Justicia Constitucional en Derecho de Familia y Menores de edad

"Los jueces constitucionales son hombres y mujeres comunes y corrientes. Pero en el desempeño del cargo deben asumir una actitud que no tienen todas las demás personas: deben ser fieles a la Constitución, de tal suerte que el texto constitucional pase a formar parte de sus hábitos mentales y morales"[1]

Nota introductoria

El presente trabajo jurídico tiene por propósito poner de manifiesto algunas de las principales sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional en asuntos de Derecho de Familia y de menores de edad, dictadas en estos últimos años, a fin de que pueda contribuir en la formación de una guía o de herramienta de trabajo para los operadores del derecho que se desempeñan en estas importantes y sensibles materias jurídicas, y sobre todo a los Jueces, teniendo en cuenta que la Constitución Política en su artículo 4º reconoce a la familia, como una institución fundamental de la sociedad, y al menor de edad, como sujeto de derecho de especial protección.

Para comprender la importancia del presente artículo, consideramos oportuno destacar, en primer lugar, el carácter normativo de la Constitución Política en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, y, en segundo lugar, el rol que el Tribunal Constitucional cumple en este modelo de Estado, explicándose a partir de ello porque hoy en día es necesario conocer la jurisprudencia del supremo tribunal, que, por ser bastante dinámica, exige un seguimiento continuo.

La Constitución Política y su carácter normativo en un Estado Constitucional de Derecho

Como sabemos todos, el modelo de organización política llamado Estado Legal de Derecho, que imperó por larga data, ha evolucionado a lo que conocemos como Estado Constitucional de Derecho, el que se consolidó con la existencia de una jurisdiccional constitucional. Sobre el particular el jurista italiano Zagrebelsky (citado por el profesor Pedro Grandez en su obra el Tribunal Constitucional y Argumentación Jurídica[2]señala que no se trata de un simple cambio de rótulo, Estado Constitucional en vez de Estado Legal de Derecho, sino antes bien, de un auténtico cambio genético en el que el Estado basado en la ley viene en replantearse sus roles y premisas básicas.

¿Y en qué consiste el cambio o replanteo de sus premisas básicas?

Pues bien, ocurre que el Estado de Derecho, pese haber considerado como uno de sus presupuestos, la existencia de una Constitución Política que incluía, por un lado, derechos fundamentales, y por otro, la división de poderes, siempre se ha caracterizado por afirmar el principio de legalidad, es decir, por hacer primar la voluntad de la ley sobre los restantes actos del poder, haciéndose efectivo por medio de los tribunales de justicia. Como puede notarse, se trataba de un Estado centrado en la Ley, en cuya percepción, la Constitución no era más que una Carta Política compuesta si bien por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, era carente de contenido jurídico vinculante. El cambio producido a partir de la existencia del Estado Constitucional, consiste en que ahora la Constitución no solo es una norma política, sino además una verdadera norma jurídica capaz de vincular a todo poder (sea público o privado) y a la sociedad, y no se trata de cualquier norma, sino antes bien, conforme a la teoría pacíficamente aceptada iniciada por Hans Kelsen, es la norma suprema en nuestro ordenamiento jurídico, precisando que lo es tanto por su origen, por ser obra del Poder Constituyente, como por su contenido, por reconocer los derechos fundamentales de las personas, organizar el Estado, establecer el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico, entre otros[3]El cambio de paradigma supone afirmar entonces la supremacía normativa de la Constitución sobre la ley, las demás normas, y sobre todo acto del poder y de particulares, por lo que éstos deben adecuarse a aquella. Por cierto, ello no quiere decir que la ley haya perdido vinculatoriedad, sino que, como afirma el maestro Zagrebelsky, "[L]a ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto del Derecho establecido por la Constitución".[4]

Como lo tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional, la supremacía normativa en la Constitución Política de 1993 está recogida en sus dos vertientes: en aquella objetiva, según la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos o de la colectividad en general puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos (artículos 45 y 38)[5].

Rol de Tribunal Constitucional en el Estado Constitucional de Derecho

Establecido el carácter normativo de la Constitución, debe aceptarse que ésta es susceptible de interpretación. ¿Y por quién? Pues en nuestro ordenamiento jurídico no se restringe su interpretación a un solo órgano, sino por el contrario admite que todos los órganos estatales, funcionarios, servidores, académicos, y el ciudadano en general puedan interpretarla, existiendo por tanto en palabras de Peter Häberle, "una sociedad abierta de intérpretes de la Constitución"[6]. Sin embargo, con el propósito de preservar la seguridad jurídica, es al Tribunal Constitucional a quien se le ha conferido el poder de ser último intérprete de la Constitución, cerrándose con su palabra cualquier duda o discusión suscitada sobre el sentido de determinada disposición constitucional.

Por ser precisamente el último interprete (supremo interprete según el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), es el órgano encargado del control de la constitucionalidad conforme prescribe el artículo 201º de la Constitución, esto es, el que vigila en sede de última instancia de la jurisdicción constitucional interna, que las actuaciones del Estado y de los particulares no vulneren los derechos, principios y/o valores que la Constitución reconoce y en caso que ello suceda, tiene el poder-deber de restaurar el orden constitucional afectado en el marco de los procesos constitucionales de su competencia. Así, el artículo 202º de la Constitución Política establece que el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancias las denegatorias de los procesos de la libertad (amparo, habeas corpus, cumplimiento, habeas data), y en única instancia los procesos de inconstitucionalidad, y competencial. De ahí entonces, el valor e importancia de esta institución, y por la especial función que cumple, es que juristas de la talla del extinto Jorge Carpizo, le asignan categoría de órgano constituido primario -conjuntamente con el órgano revisor de la Constitución- y en ese sentido reconoce que "[e]l Tribunal Constitucional goza de una jerarquía superior respecto de los órganos constituidos secundarios (…)"[7].

Pues bien, si la Constitución es la norma jurídica suprema en el orden jurídico, y el Tribunal Constitucional su último intérprete, resulta por demás evidente que la labor hermenéutica que éste órgano realiza de las disposiciones constitucionales, a través de su jurisprudencia constituida por el conjunto de sus sentencias y resoluciones, vinculan a todos los poderes públicos y a lo particulares. De dicha vinculación no son ajenos los Jueces del Poder Judicial por todo lo antes explicado, de ahí que la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301, en concordancia con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que "Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad".

Es oportuno precisar aquí que la jurisprudencia del supremo tribunal, comprende el conjunto de sentencias y de resoluciones dictadas en el marco de los procesos de su competencia, dentro de las que se destacan dos categorías importantes, y son a saber: (i) el Precedente Constitucional, reconocido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y lo constituye aquella regla jurídica dictada en un caso concreto, que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla jurídica general, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza análoga. Sus efectos son similares a una ley, por lo que alcanza a todos los justiciables y es oponible a los poderes públicos[8]y, (ii) la Doctrina Jurisprudencial Vinculante reconocida en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dentro de la cual existe la doctrina constitucional, entendiéndose por ella al conjunto de interpretaciones del Tribunal Constitucional tanto de las disposiciones constitucionales través de los procesos de control normativo y/o de tutela de derechos fundamentales, como de las interpretaciones constitucionales de la ley realizadas en su labor de control de constitucionalidad[9]

Jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional en Derecho de Familia y de menores de edad

Habiéndose justificado la necesidad de conocer la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, toca ahora poner de manifiesto alguna de las principales sentencias y resoluciones de este supremo tribunal que hemos logrado detectar en los últimos años, en las materias citadas en el exordio, con un breve análisis al respecto.

4.1 En asuntos de pensión de alimentos.

4.1.1 Inconstitucionalidad del plazo de 2 años, para prescripción de pensiones alimenticias devengadas para menores de edad.

En la STC del Exp. N.º 02132-2008-PA/TC (Caso Rosa Martínez García), con motivo de una demanda de amparo contra resoluciones judiciales que habían declarado la prescripción de pensiones alimenticias devengadas; el Pleno del TC al analizar el artículo 2001º inciso 4) del Código Civil, declaró mediante control difuso con votos en mayoría[10]inaplicable al caso concreto aquella interpretación según el cual prescribía a los 2 años la acción que proviene de la pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una resolución judicial. Sostuvo que esta interpretación era inconstitucional por no superar los exámenes de necesidad y de ponderación estricta, del test de proporcionalidad, pues para alcanzar los objetivos y fines que persigue la prescripción, se pudo optar por una medida menos restrictiva a favor de los menores como el plazo de 10 años para ejecución de resoluciones judiciales en general que establece el inciso 1) del mismo artículo.

En nuestra opinión, la sentencia fue acertada, pues resultaba incoherente que en el Estado se reconozca el principio constitucional de interés superior del niño, y sin embargo, el plazo de prescripción para ejecutar una sentencia de alimentos, incluyéndose las dictadas a favor de los menores de edad, sea abiertamente menor que el plazo para cobrar cualquier otra deuda fijada en resolución judicial. Esta decisión orientada a maximizar la protección de los menores tuvo eco en el Congreso de República dictándose posteriormente la Ley N.º 30179, publicada el 6 de abril de 2014, que modificando el artículo 2001º del Código Civil, fijó en el inciso 5), un plazo de prescripción de 15 años, empero no se precisó que era pensiones alimenticias a favor de menor de edad. Esto permite incluir a las pensiones a favor de mayores de edad, lo que nos parece debe corregirse.

4.1.2 Las utilidades como parte de la pensión alimenticia.

En la STC del Exp. N.º 04031-2011-PA/TC (Caso Gladys Flores Alcázar), con motivo de un amparo contra una resolución judicial que, de oficio, excluyó las utilidades de una asignación anticipada de alimentos otorgada anteriormente respecto de todo concepto percibido por el obligado como trabajador dependiente, con la única deducción de los descuentos de ley; la Sala Segunda del TC, declaró fundada la demanda y nula dicha resolución por carecer de debida motivación, y –aquí lo destacable- por considerarla arbitraria pues el inciso 6) del artículo 648º del Código Procesal Civil prevé que cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo del 60% procede sobre el total de ingresos con la única deducción de los descuentos de ley, siendo que el concepto "ingresos" incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia.

Somos de la opinión que la decisión del TC es correcta, pues atendiendo a que el proceso de alimentos es uno de naturaleza asistencial, que tiene que ver con la satisfacción de necesidades básicas del alimentista, así como con la preservación de su vida, integridad y salud, la interpretación jurídica de las disposiciones legales sobre la materia, deben efectuarse de un modo tal que se le garantice una mayor protección. En ese sentido, debe quedar que los alimentos no solo alcanzan a la remuneración, sino a todo concepto que perciba el obligado como trabajador dependiente. Cabe señalar que en casos anteriores, como en la STC del Exp. N.º 00750-2011-PA/TC, y en la RTC del Exp. 02832-2011-PA/TC, el TC señaló que excluir posteriormente las utilidades como parte integrante de la pensión alimenticia afecta el derecho a la efectividad de resoluciones judiciales, si la sentencia no lo indicó en forma expresa. A partir del presente caso, se desprende que tampoco se le podría excluir al momento de dictarse la sentencia que fija los alimentos, lo que resulta ser un avance importante en su jurisprudencia.

4.1.3 Carácter excepcional y provisional de impedimento de salida del país, para aseguramiento de pago de alimentos.

En la STC del Exp. N.º 00213-2010-PHC/TC (Caso José Luyo), con motivo de un habeas corpus contra resolución judicial que declaró infundado el pedido de levantamiento de impedimento de salida del país del obligado en un proceso de alimentos; la Sala Primera del TC estableció en relación al artículo 563º del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.º 29279, que el impedimento de salida del país para asegurar el pago de la asignación anticipada, constituye una medida provisional por restringir el derecho al libre tránsito de la persona, por lo tanto está sujeta a la clausula rebus sic estantibus (cabe modificarla o dejarla sin efecto si cambian los presupuestos que la habilitaron), y se extingue de pleno derecho cuando exista sentencia firme, a menos que se expida una nueva resolución debidamente motivada. Agrega que tiene el carácter excepcional, pues existen otras medidas menos restrictivas para asegurar el pago, como las que provienen del derecho real y el derecho de crédito.

Consideramos acertado lo establecido por el TC, puesto que si bien la ley faculta al Juez a decretar el impedimento de salida del país del obligado en un proceso de alimentos para asegurar el cumplimiento de la asignación anticipada y/o de la pensión establecida en sentencia, era necesario dejar en claro que esta medida, por ser restrictiva de la libertad de tránsito, debía ser adoptada con el carácter de excepcional y provisional, teniéndose en cuenta que existen otras medidas menos gravosas para conseguir el mismo fin. Con la presente sentencia se reafirma el criterio expuesto en la STC del Exp. N.º 04679-2009-HC, en el que el alto tribunal expresó que la referida medida no se puede mantener indefinidamente puesto que ello implicaría una indebida restricción de la libertad de tránsito, así como el criterio contenido en la STC del Exp. N.º 02207-2007-PHC-TC, en la que expresó que dicha medida no puede ser absoluta, pues aún cuando requiera decretarse, aquella debe ser temporal. De este conjunto de sentencias, fluye la existencia de una doctrina jurisprudencial en vía de consolidación.

4.1.4 Determinación de pago de la pensión de alimentos en forma distinta a la solicitada, no vulnera el principio de congruencia procesal.

En la RTC del Exp. N.º 04691-2011-PA/TC (Caso Isaac Huamanlazo), el TC declaró improcedente una demanda de amparo contra resolución judicial dictada en un proceso de alimentos que otorgó la pensión en monto fijo, pese haber sido solicitado en porcentaje. Se alegaba afectación del principio de congruencia procesal, pero el TC consideró que estaba suficientemente justificada y amparada en norma pertinente, la resolución del ad quem que sostuvo que no se modificó el petitorio, sino la forma de prestación de los alimentos, acorde con lo peticionado por el propio recurrente de que se tome en cuenta su condición de trabajador independiente. Enfatizó el TC que no se evidenciaba un proceder irregular que afecte derechos constitucionales.

Si bien pareciera una mera resolución de improcedencia, una lectura atenta permite apreciar que en rigor contiene una decisión de fondo que además es de gran utilidad. Desde nuestra experiencia como Fiscal de Familia, somos testigos que muchos Jueces de Familia se ciñen de modo estricto a la forma de prestación de alimentos indicada en el petitorio de la demanda, y si no es posible otorgarlos en dicho forma, simplemente declaran improcedente la demanda, bajo una concepción errada del principio de congruencia procesal. Entonces, con esta resolución, queda claro que no es arbitrario ni violatorio del debido proceso otorgar una pensión en forma distinta a la solicitada si existen razones justificatorias para ello, como en el caso concreto que pese a pedirse pensión en porcentaje, se otorgó en monto fijo por ser el obligado un trabajador independiente. Cabe agregar que la facultad de obligado, de pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente, a que se refiere el artículo 484º del Código Civil, no solo se puede ejercer en vía de acción, sino en el mismo proceso de alimentos.

4.1.5 Relativización del derecho a información personal, para garantizar el pago de pensión alimenticia entre

En la RTC del Exp. N.º 01887-2012-PHD/TC (Caso Jesús Barboza Cruz), con motivo de una demanda de habeas data interpuesta con el objeto de que la Policía Nacional del Perú brinde información de índole económica de un personal PNP, alegando la actora ser la ex cónyuge; el TC si bien declaró la improcedencia de la demanda porque quien formuló el pedido de acceso a la información fue el abogado de uno de los ex cónyuges sin contar con poder para ello, señaló sin embargo en su fundamento 6), que dado que la sociedad conyugal genera una serie de derechos y obligaciones que afectan por igual a los cónyuges, éstos podrían acceder a la información del otro a efectos de conocer la capacidad económica y exigir el cumplimiento de los deberes de carácter patrimonial (alimentos).

Al igual que el caso anterior, si bien es una resolución de improcedencia, contiene sin embargo, un importante criterio en materia de alimentos, cual es que la privacidad de la información económica de las personas, se ve relativizada entre los cónyuges cuando el acceso a dicha información es para el cumplimiento del deber alimentario. En mi criterio, es acertado el criterio, pues dado que en la sociedad de gananciales los bienes que se adquieren por el trabajo se convierte en bien social, así como las deudas asumidas a favor de la familia, según los artículos 308º y 310º del Código Civil, es razonable que los cónyuges puedan acceder a la información económica del otro ante sus empleadores, máxime si es para fines alimentarios.

4.2 En asuntos de tenencia y régimen de visitas.

4.2.1 Procede el habeas corpus excepcional en tenencia y régimen de visitas.

En la STC del Exp. N.º 01905-2012-PHC/TC (Caso Roxana Suhara Ricci), con motivo de un habeas corpus interpuesto por una madre a favor de sus menores hijos, a quienes la abuela no les permitía ver, demanda en la que se alegó afectación de la libertad personal, a tener una familia y a la integridad; la Sala Primera del TC ratificó su doctrina de que a través del proceso de habeas corpus, no pueden atenderse temas propios del proceso de familia, llámese tenencia, régimen de visitas, ni pretender convertirse a este proceso constitucional en un instrumento ordinario de ejecución de conciliación o sentencias[11]Sin embargo, podrá acudirse a la justicia constitucional cuando uno de los padres deniegue la visita a sus hijos o se hayan desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria, considerando estos casos como supuestos excepcionales en que se hace manifiesta la vulneración de derechos reconocidos en el artículo 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución,  en la Convención sobre los Derechos del Niño artículo 9.1, 9.3, en el Código de los Niños y Adolescentes artículo 8º, en la Declaración de los Derechos del Niño, Principio 6, entre otros[12]referidos al derechos a tener una familia, crecer en un ambiente de afecto, y de seguridad moral, incluso integridad personal.

Compartimos el criterio del TC de que los asuntos de tenencia, de régimen de visitas, de ejecución de actas de conciliación o sentencias sobre estas materias, son de competencia de la justicia especializada en Familia, y por tanto, un habeas corpus solo cabe en forma excepcional. Nuestra crítica sin embargo, viene en que según la sentencia en comento, son dos los supuestos que habilitan un habeas corpus: i) cuando uno de los padres niega la visita a sus hijos; o, ii) cuando se han desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria. A nuestro juicio solo el segundo supuesto se justifica, pues si el proceso ordinario no es capaz de dar una solución al conflicto, el habeas corpus se debe activar como mecanismo rápido y eficaz para ello. En cuanto al primer supuesto, lo único que hace es activar el habeas corpus, en vía alternativa al proceso de tenencia o régimen de visita según corresponda, lo que resultaría incoherente con su pretendido carácter excepcional. Debió señalarse en todo caso, en este supuesto, que procede el habeas corpus en casos de especial urgencia.

4.2.2 Procede la variación de tenencia si el padre que la ejerce no garantiza a sus hijos condiciones de goce y ejercicio de sus derechos.

En la STC del Exp. N.º 05558-2009-PHC/TC (Caso Juan Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador), la Segunda Sala del TC declaró infundada una demanda de habeas corpus dirigida contra resolución judicial que ordenó la detención del accionante por 24 horas, por no haber cumplido el mandato de entregar a su menor hijo a su progenitora, dictado como medida cautelar de variación de tenencia. Para ello, remitiéndose a su sentencia del Exp. N.º 01817-2009-PHC/TC, relacionado con el caso, señaló que la variación de tenencia de los menores hijos a favor de su progenitora era constitucional y respetaba los principios de protección especial del niño e interés superior del niño, porque se comprobó que el padre no garantiza a sus menores hijos las condiciones para el goce y ejercicio de sus derechos, como lo son el amor, la integridad, el cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, pues en vez de generar la integración familiar y permitirles a sus menores hijos que ejerzan en forma efectiva su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, lo ha restringido sin ninguna justificación.

Estamos de acuerdo con lo expuesto por el TC, pues el padre a quien se le reconoce la tenencia y custodia respecto de sus menores hijos, tiene el deber de garantizar el goce y disfrute de todos los derechos de los menores, y uno de esos derechos es precisamente, el derecho a gozar de una familia y a no ser separado de ella, derecho reconocido tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño -Preámbulo y artículo 9.1-, como en el artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, que consiste en el derecho del menor a tener contacto con ambos padres. En ese sentido, el padre/madre que ejerce la tenencia, no puede impedir u obstaculizar el acercamiento de su hijo con el otro progenitor, y en caso de hacerlo, como así se verificó en la sentencia en comento, procederá una variación de tenencia. Así además lo establece el artículo 91º del Código de los Niños y Adolescentes antes citado.

4.2.3 El impedimento de salida del país de un menor de edad para garantizar régimen de visitas, no puede ser intemporal, y debe responder a razones objetivas para su dictado.

En la STC del Exp. N.º 00896-2009-PHC/TC (Caso A.B.T.), con motivo de un habeas corpus interpuesto contra resolución judicial que dispuso impedir la salida del país de un menor de edad, para efectos de garantizar el régimen de visitas a favor de su padre, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declaró nula dicha resolución por indebida motivación, sosteniendo que dicha medida solo se justificaría con elementos objetivos razonables, y que no puede dictarse en forma intemporal.

Somos de la opinión que es adecuado lo resuelto por el Supremo Tribunal, pues dado que un impedimento de salida del país restringe el derecho a libertad de tránsito de las personas, reconocido en el artículo 2º inciso 11), de la Constitución Política, dicha medida solo puede dictarse con carácter de excepcional, y esto supone, por un lado, que debe ser limitado en el tiempo y no de forma permanente, y por otro lado, que debe sustentarse en razones específicas, objetivas, necesarias y proporcionales. Creemos que el impedir la salida del país al menor con uno de sus padre, sine die, para garantizar el régimen de visitas al otro progenitor, no supera estos estándares, pues hay medidas menos restrictivas que permiten alcanzar el mismo fin, como lo es permitir la salida del país con la orden de tener que regresar en determinado periodo para permitir el contacto del menor con el otro progenitor, con el apercibimiento de variarse la tenencia en caso de incumplimiento.

4.3 En asuntos de protección a la familia y relaciones familiares.

4.3.1 Conformación de Salas por Presidente de Corte Superior, no puede afectar derechos de los hijos de los magistrados.

En la STC del Exp. N.º 04238-2011-PHC/TC (Caso Elizabeth Grossmann Casas), con motivo de un habeas corpus interpuesto contra la decisión del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que vía conformación de Salas ordenó a la actora, en su condición de Juez Superior Titular, asumir la Presidencia de una Sala Superior a 2 ½ horas de la ciudad donde vivía con sus dos menores hijos, siendo ella madre soltera; el Pleno del Tribunal Constitucional advirtió que uno de los hijos de la actora padecía de diabetes insulino-dependiente requiriendo de insulina cinco veces al día y controles periódicos. Y si bien desestimó la demanda porque el Presidente de la Corte Superior desconocía de dicha situación al conformar las Salas, estableció que la potestad de los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia para conformar las Salas Superiores no puede ejercerse sin ningún límite, pues ello puede afectar o amenazar otros bienes o derechos fundamentales como la vida, integridad moral, física o psíquica, de los hijos de los Jueces. En ese sentido, ordenó al emplazado que en su legítima potestad de conformar las Salas Superiores, considere el estado de salud del hijo de la accionante con el objeto de no poner en riesgo su salud.

Una de las características del Estado Constitucional de Derecho, es que los derechos fundamentales constituyen verdaderos límites en quienes ejercen poder en cualquier ámbito de sus competencias, no existiendo zonas exentas del control constitucional. En ese sentido consideramos correcto lo señalado por el TC de que la potestad de los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia al conformar las Salas Superiores no pueda ser ejercida sin ningún tipo de límite, sino que por el contrario esta potestad ha de ser ejercida con respeto de los derechos fundamentales de las personas, y uno de ellos, es precisamente el derecho a la vida, integridad, salud, y otros de la familia del Jueces, y el de él mismo en tanto persona humana. Por tanto, si se afecta de modo arbitrario estos derechos, procederá el proceso constitucional.

4.3.2 Familias ensambladas como nueva forma de familia.

En la STC del Exp. N.º 02478-2008-PA/TC (Caso Alex Cayturo Palma), con motivo de una demanda de amparo interpuesto con el fin de suspender las elecciones de la APAFA de la I.E.P. Precursores de la Independencia de la P.N.P., alegándose que se había elegido Presidente del Comité Electoral a una persona ajena a la institución, suponiendo una injerencia inaceptable; la Sala Segunda del TC declaró infundada la demanda, por considerar que la persona a quien se había elegido Presidente del Comité Electoral, acreditó ser apoderado de dos menores de edad matriculados en dicho Colegio, por ser hijos de su conviviente, asistiéndole por tanto el derecho a ser elegido. El TC se remitió a la STC del Expediente N.º 09332-2006-PA/TC, en la que señaló que la Constitución reconoce un concepto amplio de familia, entre ellas, las familias ensambladas a la que se define como la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de una relación previa.

Consideramos acertada la decisión del TC, porque efectivamente como se ha establecido en la STC del Exp. N.º 09332-2006 (Caso Reynaldo Shols Pérez), cuya doctrina se va afirmando, la estructura familiar tradicional que se sustentaba en el matrimonio ha variado por diversas razones sociales, por lo que ahora se le reconoce como familiar a las que provienen de uniones de hecho, a la que cuenta con un solo progenitor a cargo de sus descendientes (monoparental), o la que se constituye con la unión de una pareja que traen hijos de una relación anterior (reconstituidas). Bajo este contexto, queda claro que entre uno de los integrantes de la pareja y los hijos de la otra, se forman verdaderos lazos afectivos, de protección, y parentesco por afinidad, que justifican el derecho a participar de los padres afines en algunos ámbitos de interés de los hijos afines, como en el caso concreto, a participar en la elección de la APAFA de sus respectivos Colegios. Queda claro demás, que libertad de asociación de los miembros de las APAFAs, como todos los derechos fundamentales, no es absoluto al estar limitado por otros derechos y bienes constitucionales.

4.3.3 Derecho de la conviviente a percibir pensión de viudez.

En la STC del Exp. N.º 06572-2006-PA/TC (Caso Janet Rosas Domínguez) con motivo de una demanda de amparo interpuesto contra la ONP, con el objeto de que se otorgue pensión de viudez a la actora conforme al Decreto Ley N.º 19990, por tener una declaración judicial de unión de hecho; la Sala Primera del TC, declaró fundada la demanda reconociendo a la conviviente el derecho a la pensión de viudez, pese a que el artículo 73º del Decreto Ley N.º 19990, solo reconoce tal derecho a la cónyuge, reiterando primero, su doctrina de que la estructura familiar han variado por diversas razones de índole social, comprendiendo entre otras a las que provienen de la unión de hecho, el cual goza de reconocimiento constitucional desde la Constitución de 1979; señaló asimismo, que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar la subsistencia de los integrantes de la familia; y, finalmente, que si bien el artículo 73º del Decreto Ley N.º 19990 no reconoce el derecho a los concubinos, ello debe a que fue desarrollado bajo la Constitución de 1933, pero que debe ser interpretada desde la Constitución vigente.

Estamos de acuerdo con lo resuelto por el TC. Esta sentencia resulta ser muy relevante por su contenido, primero, porque ratifica el reconocimiento constitucional a las nuevas estructuras familiares como la proveniente de la unión de hecho; segundo, porque ante las vacilaciones iniciales del Supremo Tribunal respecto a la pensión de viudez a favor de convivientes (véase las SsTC de los Exps. N.ºs 03605-2005, 06540-2006-PA/TC), en la sentencia en comento se reafirma el cambio de criterio de que sí les corresponde el derecho a los concubinos, el cual fue sostenido de manera poco desarrollada en la STC del Exp. N.º 09708-20016-PA/TC; y, tercero, porque se recurre de modo correcto a la técnica de la inconstitucionalidad sobreviniente, en el caso concreto, inconstitucionalidad por omisión que fue corregida mediante la vía interpretativa. Cabe agrega que el referido cambio de criterio es el que ahora predomina, y muestra de ellos son las recientes decisiones como las SsTC de los Exps. N.ºs 02263-2008-PA/TC, 02556-2010-PA/TC, y otros.

4.3.4 Prohibición de restringir el acceso a la educación por paternidad.

En la STC del Exp. N.º 01126-2012-PA/TC (Caso Dogener Díaz Chiscul), con motivo de una demanda de amparo interpuesta contra el Director de Educación y el Presidente del Consejo de Disciplina de la Policía Nacional del Perú, con el objeto que se deje sin efecto la resolución que lo separa en forma definitiva de la Escuela de Sub Oficiales, alegando el actor, entre otros, que es discriminatorio que por el solo hecho de ser padre de familia se le inicie un procedimiento y se le sanciones; la Sala Segunda del TC declaró fundada la demanda, y reiterando su criterio establecido en la STC del Exp. 05527-2008-PHC/TC, señaló que configurar la paternidad como demérito para continuar los estudios de formación superior, afecta a quienes deben ser objeto de especial protección por parte del Estado según el artículo 4º de la Constitución, es decir, las madres –y por extensión a los padres– y a los niños.

Es acertado que el TC proteja todo tipo de discriminación en el acceso a la educación o al trabajo, por razón de maternidad o paternidad, aún cuando se haga en forma encubierta como en el presente caso, en la que aparentemente se sanción por faltar a la verdad. Con esta decisión el TC reitera su criterio de protección no solo contra el trato discriminatorio, y al libre desarrollo de la personalidad, sino además al de protección especial a la familia, conforme al mandato del artículo 4º de la Constitución. El antecedente directo de éste, es la STC del Exp. N.º 05527-2008-PHC/TC, que se cita en la sentencia en comento, en la que se señaló que el embarazo de una alumna, cadete y/o estudiante no es un hecho que pueda limitar su derecho a la educación, y la discriminación a las mujeres embarazadas, vulnera también el derecho a la familia. Donde sí tenemos una crítica es en haber establecido como estado de cosas inconstitucionales, que la declaración de paternidad o maternidad en una institución educativa policial o militar constituya falta o argumento que dé lugar a una sanción administrativa, pues debe recurrirse a ella cuando se ha verificado una práctica de renuencia sistemática y reiterada contraria a la Constitución (STC del Exp. N.º 03149-2004-AC/TC), situación sobre la que no ha motivado el TC, por lo que correspondía en todo caso establecer doctrina jurisprudencial al respecto, conforme al artículo VI del T.P. del Código Procesal Constitucional.

4.4 En asuntos de protección de derechos de menores de edad, frente a derechos procesales y sustantivos de terceros.

4.4.1 Derecho a la identidad del menor prevalece sobre nulidad del proceso.

En la STC del Exp. N.º 04509-2011-PA/TC (Caso Estalin Mello Pinedo), con motivo de una demanda de amparo interpuesto con el fin que se declare nulo el proceso de filiación extramatrimonial, que declaró la paternidad del actor respecto de un menor de edad, alegando éste que no se le notificó el mandato judicial de paternidad y resoluciones posteriores; la Sala Primera del TC declaró fundada la demanda y ordenó retrotraer el proceso hasta la notificación del mandato judicial de paternidad, luego de verificar que se había afectado el derecho de defensa del actor por habérsele notificado bajo puerta cuando se encontraba fuera del país. Sin embargo -dispuso suspender los efectos de la nulidad de la declaración de paternidad a fin de garantizar el derecho a la identidad de la menor de edad que resultó favorecida con ésta, hasta que culmine el proceso.

Cuando se declara la nulidad de un proceso, lo lógico y natural es que cesen los efectos que este hubiere provocado, pero con la sentencia en comento, el TC, a la luz del caso concreto, actuó en modo contrario. No obstante tratarse de una sentencia controvertida, estamos de acuerdo con lo resuelto porque preservar la declaración de paternidad, pese a la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario, es una medida idónea, necesaria y proporcional para evitar que el derecho a la identidad del menor de edad se vea sometido al vaivén del proceso, no teniendo él porque verse perjudicado en asuntos que no le son propios. Si correspondía reanudar el proceso, no nos queda duda que lo menos perjudicial al menor, era mantener su derecho a la identidad, hasta las resultas del proceso ordinario.

4.4.2 Derecho a la identidad del menor prevalece sobre cosa juzgada.

En la STC del Exp. N.º 00550-2008-PA/TC (Caso René Quenta Calderón), con motivo de una demanda de amparo interpuesta con el objeto que se deje sin efecto una resolución judicial que, en el marco de un proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, declaró infundada una excepción de cosa juzgada, alegando el actor que con anterioridad se le había promovido una demanda idéntica la cual fue declarada infundada; el Pleno del Tribunal Constitucional, señaló que en un esquema constitucional donde se reconoce la justicia como valor esencial, la cosa juzgada es importante, pero no puede superponerse al derecho a la identidad, desestimando la demanda

Estamos de acuerdo con el TC, con lo resuelto, no así con sus fundamentos. La justicia si bien es un valor fundamental en el Estado Constitucional de Derecho el cual debe de tenerse presente al resolver los procesos judiciales, no puede sin embargo ser usada como último bastión para pretenderse dejar sin efecto sentencias con autoridad de cosa juzgada, menos aún cuando han pasado 10 años como en el caso concreto, y es que ésta es una manifestación de la seguridad jurídica, que también es un valor fundamental que permite la paz en sociedad. Somos de la opinión de que lo que termina por justificar el nuevo proceso de filiación judicial de paternidad, es que a diferencia del anterior proceso, de acuerdo al avance de la ciencia médica ahora se cuenta con la posibilidad de actuar una prueba genética de casi total certeza, como el ADN. Siendo esta prueba la que motiva la nueva demanda, creemos que la causa petendi no es idéntica, ergo, tampoco los procesos, y en ese sentido, no se afecta el derecho a la cosa juzgada.

4.4.3 Interés superior del niño prima sobre conclusión del proceso.

En la STC del Exp. N.º 04058-2012-PA/TC (Caso Silvia López Falcón), con motivo de una demanda de amparo interpuesta con el objeto que se declare la nulidad de una resolución judicial que dispuso la conclusión del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia única, en proceso de alimentos, aplicando en forma supletoria el artículo 203º del Código Procesal Civil; la Segunda Sala del TC declaró fundada la demanda, señalando que si bien los Jueces pueden aplicar en forma supletoria el Código Procesal Civil, ante los vacíos del Código de los Niños y Adolescentes, deben tener en cuenta el principio del interés superior del niño. Consideró que en el caso concreto, el Juez no observó este principio al concluir el proceso, sin evaluar el pedido de reprogramación de audiencia de la madre de la menor alimentista y sin tener en cuenta la naturaleza alimentaria de la pretensión estando en juego la vida y subsistencia de un menor de edad. Dicho criterio lo estableció como Doctrina Jurisprudencial Vinculante conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.