el que recae la manifestación de voluntad. Debe ser claramente determinable desde una perspectiva física y legal, materialmente identificable y factible de realización por su adecuación a las leyes de la naturaleza, y conforme al ordenamiento jurídico.

• La finalidad:

La declaración de la voluntad se dirige a la creación, regulación, modificación o extinción de derechos.

• La forma:

Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la declaración de voluntad (de manera verbal, escrita, etc.). Depende de la liberalidad o exigibilidad que plantea el ordenamiento jurídico.

Conclusiones

• Las fuentes del derecho son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a través de las distintas épocas.

• la fuente formal del derecho "es aquel procedimiento, a través del cual se produce válidamente normas jurídicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado"

• La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. Es una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del Estado competente conforme a la constitución.

• La constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas.

• La costumbre es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento.

• La Jurisprudencia es el conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las resoluciones que emite el máximo tribunal, Sala Plena de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Como puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia.

• La doctrina es considerada también fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho.

• Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión.

Bibliografía

• HUMBERTO MOSCOL, ALDANA. SUA ULADECH – INTRODICCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS.

• CAMPUS VIRTUAL ULADECH.

• web.usal.es/~mariohr/index_archivos/…/TEMA132010.pdf?

• platea.pntic.mec.es/~abercian/cursos/991118/web…/contenidos.htm?

• blog.pucp.edu.pe/ítem/89088/las-fuentes-del-derecho

Autor:

Edgardo Calle Córdova