El Tratado de Derecho Sustantivo de Patentes. Negociaciones en la OMPI

Durante cierto tiempo, se ha abogado por fomentar un sistema de patentes único para todo el mundo. En esencia, que una sola oficina emita "patentes mundiales" que sean automáticamente válidas en todos los países. Un sistema de ese tipo transformaría la situación actual en la que cada país tiene sus propias leyes, su propia oficina de patentes y sus propios tribunales, y cada vez que se desea que una patente tenga efecto en más de un país hay que remitirse separadamente a cada régimen nacional.

En efecto, no han sido pocos los criterios esgrimidos por estudiosos de la materia, así como las posiciones asumidas en torno a este asunto por las organizaciones y organismos internacionales. Un sistema mundial de patentes unificado siempre ha parecido una idea muy lejana, un sueño para las transnacionales, quienes tendrían así un único frente para atender y una pesadilla para los abogados nacionales de patentes, quienes perderían sus trabajos; sin embargo, el marco de un sistema de ese tipo ya ha empezado a aparecer.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), desde principios de este siglo, comenzó a crear condiciones para su adecuación. Antes de los Acuerdos sobre Derechos de Propiedad Intelectual ligados al Comercio (TRIPS) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), un sistema mundial de patentes era considerado como un sueño imposible. En cambio, la decisión de trasladar los temas de patentes a las negociaciones de la OMC ha favorecido su análisis pues la presión política es organizada a niveles más altos que en la OMPI, que es un cuerpo técnico con limitada autoridad y experiencia política.

Luego, desde que los TRIPS entraron en vigor en 1995, la OMPI ha estado inmersa en tres piezas claves de una estrategia para crear un sistema mundial de patentes con esta organización al mando: el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (TCP), el Tratado sobre el Derecho de Patentes (TDP) y el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP).

A través del presente trabajo abordaremos, con un enfoque integrador, el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP), sus ventajas y limitaciones, su trascendencia para los países en desarrollo, así como las controversias que se han suscitado en torno a su contenido.

DESARROLLO

Negociaciones en la OMPI. Origen de la Iniciativa de la OMPI

Las negociaciones para la concertación de un Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP) se iniciaron en 1983, a raíz de la propuesta del entonces Director General de la OMPI, Arpad Boch, de elaborar un estudio sobre las repercusiones jurídicas que tendría un plazo de gracia internacional sobre el derecho de patentes.

En este sentido, se creó un Comité de Expertos que concluyó con la propuesta de negociación de un Tratado con el objetivo indicado. El texto de dicho proyecto fue el tema central de la Conferencia Diplomática de 1991 para la concertación de un Tratado destinado a complementar el Convenio de París en lo relativo a las patentes (el Convenio de París solo establece normas y principios generales en materia de propiedad industrial como ya se había mencionado anteriormente). En el propio texto se incluía aspectos de fondo y de forma del Derecho de patentes y al analizar en esencia su contenido conformaba un híbrido de las leyes vigentes de Estados Unidos y la Comunidad Europea. Como aspectos significativos se debe resaltar que este proyecto contenía algunas disposiciones que posteriormente se incluyeron en el Acuerdo sobre los TRIPS, en 1994, sobre todo las relativas a la materia patentable, los derechos conferidos, el plazo de protección y la inversión de la carga de la prueba en las patentes de procedimiento. Sin embargo, otras cuestiones relativas al Derecho de Patentes nacional y regional quedaron excluidas por el Acuerdo sobre los TRIPS, por lo que era conveniente continuar negociaciones que abordaran todos estos temas.

Así, encaminados hacia lograr este objetivo, en el 2000, el Comité Permanente de la OMPI sobre el Derecho de Patente[1]retomó la labor de uniformar el derecho sustantivo de patentes con miras a adoptar un Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes(TSDP).En este año, en ocasión de celebrarse la Cuarta Sesión del Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, se discutió el futuro instrumento jurídico vinculado con la materia. Una vez firmado el Tratado de Derecho de Patente en ese mismo año, se examina la relación existente entre el el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (TCP), el Tratado sobre el Derecho de Patentes (TDP) y el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP) buscando generar una interfaz perfecta entre ellos, pero en esencia sería una uniformidad en la tramitación de las solicitudes. Dentro de las cuestiones que resultaban directamente relacionados con las normas para la concesión de patentes se destacaba:

• La definición del estado de la técnica;

• novedad;

• actividad inventiva / no inventiva;

• aplicación industrial/ utilidad;

• redacción e interpretación de reivindicaciones;

• requisito de divulgación suficiente de la invención;

• oposición entre los sistemas de primer inventor y primer solicitante;

• publicación de solicitudes de patente después de los 18 meses;

• los motivos de rechazo y de revocación e invalidación de una patente; y

• procedimientos de oposición posteriores a la oposición.

Con estos antecedentes en el mes de mayo del 2001, el SCP en la quinta sesión presenta por primera vez el Proyecto del SPLT, junto con el Reglamento y las Directrices Prácticas, proponiéndose, que los requisitos formales de presentación de una solicitud completa y los requisitos relativos al contenido y la presentación de la parte de la solicitud correspondiente al petitorio deberían regirse por el PLT, incorporando por referencia los requisitos pertinentes del PCT con ciertas modificaciones

Los requisitos relativos al examen sustantivo de las reivindicaciones antes mencionados se regirían por las disposiciones expresas del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP), por tanto las Oficinas Nacionales no podrían examinar reivindicaciones que utilicen requisitos diferentes.

De lo anterior se deriva que los resultados serían una norma uniforme de tramitación de las solicitudes a los fines de la presentación, búsqueda y examen. Asimismo, el Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, solicitó a la Oficina Internacional que elaborara un cuestionario relacionado con la definición del estado de la técnica con el fin de recabar información sobre las prácticas nacionales y regionales y de esta forma recibir propuestas para la nueva redacción.

En una nueva sesión, en noviembre del propio año, Estados Unidos propone crear un Grupo de Trabajo que examine la posibilidad de emplear nuevos criterios para limitar el alcance de las reivindicaciones. El grupo se denominó Grupo de Trabajo sobre Divulgaciones de Invenciones Múltiples y Solicitudes Complejas y se ocupaba expresamente de temas como:

• La unidad de invención;

• la vinculación de las reivindicaciones;

• el número de las reivindicaciones;

• los requisitos de las reivindicaciones para que sean claras y concisas; y

• los procedimientos especiales para tramitar solicitudes complejas. Ej: solicitudes muy extensas o largas listas de secuencia.

Las negociaciones siguieron sucediéndose en los años venideros, del 2002 al 2003, compartiéndose la opinión (fundamentalmente las Oficinas de la Cooperación Trilateral[2]de que la manera más fructífera y eficaz de actuar en el marco del Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, sería a través de una limitada serie de disposiciones del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes, sobre las que podrían tomarse acuerdos a corto plazo. En este contexto, las Oficinas de la Trilateral proponen a la Asamblea General de la OMPI, en el año 2004, un nuevo plan de trabajo adoptando un paquete inicial de puntos prioritarios que permitirían concluir lo antes posible un Tratado de Derecho Sustantivo más reducido. Así proponen iniciar los debates con las siguientes cuestiones relacionadas con el estado de la técnica:

• Definición del Estado de la Técnica

• Plazo o período de Gracia

• Novedad

• Actividad Inventiva /No obviedad

• Aplicabilidad industrial

• a) Definición del estado de la técnica

La última propuesta negociada, hasta la suspensión temporal de las negociaciones responde al siguiente enunciado: "toda información que ha estado disponible para el público, antes de la presentación de la solicitud o la fecha de prioridad de una solicitud de patente, en cualquier lugar del mundo y de cualquier manera".

La definición de la expresión "estado de la técnica", así como la utilización en la práctica en materia de patentes, siguen variando mucho de un sistema jurídico a otro. Lógicamente, esas divergencias producen distintas consecuencias en lo relativo al examen de las solicitudes de patente en los distintos países.

La introducción de esta propuesta conllevaría a que un grupo de países en desarrollo modificase su legislación. Así por ejemplo, estos países serían: Los que no tienen en cuenta la revelación efectuada oralmente y los que difieren en la consideración de lo que constituye puesta a disposición del público.

Algunos países exigen que la información este fácilmente disponible. Otros consideran suficiente que puedan acceder a ella en bibliotecas, universidades, etc.

• Los que no exigen evidencia escrita de los conocimientos e informaciones que se trasmiten oralmente de generación en generación y que constituyen saberes ancestrales.

El punto clave sería, en qué medida estos conocimientos que han estado de dentro de las comunidades indígenas no se considerarán parte del arte previo por el solo hecho de existir una divulgación oral.

Por consiguiente, se pueden otorgar patentes a una invención que es idéntica a un conocimiento tradicional no documentado, ya disponible en el dominio público. En este caso particular, puede ocurrir una apropiación indebida del conocimiento e incluso concederse patentes aunque el solicitante no sea el "inventor", pero si se reconocería el derecho a la paternidad como en el caso de la legislación estadounidense.

• b) Plazo de Gracia

La propuesta de considerar un plazo de 6 a 12 meses antes de la fecha de presentación o de prioridad invocada con la finalidad de que las publicaciones u otras divulgaciones no se tengan en cuenta al examinar la novedad es sostenidamente defendida por los Estados Unidos y Japón, aunque los países europeos están en desacuerdo.

La mayoría de los países que defienden esta posición, lo realizan en representación de las grandes empresas, ya que es una manera de beneficiar a sus investigadores, quienes plantean que es una posibilidad de valorar el potencial técnico o comercial de la solicitud en este margen de tiempo. Estados Unidos, por su parte, defiende esta posición a cabalidad, ya que los derechos de patente los otorga al primer inventor y no según el enfoque universalmente aceptado de quien solicita primero la invención, es decir primero en registrar.

Esto significa que el inventor tiene permitido este plazo, entre la fecha de la invención y la solicitud, durante el cual la información puede circular sin invalidar la pretensión de patente. El plazo de gracia amplia el estado de la técnica y afecta la novedad y la actividad inventiva, requisitos para la patentabilidad.(para el caso de Estados Unidos queda abordado el plazo de gracia en el Art 102[6]de su legislación).

• c) Novedad

La propuesta básica del Proyecto de Tratado sobre Armonización de Patente incluía las disposiciones siguientes:

"Con arreglo a esta disposición, se consideraba nueva una invención si no formaba parte del estado de la técnica. A diferencia de la determinación de la actividad o altura inventiva, para determinar la novedad solo podían tenerse en cuenta individualmente cada uno de los elementos del estado de la técnica".

Los trabajos para la armonización, a los fines de la novedad, demuestran el íntimo vínculo entre el requisito de novedad y el concepto de estado de la técnica, puesto que cualquier elemento que forme parte del estado de la técnica, en principio aniquilaría la novedad de la invención.

Además de este vínculo estrecho con el estado de la técnica, la novedad, se relaciona con los requisitos relativos a la divulgación de la invención y a la existencia y naturaleza de un plazo de gracia, si lo hubiese.

En ciertos sistemas de patentes, la utilización pública de la invención en cualquier lugar del mundo invalida la novedad, mientras que, en otros, esta consecuencia dependerá del lugar de utilización.

• d) Actividad Inventiva/ no Obviedad

La propuesta básica del Proyecto de Tratado sobre Armonización de Patentes incluía la disposición siguiente relativa a la actividad inventiva/ no obviedad:

"Se considerará que una invención implica actividad inventiva (no es evidente) si, teniendo debidamente en cuenta el estado de la técnica, no hubiera sido evidente para una persona del oficio en la fecha de presentación o, cuando se reivindique la prioridad, en la fecha de prioridad de la solicitud en la que se reivindica".

La problemática básica en torno a esta materia es la correspondiente descripción de lo que forma parte del estado de la técnica y el examen de la actividad inventiva variará considerablemente en los distintos sistemas.

No todos los sistemas de patentes definen el concepto de persona del oficio de forma análoga. A veces esa expresión supone una persona con un conocimiento profundo del campo pertinente de la técnica, mientras que en otros casos la persona del oficio podría ser prácticamente un lego.

• Aplicabilidad Industrial

Teniendo en cuenta la oposición de Estados Unidos al requisito de aplicabilidad industrial porque la ley establece el de "utilidad" en el Acuerdo sobre los TRIPS, esta problemática se solucionó de tal manera de considerar ambos términos como equivalentes.

En realidad ambos términos no son equivalentes. Mientras la "aplicabilidad industrial" solo incluye aquellas soluciones aplicables en la industria, en el sentido de que dicha aplicación conlleve a resultados reproducibles y repetitivos, el término "utilidad" posibilita que la invención no tenga una naturaleza industrial. Así todo lo que resulte útil, sea o no de naturaleza técnica y sea o no aplicable en la industria como productos o procesos, puede ser patentado en los Estados Unidos. Ejemplo de ello son las patentes para métodos de negocios

Para los países en desarrollo, no es conveniente la sustitución del requisito de "aplicabilidad" por el de "utilidad". Ello ampliaría el espectro de soluciones patentables sin que el estado de la técnica se enriquezca. La práctica estadounidense en este sentido ratifica de que en los Estados Unidos: "todo es patentable bajo el sol".

Las propuestas presentadas recibieron un caluroso apoyo por los países desarrollados, no así por los países en desarrollo que han declarado que otros aspectos deben ser objeto de negociaciones, como lo relativo a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales.

La cuestión de los conocimientos tradicionales está involucrada en lo que se considera "estado de la técnica" pero también se ha abogado porque los solicitantes deben satisfacer requisitos adicionales a los de la novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial.

Sobre esta base, han propuesto que los solicitantes deben informar el país de origen y fuente del material biológico si la invención lo involucra, acreditar el consentimiento fundamentado previo de las comunidades indígenas y el órgano competente del Estado que consiente en el acceso y la acreditación de la distribución de beneficios.

El Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, SCP, ha seguido su interés de reformar el actual sistema de patente, ya para el año 2009 en la decimotercera sesión, realizada en marzo, Ginebra, se elaboró un proyecto de informe que contenía varias disposiciones. Algunas delegaciones representando a sus países o a grupos específicos puntualizaron sobre temas determinados fundamentalmente: sobre las exclusiones de la materia patentable y excepciones y limitaciones de los derechos conferidos por las patentes, la difusión de la información de patentes, así como la evolución del sistema internacional de patente.

Por su parte, países como Alemania (en representación de los países industrializados), Japón y Estados Unidos destacaron que el sistema de patentes suministra incentivos y alientos a la innovación y facilita la obtención patentes a escala mundial. Los países en desarrollo, fundamentalmente Brasil y Argentina, aunque el resto de los países realizaron varias intervenciones consolidando estos criterios, plantearon tácitamente que no apoyan una mayor armonización del derecho de patentes debido a varios factores entre ellos, el rigor del examen no es igual en todas las oficinas y no se ha aportado suficientes pruebas concluyentes demostrando el beneficio para los países en desarrollo. Una mayor armonización implicaría una seria reducción e incluso la pérdida de flexibilidades de que disponen las oficinas nacionales en materia de patente. Ello comprometería el espacio para la formulación de políticas públicas y el desarrollo económico, comercial, social y cultural de los países en desarrollo.

Propuesta de Países en Desarrollo. Programa para el desarrollo y las negociaciones sobre el SPLT

En el 2004 se presentó por primera vez una propuesta relativa a un Programa de la OMPI para el desarrollo, auspiciada por un grupo de países que se denominan Grupo de Amigos del Desarrollo (GAD). Este Grupo de Amigos, sobre la base de la iniciativa de Brasil y Argentina, y apoyados por Bolivia, Cuba, Ecuador, Egipto, Irán, Kenia, Perú, República Dominicana, Sierra Leona, Sudáfrica, Tanzania y Venezuela, plantearon que en estos últimos años han surgido diversos tratados internacionales celebrados en la Organización Mundial de Comercio y en la OMPI, y esto ha obligado a países en desarrollo a adoptar criterios muy estrictos de derechos de propiedad intelectual que lesionan su progreso. Defienden además que la función de la OMPI debe ser promover el interés público, la innovación y el acceso a la ciencia, apoyado en la transferencia de tecnología; la propiedad intelectual no es un fin en sí mismo sino un medio para satisfacer las necesidades socioeconómicas de la sociedad. Con más protección y armonización de leyes que conducen a un mayor rigor en el ámbito de las patentes, los países en desarrollo no obtendrían ningún beneficio.

Por supuesto este amplio movimiento para reformar la visión de la OMPI no fue del agrado de los países desarrollados que plantearon que se podría ampliar la asistencia técnica de la Organización con vistas a solucionar estas deficiencias. Por el contrario el resto de los países declaran que promueven reformas más profundas y no se limitan solo a la asistencia técnica.

En este mismo contexto, se realizaron tres reuniones intergubernamentales en las que se realizaron amplias propuestas reunidas en ocho documentos. A pesar de los esfuerzos de los países desarrollados, encabezados por Estados Unidos, para hacer fracasar esta iniciativa, se reactiva el Comité Provisional sobre Propuestas relativas a un Programa de la OMPI para el Desarrollo (PCDA), con el objetivo de agilizar y completar las propuestas presentadas. Así en los años 2006 y 2007 se realizaron grandes esfuerzos para concluir con un paquete de propuestas que asegura la dimensión del desarrollo en las actividades de la Organización. En el año 2007 la Asamblea General de la OMPI adoptó una serie de 45 recomendaciones repartidas en seis categorías, y además se recomendó el establecimiento del Comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual. Estas categorías son:

Categoría A: Asistencia técnica y fortalecimiento de capacidades.

Categoría B: Fijación de normas, flexibilidades, política pública y dominio público.

Categoría C: Transferencia de tecnología, tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y acceso a los conocimientos.

Categoría D: Evaluaciones, apreciaciones y estudios de incidencia.

Categoría E: Cuestiones institucionales, incluidos el mandato y la gobernanza.

Categoría F: Otras cuestiones.

De esta forma el Programa para el Desarrollo establece un marco de evaluación y valoración de impactos por primera vez en la historia de la OMPI y ofrece una oportunidad para reformar dicha organización y a la vez, cambiar los términos del debate sobre la propiedad intelectual. La asistencia técnica deberá estar orientada a potenciar el desarrollo y fortalecer las capacidades, además de que se debe tener en cuenta las prioridades y necesidades especiales de los países en desarrollo. También al facilitar aún más el acceso a la información se puede fomentar la transferencia y difusión tecnológica en pro de los países en desarrollo y así adoptar medidas para que puedan beneficiarse de las flexibilidades previstas en los acuerdos internacionales.

En todos los foros de reuniones que han tenido lugar hasta el año 2009 en la OMPI, el tema de la armonización de los derechos sustantivos en materia de patentes está presente, es una cuestión clave para lograr establecer patentes con alcance mundial. En conjunto con todas las reformas adoptadas en el PCT con el objetivo de simplificar aún más los estándares formales para estar en concordancia con el PLT y teniendo en cuenta las últimas propuestas realizadas por Estados Unidos en la Asamblea de la OMPI en el marco de la Unión PCT, queda demostrado que la tendencia en todos estos años es de reforzar los niveles de protección de las patentes.

A tenor de esta realidad la adopción de la Agenda para el Desarrollo marcó el inicio de una labor internacional sobre los derechos de propiedad intelectual y, en particular de las relativas a patentes, orientada hacia las necesidades de los países en desarrollo, y la implementación total de este Programa para el Desarrollo implicará que en los próximos años la OMPI aborde una serie de temas de interés para los países en desarrollo, los consumidores y las empresas que dependen de incentivos y modelos comerciales alternativos.

A pesar de representar la mayoría de los miembros de la OMPI, los países en desarrollo inicialmente se apegaron a su rol tradicional en las negociaciones, por lo común pasivos. Pero desde 2002 han tenido un rol más activo y han expuesto un número importante de enmiendas para el texto del TDSP.

Los países de América Latina han propuesto enmiendas relativas a: permitir a un país hacer excepciones al tratado con el propósito de cumplir sus obligaciones, para proteger los recursos genéticos, el conocimiento tradicional o el medio ambiente , o para proteger la salud pública o el interés en el desarrollo socioeconómico, científico y tecnológico y permitir el rechazo de solicitudes de patentes si ellas no cumplen con las leyes aplicables relativas a la salud pública, acceso a los recursos genéticos, conocimiento tradicional u otras áreas de interés público

Otros países en desarrollo como por ejemplo Perú, han propuesto agregar una condición para declarar el origen de los materiales biológicos usados en las invenciones pretendidas y el acatamiento al consentimiento previo informado, exigidos en las normativas sobre acceso a los recursos genéticos y suprimir enteramente la prohibición contra las condiciones nacionales adicionales sobre aplicaciones de patentes.

Todas estas enmiendas darían a los gobiernos más libertad en el diseño de sus sistemas de patentes, para los objetivos de la política nacional y reduciría el nivel de armonización en el TDSP.

Las enmiendas fueron interpretadas como una amenaza a la negociación completa, por parte de la OMPI y los países desarrollados. La OMPI llego a negarse a poner las enmiendas dentro del borrador del tratado pasando por alto las prácticas establecidas, pero ante la insistencia de los países en desarrollo, la OMPI tuvo que incluirlas.

Apuntes acerca del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes

El TDSP (Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes) es el núcleo político de la Agenda de Patentes[3]Se ocupa de la sustancia de las patentes, de qué puede y no puede ser patentado, bajo qué condiciones y con qué efectos. Si tales asuntos no están armonizados, no puede haber nunca una patente mundial, no importa cuán uniformes y adecuadas lleguen a ser las formalidades.No sorprendentemente, el TDSP es la pieza más difícil del rompecabezas para la OMPI. Las leyes de Patentes han sido históricamente un tema discutido en el ámbito nacional, por tanto los gobiernos individuales están muy poco dispuestos a renunciar a su libertad para decidir sobre las reglas de patentabilidad. A pesar de que un cierto número de tratados, con origen en la Convención de París en 1883, han creado un régimen de reconocimiento mutuo entre sistemas nacionales de patentes, ha habido muy poca armonización sustantiva en el nivel mundial. Los TRIPS fueron el primer tratado internacional que prescribe normas mínimas para los temas centrales como el contenido de las patentes, el término de protección, o los mecanismos de ejecución. El TDSP tiene la intención de dar un importante paso adelante. Los TRIPS definen un piso de armonización (el estándar mínimo), pero el TDSP elevará el piso y agregará un techo. El piso será elevado muy por encima del establecido por los TRIPS. Pero habrá también un estándar máximo, una prohibición categórica sobre criterios de patentabilidad adicionales. Mientras hoy los países son libres para crear cualquier condición adicional para conceder una patente a menos que la materia esté explícitamente regulada por TRIPS, en el futuro ellos tendrían solamente tales opciones si el TDSP los especifica en forma explícita.Este es un cambio verdaderamente revolucionario, pero necesario si la patente mundial se transforma en realidad. Para que las patentes sean concedidas centralmente con validez mundial, los gobiernos del mundo deben estar de acuerdo en dar de baja a las diferencias nacionales y adoptar un derecho de patentes común.

Elementos constitutivos del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes

La OMPI trabaja actualmente en tres elementos constitutivos primarios de un nuevo sistema mundial de patentes:

a) Un conjunto de procedimientos uniforme,

b) Una única herramienta de búsqueda internacional,

c) Una ley de patentes uniforme

Un conjunto de procedimientos uniforme

El primer componente se introdujo en realidad en junio de 2000, cuando los estados miembros de la OMPI adoptaron el Tratado sobre el Derecho de Patentes. Este tratado armoniza las formalidades de las oficinas de patentes para las solicitudes de patente. Define un conjunto de normas sobre cómo preparar, registrar y administrar las patentes en todos los países signatarios. El Tratado sobre el Derecho de Patentes todavía no está en vigencia porque hay 40 gobiernos que aún no lo han ratificado.

Una de las controversias en la negociación del Tratado sobre el Derecho de Patentes se refería a si exigir o no que se revele el país de origen del material genético o los conocimientos tradicionales, y se dé prueba de consentimiento informado previo en su adquisición. Estos temas fueron puestos a discusión por los países en desarrollo, que procuran medios para que se aplique el Convenio sobre Diversidad Biológica en el contexto de las leyes de patentes. Los países desarrollados y la industria resisten la mayoría de los intentos que pretenden que esto se cumpla. Argumentan que las disposiciones del Convenio no deben ser interpretadas como criterio de patentabilidad, y que serían una carga administrativa. En el contexto de las negociaciones del Tratado sobre el Derecho de Patentes, los países industrializados rechazaron esas propuestas con el argumento de que pertenecen a la sustancia del derecho de patentes, y no al procedimiento.

Una única herramienta de búsqueda internacional

El segundo componente constitutivo se procura actualmente crearlo a través de la reforma del Tratado de Cooperación en materia de Patentes, adoptado originalmente en 1970. Dicho tratado ofrece un servicio común para realizar búsquedas internacionales con la finalidad de descubrir el estado de la técnica pertinente para solicitudes de patente. Actualmente, todas las patentes del mundo son documentos nacionales otorgados conforme a normas y procedimientos nacionales. El Tratado de Cooperación en materia de Patentes permite que los titulares de patentes se ahorren parte del proceso, si quieren buscar protección a escala internacional, permitiendo el examen preliminar de la solicitud. Para ser patentable, una invención debe cumplir tres criterios: novedad, actividad inventiva/no evidencia y utilidad/aplicación industrial, mediando una revisión de las invenciones ya existentes. Si la solicitud demuestra ser válida, el inventor logra el registro nacional. Los países en que se registra la solicitud pueden elegir evaluar la patente independientemente o aceptar las conclusiones de los examinadores de la OMPI.

Este proceso da gran ventaja a los titulares de patentes porque establece la prioridad de una solicitud a escala internacional. Significa que una solicitud de patente se convierte en "territorio reclamado" antes de solicitarla a escala nacional. También da a los solicitantes una gran cantidad de tiempo para evaluar el potencial del mercado de su patente en los diferentes países, y volver a pensar su estrategia antes de continuar con el registro nacional. Es significativo que el Tratado de Cooperación en materia de Patentes resulta una fuente importante de ingresos para la OMPI, que realiza la tarea de investigación y examen sobre la base del cobro de una tarifa al usuario.

El Tratado de Cooperación en Materia de Patentes está siendo reformado, ostensiblemente para racionalizar el proceso y simplificarlo. Sin embargo, el proceso de reforma es una apertura para que el Tratado se adapte a los nuevos objetivos de política y a las necesidades de la agenda de armonización general de la OMPI. Uno de esos probablemente será la incorporación de una base de datos del conocimiento tradicional para las búsquedas internacionales. Es objeto de especulación si un Tratado de Cooperación en materia de Patentes revisado ampliaría las potestades de la OMPI al examen total y la concesión de patentes "mundiales".

Una ley de patentes uniforme

Una vez adoptado en el año 2000 el Tratado sobre el Derecho de Patentes, los estados miembros de la OMPI acordaron avanzar hacia la armonización de las normas básicas de patentamiento. Eso se logrará a través del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes. Hace 10 años fracasó el primer intento de armonizar leyes sustantivas de patentes, porque Estados Unidos se negó a abandonar el principio de "primero en inventar" para determinar quién tiene derecho a una patente. La mayoría del resto del mundo utiliza la norma "primero en solicitar". Pero Estados Unidos ha indicado ahora que está dispuesto a renunciar a su preciado principio si de eso depende el resto de las negociaciones sobre armonización.

El Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes es un tema serio, y podría tornar obsoleto el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS), de la Organización Mundial de Comercio (OMC). "Sólo" TRIPS expresa los elementos mínimos requeridos por las leyes de patentes nacionales. En contraste, el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes expresará la línea más alta y la más baja. Es un conjunto fijo de normas sobre qué puede ser patentado y en qué condiciones: la sustancia política de un posible sistema mundial de patentes. En noviembre de 2001, la OMPI presentó un primer proyecto de tratado, y otro revisado en mayo de 2002. Es importante ser conscientes de que aquí hay intereses en juego: el grueso de los fondos de la OMPI provienen de empresas que utilizan el sistema del Tratado de Cooperación en materia de Patentes. Crearle a la OMPI un papel central en la administración de los derechos de propiedad intelectual podría ser la clave de la sustentabilidad financiera futura de la institución.

También están en juego algunos otros elementos en el actual proceso de armonización de las patentes. Por ejemplo, se habla de revisar el Tratado de Budapest sobre el Depósito de Microorganismos con el propósito de proteger las patentes. Según la OMPI, es necesario ampliar este tratado de manera de registrar las secuencias de ADN en una base de datos central. Esto seguramente contribuiría a aumentar las patentes sobre genes en todo el mundo. El Acuerdo sobre TRIPS no hace referencia alguna al Tratado de Budapest, pero tanto Estados Unidos como Europa impulsan el acceso al sistema de registros a través de sus acuerdos bilaterales de comercio con los países en desarrollo.

Lo que se está conformando, lentamente, es una ley única de patentes a partir de procedimientos acordados (Tratado sobre el Derecho de Patentes, Budapest) que podría ser administrado por la OMPI (Tratado de Cooperación en materia de Patentes ). Una interrogante importante en esta configuración es qué tribunal o tribunales resolverían casos de controversia (por ejemplo, infracciones) y otras formalidades posteriores a la concesión (por ejemplo, anulación o revocación de patentes).

Controversias básicas en el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes

El Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes está en las primeras etapas de proyecto y negociación. El comité que lo está redactando se centra actualmente en los criterios de patentabilidad y otras cuestiones que conducen a la concesión de una patente. A continuación se citan algunos de los temas más contenciosos.

El factor "tecnología"

El Acuerdo sobre TRIPS, al igual que el Convenio sobre la Patente Europea, establece que las patentes se concederán a invenciones "en todos los campos de la tecnología". ¿El Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes conservará esta condición? Este aspecto es un punto de discordia importante entre Estados Unidos y Europa. En Estados Unidos, los métodos comerciales son patentables. Pero en Europa no lo son, porque no se considera que representen un "avance técnico". Nada de esto impide que Estados Unidos conceda patentes sobre los métodos comerciales. Pero los estadounidenses desean el reconocimiento de ese tipo de patentes fuera de su propio territorio, para poder ampliar sus oportunidades comerciales. Lo que no se logró en el Acuerdo sobre TRIPS, Estados Unidos querría asegurarlo a través del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes de la OMPI, evitando la referencia a "todos los campos de la tecnología". Estados Unidos ha declarado incluso que abandonará las negociaciones en esta materia si no se resuelve a su favor. La Unión Europea, junto con la Oficina Europea de Patentes y Brasil, se resisten a esto.

Existe una pequeña diferencia pero crucial entre el texto de los TRIPS y el de la Convención Europea de Patentes (CEP), donde los TRIPS permiten exclusión de plantas y animales, la CEP solo excluye variedades de plantas y animales. Esto es interpretado erróneamente por las oficinas de patentes de la Unión Europea para dar a entender que las patentes sobre plantas y animales están muy bien, siempre y cuando la aplicación no sea para una variedad sino para alguna otra categoría, especies, línea de reproducción o cualquier otra.

Exclusiones de patentamiento

Las leyes de patentes generalmente indican qué es considerado una invención y qué es considerado patentable. También suelen establecer aquello que, por política, está excluido de la patentabilidad. El Acuerdo sobre TRIPS, por ejemplo, dice que los miembros pueden suspender la concesión de patentes si la comercialización de la invención pudiera ofender la moral o el orden público. El Acuerdo sobre TRIPS también permite a los países excluir de la patentabilidad, por razones de principios, a animales y plantas.

El Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes fue concebido sin un propósito real al respecto. Todo lo que la OMPI hizo fue sugerir, en algún pie de página, que los países podrían desear incorporar las disposiciones de los Artículos 27.3 y 3 del Acuerdo sobre TRIPS o realizar algún tipo de referencia a ellos (sin decir cuál podría ser esa referencia). La posición de Estados Unidos es que no debe haber exclusiones de patentamiento en el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes. Cuentan para esto con el apoyo de representantes empresariales, tales como la Organización de la Industria de la Biotecnología, Europa y los países en desarrollo argumentan a favor de retener por lo menos las exclusiones ofrecidas en el Acuerdo sobre TRIPS.

El único asunto sustantivo que divide a los países de la TRILATERAL es la cuestión de los límites de patentabilidad. Los Estados Unidos permiten patentes sobre prácticamente cualquier cosa, mientras Japón, y en particular la Unión Europea tiene límites más estrictos.

No se permiten más condiciones

Tal como está actualmente redactado, los países que firmen el tratado no estarán autorizados a realizar otra demanda a solicitantes de patentes que las que se encuentran en el tratado. Esto se ha convertido en un área importante de contienda entre los países industrializados y los países en desarrollo en la mesa de negociaciones. Brasil, República Dominicana y Perú, entre otros, son inflexibles en cuanto a que debe hacerse obligatorio revelar el país de origen de los materiales genéticos, así como la prueba de consentimiento informado previo en su adquisición.

Tal como se mencionó anteriormente, todo gira en torno a si la ley internacional de patentes -incluso una ley "mundial" de patentes- permitirá a los países en desarrollo asegurar la obtención de beneficios financieros por el acceso a los recursos genéticos, tal como lo prescribe el Convenio sobre Diversidad Biológica. Los países desarrollados insisten en vano que la aplicación del Convenio debería ser considerada dentro del ámbito del mismo, y no del Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes.

Análisis comparativo entre el TDSP Y los TRIPS

El TDSP es una secuela directa de los TRIPS pero existen algunas diferencias importantes en términos de procesos y políticas. Una razón principal para el éxito de los TRIPS fue que abarco solamente los estándares de protección en los que los países desarrollados podrían estar de acuerdo entre ellos mismos. La base para la fuerte alianza entre Unión europea-EUA-Japón (conocida en el mundo de las patentes como la TRILATERAL) fue que ninguno de ellos tuvo que agregar o cambiar nada de importancia en sus leyes de patentes para cumplir con los acuerdos TRIPS. Se trataba, en todas partes , de cambiar las reglas para los países en desarrollo, lo que podría haber dividido a los países desarrollados fue cuidadosamente mantenido fuera del alcance de los TRIPS

El TDSP, en contraste, trata ante todo de allanar las diferencias persistentes entre los países de la TRILATERAL. Los cambios involucrados son bastante limitados comparados con la reorganización al por mayor que implicaron los TRIPS para los países en desarrollo. No obstante, a armonización entre los poderes de la TRILATERAL será mucho más difícil políticamente de los que fue para el resto del mundo, armonizar su nivel de conceso en los TRIPS.

Otra diferencia importante es que los TRIPS podrían ser aplicados forzosamente a través de anexión al paquete completo de la OMC. Los países en desarrollo se enfrentaron con la opción de aceptar los TRIPS como un aparte del paquete o no ser parte de la OMC en su totalidad. La mayoría d ellos aceptaron los TRIPS como un mal necesario con el propósito de asegurarse los beneficios esperados del comercio y otras áreas, en particular el mejor acceso a los mercados de los países desarrollados para sus exportaciones agrícolas y textiles.

El TDSP está siendo negociado en un contexto muy diferente, no existen flexibilidades. Cualquier compromiso debe ser acuñado dentro delos límites del propio sistema de patentes.

En resumen, firmar el TDSP será opcional, los países pueden aceptar los tratados de la OMPI casuísticamente, a diferencia del principio de negociación amplia (compromiso único que rige la OMC), pero en la práctica se ejercería considerable presión sobre todos los miembros de la OMPI para asociarse. Algo distinto de los tratados más especializados de la OMPI, el TDSP será a tal grado central para el futuro del sistema de patentes que será difícil optar por quedarse fuera.