Convocación de Acreedores y Quiebras (Paraguay)

Lección I

Convocación de acreedores y quiebra

El crédito. Concepto

Se ha dicho que el derecho de crédito es sólo, uno de los derechos llamados patrimoniales, por su contenido económico. Los otros son los llamados derechos reales y los derechos intelectuales. Las tres especies de derechos integran el patrimonio de las personas. Todas ellas tienen de común su contenido patrimonial. Estas especies de derechos se encuentran en el tráfico jurídico y constantemente son objeto de transferencia, por actos entre personas vivas. El derecho de crédito, pone en relación a dos o más personas entre sí, Acreedores y Deudores.

Su objeto es la prestación o actividad que los deudores deben efectuar a favor de los acreedores. Sea que, la obligación consiste en: en la entrega de una cosa, en la prestación de un servicio, o en una abstención, ello supone siempre una actividad a favor del acreedor. Por tanto su carácter es relativo. El acreedor sólo tiene derechos contra una persona determinada y precisa; su deudor. Descansa en la confianza, que una persona podrá cumplir con las obligaciones, en la época y forma convenida.

Es el derecho que tiene una persona a que otra le pague algo. El crédito sustancialmente, es un simple intercambio de bienes presentes por bienes futuros. Económicamente considerado, el crédito es un bien como lo es el dinero o las cosas mismas, porque mediante el, pueden conseguirse otros bienes para satisfacer las necesidades de la vida económica. En toda operación a crédito se tienen en cuenta dos factores:

a) El elemento objetivo: lo constituye el activo del deudor, a los efectos de la entrega.

b) El elemento subjetivo: son las cualidades personales del que se obliga.

Ambos elementos garantizan conjuntamente la responsabilidad de la obligación asumida.

FUNCIONAMIENTO

El crédito no funciona aisladamente (separadamente). Se da como un fenómeno en cadenas (con vínculos), al cual se integran en la mayoría de los casos, deudores y acreedores. Es decir que al producirse el incumplimiento de una o más obligación ligadas entre sí, se presenta lo que llamamos reacción (resistencia) en cadenas. Es la consecuencia de la ruptura en el normal desenvolvimiento del crédito, que tiene no sólo inmediatos, y de reducidos límites, sino que repercute sobre todos los eslabones, aún lo más alejados. Es por eso se instituye su defensa.

IMPORTANCIA

El crédito es considerado como uno de los factores más importantes para el progreso económico de los particulares, sean estas personas físicas o jurídicas, y de los pueblos y países. La moderna empresa, cualquiera sea su actividad, necesita para su desarrollo, valerse del crédito.

Sin este vital elemento, cualquier intento de desarrollo integral y armónico comerciales, se torna prácticamente imposible porque el capital propio con que cuentan, la mayoría de las veces es insuficiente.

LA INSOLVENCIA. CONCEPTO

Es el desequilibrio entre la totalidad de los valores actualmente realizables que conforman el activo de una persona o entidad económica, y el conjunto de las deudas exigibles que lo gravan.

La insolvencia es un fenómeno puramente económico, efecto del anormal funcionamiento del crédito. Es el estado de importancia patrimonial, de cesación de pagos.

Desde el punto de vista contable, tenemos equilibro aritmético cuando el valor de los bienes que constituyen el activo es por lo menos igual a las deudas del pasivo. Cuando el balance arroja un pasivo superior al activo, hay desequilibrio. Para apreciar el verdadero estado de insolvencia, se parte de otro criterio completamente objetivo. Es la posibilidad de realización de los bienes que componen el activo comparándolas con las obligaciones inmediatamente exigibles.

Si los bienes o el crédito que se goce, cubren las obligaciones a su vencimiento, podemos afirmar que una persona es solvente. Nadie puede ser considerado insolvente mientras sus deudas no sean exigibles.

LA INSOLVENCIA Y EL INCUMPLIMIENTO

La insolvencia y el incumplimiento son dos conceptos totalmente diferentes.

La insolvencia: es siempre un estado económico y patrimonial. No es una creación de la ley y para ella no existe si no se exterioriza. Es por tanto un hecho económico y no jurídico.

El incumplimiento: es un hecho de la persona. Es un hecho jurídico y principalmente una de las formas en que se manifiesta la insolvencia.

Por tanto, puede incurrirse en incumplimiento, sin que el deudor esté en insolvencia o viceversa, cumplir con todas las obligaciones y encontrarse en insolvencia.

Esto puede ocurrir cuando el deudor no cumple con sus obligaciones, pero por distintas razones, como olvido, pereza, negligencia. O cuando encontrándose en impotencia patrimonial, el deudor recurre a medios ruinosos para procurarse fondos; vendiendo a menos del costo sus bienes gravándolos con nuevas obligaciones de verdadera usura, disimulando de esta forma su imposibilidad para dar cumplimiento a sus obligaciones.

Debemos mencionar, que la teoría materialista, identifica virtualmente un hecho jurídico, como lo es el incumplimiento, con un estado patrimonial como lo es la insolvencia, y este error conceptual es la crítica principal que se formula a esta teoría.

INSOLVENCIA Y EL CRÉDITO

Cuando el deudor cumple con su contraprestación en el tiempo establecido, el crédito funciona correctamente, pero el acreedor al no recibir en fecha convenida la suma de dinero con la cual contaba, causa frecuentemente en el intercambio de bienes, tanto perjuicio, como si no se contra prestaran más.

Ello significa, que el crédito, ha funcionado irregularmente, de manera que, los conceptos de crédito-incumplimiento-insolvencia, constituyen tres etapas continuas de un mismo proceso, es por eso que, de mal funcionamiento del crédito puede provenir el incumplimiento, y esto a su vez, puede ser la causa de la insolvencia o su hecho revelador.

La quiebra. Concepto económico

Desde el punto de visto económico: Es sinónimo de insolvencia, o estado de impotencia patrimonial, para el normal cumplimiento de las obligaciones.

Desde el ángulo jurídico: Es el conjunto de disposiciones legales que regula el fenómeno económico de la insolvencia patrimonial. Es en este caso, nuestra Ley de Quiebra N° 154/69, sancionada el 9 de diciembre de 1969, promulgada en fecha 13 de diciembre del mismo año, que entro a regir el 1° de abril de 1970.

PRESUPUESTOS DE QUIEBRA. SUJETO PASIVO. SUJETO ACTIVO

Los requisitos o presupuestos que deben concurrir para que proceda la declaratoria de quiebra son:

• Sujeto Pasivo: el deudor.

• Sujeto Activo: acreedor o acreedores.

• Un estado de insolvencia.

Sujeto Pasivo. Pérdida de la calidad de comerciante

El Sujeto Pasivo: es el deudor insolvente; puede ser una persona física o jurídica. La quiebra puede ser declarada contra deudores comerciantes y contra no comerciantes (no comerciantes).

El patrimonio del deudor es el objeto de la liquidación en la quiebra, y en este sentido, el sujeto pasivo es solamente uno y el procedimiento afecta única y exclusivamente al patrimonio del fallido.

Sujeto Activo. Uno o más acreedores

El Sujeto Activo: lo conforma el conjunto de acreedores del insolvente, sean privilegiados o comunes. Aunque puede darse el caso de contar el procedimiento de la quiebra, por excepción, con un solo acreedor.

Estado de Insolvencia

La ley establece como presupuesto básico de la quiebra el estado de insolvencia del deudor. Además, precisa el concepto legal de insolvencia, concebido como la impotencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus deudas vencidas, abandonándose la noción tradicional de desequilibrio entre el activo y el pasivo del deudor, de mera diferencia aritmética entre el monto de ambos rubros de su patrimonio.

El proyecto abandona la concepción vigente de la cesación de pagos constituida por el incumplimiento material de las obligaciones para tomar en cuenta –fundado en él instituto de la quiebra- es un estado patrimonial que muchas veces se exterioriza a través de la mora del deudor pero que no se identifica con ella.

"El proyecto, acepta como fenómeno económico de la quiebra, el de la insolvencia. No entendida en la expresión civilista de la diferencia aritmética entre el activo y pasivo, sino como significativo del estado económico de impotencia patrimonial, no es un hecho ni conjunto de hechos…" Exposición de motivos en la Cámara de Diputados.

Art. 1°. La declaración de quiebra presupone el estado de insolvencia del deudor. El estado de insolvencia se manifiesta por uno o más incumplimiento u otros hechos exteriores que a criterio del juez demuestren la impotencia patrimonial para cumplir regularmente las deudas a su vencimiento, sin consideración al carácter de las mismas.

El concepto que trae la ley para la procedencia del estado de quiebra desde el punto de vista legal presupone una situación patrimonial del deudor, es por eso que se menciona como antecedente básico el estado de insolvencia para su declaración.

El estado de insolvencia dentro de este contexto se manifiesta mediante hechos exteriores, apreciables y reveladores de la situación.

El segundo párrafo de esta disposición que estamos mostrando, se refiere a la forma en que se manifiesta el estado de insolvencia y abarca dos posibilidades al referirse que tal estado se manifiesta, "por uno o más incumplimiento", u "otros hechos exteriores", que demuestren la impotencia patrimonial, para cumplir regularmente con las deudas a su vencimiento.

En lo referente a hechos reveladores de la insolvencia la Ley deja a "criterio del juez", su apreciación.

El último punto del artículo contiene una referencia muy importante en relación a los incumplimientos porque se advierte que ellos son, "sin considerar el carácter de las mismas", lo cual realmente ofrece una dificultad para su interpretación, porque se presta a varias conjeturas. No se explica con claridad el significado de la frase "el carácter de las mismas". Sin embargo, la ley de quiebras, extiende la declaración de quiebras, tanto para los comerciantes como así también a los no comerciantes, de esta forma puede interpretarse la última parte del artículo, aunque le falte suficiente claridad en la expresión, que abarca a los deudores no comerciantes.

La apertura de los procesos concúrsales (concurso preventivo o quiebra) exige la comprobación que se den ciertos presupuestos. Es clásica la distinción entre el presupuesto objetivo refiere a las condiciones del patrimonio, y el presupuesto subjetivo, que refiere a la persona (sujeto) titular de aquél.

Para abrir un concurso preventivo o para declarar una quiebra, los jueces deben verificar que el deudor es un sujeto pasible de concurso o, en otras palabras, que no es uno de los sujetos expresamente excluidos por la ley. A la vez, deben comprobar que el patrimonio de ese sujeto está en la condición crítica económico-financiera que constituye la premisa de la apertura concursal; condición que técnica y legalmente se denomina estado de cesación de pagos.

El Art. 1 de la ley concursal establece que es presupuesto para la apertura de los concursos el estado de cesación de pagos. Esa fórmula o noción técnico legal no es definida en el mismo artículo.

Sin embargo, en el Art. 79, hallamos algunos elementos para ensayar su concepto. De esta norma se infiere que, para nuestro sistema legislativo, está en cesación de pagos el deudor que se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera que sea el carácter de ellas y las causas que las generan. Esa aproximación al concepto del presupuesto objetivo de los concursos, es el resultado de la evolución doctrinal de casi un siglo.

A la vez, la jurisprudencia y la doctrina de las últimas décadas han aportado mayores precisiones sobre los límites del presupuesto objetivo concursal, a las que haremos referencia más adelante.

Históricamente, el primer significado de cesación de pagos fue el que emerge de su propio sentido literal: cesar de pagar es igual a incumplir, por lo cual cesación de pagos e incumplimiento eran términos que no se diferenciaban desde el punto de vista de su significación jurídica en orden a provocar la bancarrota. Quien dejaba de pagar incumplía sus obligaciones, cesaba en sus pagos, era un quebrado en sentido económico y, por ende, pasible de ser declarado en quiebra. El incumplimiento entendido como sinónimo de cesación de pagos funcionaba así como presupuesto objetivo de la quiebra.

En el siglo XX se llegó a la conclusión de que no debía declararse en quiebra al sujeto que simplemente había incumplido, sin antes analizar la significación de ese incumplimiento dentro del contexto general de las deudas y medios de pago del titular del patrimonio; más adelante se entendió que incluso se podía, y debía, declarar la quiebra del titular de un patrimonio que aún no había incurrido en incumplimientos, si se demostraba por algún medio idóneo que dicho patrimonio se hallaba en un estado que justificara su tratamiento concursal. En realidad, lo que ocurrió fue una verdadera sustitución, en el tiempo, del presupuesto objetivo concursal: del incumplimiento, que es un hecho, a un verdadero estado del patrimonio. Pero a este estado no se le dio un nuevo nombre, sino que continuó denominándose estado de cesación de pagos perdió su significación literal (estado del patrimonio), que la doctrina y la jurisprudencia han ido afinando con el transcurso del tiempo.

LECCIÓN II

Juicio de quiebra. Objeto

OBJETO

Art. 2. El juicio de quiebra tiene por objeto realizar y liquidar en un procedimiento único los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, que hubiese sido declarada en quiebra. Comprende todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, salvo aquellos que fueren expresamente exceptuados por la Ley.

Realizar implica hacer efectivo los bienes de la masa, en términos vulgares, es hacer dinero de los bienes del fallido; y liquidar es repartir finalmente, lo obtenido de ello, conforme al orden de prelación prevista en la ley.

La Liquidación en la quiebra consiste en una serie de operaciones tendientes a convertir el activo del fallido en moneda corriente (dinero), es decir, en el medio universal de pago. La liquidación abarca todo el patrimonio del fallido, del cual resulto desapoderado en el auto de quiebra, y el síndico llamado liquidador en otras legislaciones, está encargado de llevar acabo las operaciones que comprende la venta de los bienes del fallido.

Procedimiento único, implica que es un juicio único en donde todos los bienes presentes y futuros se van a realizar y liquidar, con las excepciones establecidas en la ley, para bienes inembargables.

El artículo se expresa en forma muy impropia cuando establece que el juicio de quiebra tiene por objeto realizar y liquidar los bienes del fallido, omitiendo por completo la mención del objetivo último de la quiebra, que es la distribución de las sumas obtenidas por la liquidación colectiva del activo (Art. 148). El fin que persigue la liquidación colectiva de la quiebra no es otro que el de hacer efectivo, el principio según el cual el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores (Art. 430, Cód. Civil), que se cumple solamente cuando los acreedores son satisfechos en proporción a sus créditos (moneda de quiebra) sobre el producto de los bienes del deudor, respetando las causas legítimas de preferencia (Art. 434, Cód. Civil).

Resulta inexplicable la omisión de la distribución como objeto del juicio de quiebra, ya que la etapa procesal de la distribución del activo se encuentra prevista y legislada (con ese mismo nombre) en la Ley de Quiebras. Por otra parte, los términos realizar y liquidar son sinónimos, por lo cual hubiera bastado el uso de uno sólo de ellos para referirse a la etapa de la liquidación del activo.

Unidad de la quiebra: Cuando el artículo habla de un procedimiento único, está consagrando de manera inequívoca el principio de la unidad de la quiebra.

Todo deudor insolvente puede ser objeto de un solo y único juicio de quiebra.

Pluralidad de la quiebra: Debe tenerse presente, sin embargo, que el principio de la unidad de la quiebra admite una necesaria excepción en los casos en que se trate de un fallido que posea bienes en varios Estados, en razón de que todos los Estados ejercen potestad jurisdiccional sobre los bienes situados en sus respectivos territorios (Art. 16, Cód. Civil).

Por lo tanto, y con carácter excepcional, puede darse el caso de que coexistan dos o más juicios de quiebra –siempre en distintos Estados– con relación a un mismo deudor fallido.

CARACTERES

a) Es de Orden Público: porque está en juego el crédito.

b) Es Universal: tiene por objeto liquidar, precisamente la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las excepciones establecidas para los bienes inembargables, como por Ej. Las asignaciones que tengan carácter alimenticio, las jubilaciones, las pensiones y las indemnizaciones provenientes de seguros personales; también están los bienes provenientes de donaciones y legados hechos bajo la condición de no quedar sujeto del desapoderamiento; también las ropas del fallido, el mueblaje, utensilios necesarios para el hogar; como así también sueldos y salarios en la proporción que las leyes declaren inembargables, constitución de bien de familia, etc.

c) Es Obligatorio: para los comerciantes y esto se desprende del Art. 9. "Deberá". A los efectos de la ley son comerciante, las personas que realizan profesionalmente actos de comercio, es decir, los que hacen de esa actividad como su profesión habitual y las sociedades que tenga por objeto principal la realización de actos de comercios. Por esto para acreditar su calidad de tal, es obligación de ellos someterse a las formalidades establecidas por la ley del comercio, así también inscribir en el Registro de Comercio su matrícula, llevar libros de contabilidad, conservar dichos libros y la correspondencia, como así los documentos que tengan relación con los giros de su comercio. Por eso inscribir su matrícula de comerciante en el registro respectivo, hará presumir su calidad de tal para todos los efectos legales.

d) Es Facultativo: para los deudores no comerciantes, es decir civiles. El pedido de convocación o de quiebra no es exclusivo para los deudores comerciantes, sino también tiene alcance a los deudores no comerciantes, sino que para ellos no es simplemente obligatorio, si no facultativo, y esto se desprende del Art 13 al decir podrá presentar el pedido, es decir, puede que sí o que no, dependerá de su arbitrio. Pero acá debemos acotar algo, que los que realicen accidentalmente actos de comercio, no son considerados comerciantes. Pero quedan sin embargo, sujetos en cuanto a las consecuencias de dichos actos, a la legislación mercantil.

e) Es Especial: es una ley que contiene, tanto normas de fondo y de forma y nadie puede darse un procedimiento especial, de carácter unitario.

f) Es Inquisitivo: en el sentido de que el juez, puede requerir del deudor todas las explicaciones que considere pertinentes y solicitar cualquier tipo de información. El juez debe investigar la verdad material, con prescidencia de la actividad de las partes; siendo así puede requerir toda la información que crea conveniente, iniciar de oficio el proceso, investigar los hechos, producir pruebas, utilizar todos los mecanismos para la averiguación de la verdad.

g) Es Dispositivo: una vez declarada la quiebra por el juez, son las partes quienes que deben impulsar el procedimiento. Manda que la actividad jurisdiccional no puede funcionar de oficio y requiere siempre la actividad de las partes para iniciar, impulsar y eventualmente terminar el proceso.

Es importante acotar que la sentencia que declara la quiebra produce diversos efectos jurídicos, principalmente, de que el deudor queda separado de la administración de sus bienes e inhabilitado para ella, desde ese momento, toda la realización de los bienes de la masa corresponde al síndico.

BIENES, DERECHOS Y ACCIONES COMPRENDIDOS

Comprende todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, salvo aquellos que fueren expresamente exceptuados por la Ley.

El artículo sienta el principio básico de que todo el patrimonio del deudor está sujeto a la liquidación de la quiebra. Concuerda con la regla general sentada en el Art. 430 C.C. "El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Las limitaciones de la responsabilidad son admitidas solamente en los caso establecidos por la ley".

BIENES, DERECHOS Y ACCIONES. EXCEPCIÓN. ART. 76

No están comprendidos en la quiebra.

a) Las asignaciones que tengan carácter alimenticio, las jubilaciones, las pensiones, y las indemnizaciones provenientes de seguros personales y lo que el fallido gane con su actividad lucrativa dentro de los límites de cuanto fuese necesario para su manutención y la de su familia.

b) Los bienes provenientes de donación o legado hechos bajo la condición de no quedar sujetos al desapoderamiento.

c) Las ropas del fallido y las de su familia, el moblaje y utensilios necesarios para el hogar.

d) Los sueldos y salarios en la proporción que las leyes declaren inembargables.

e) Los bienes que las leyes especiales declaren inembargables.

Las excepciones previstas en el Art. 76 deben interpretarse con carácter restrictivo, y no son susceptibles de aplicación analógica.

En cuanto a los bienes: podemos señalar el bien de familia, el lecho del deudor, de su mujer y de sus hijos, ropas, muebles, instrumentos necesario para su arte, profesión u oficios, aguinaldo, etc. El Art. 716 del C.C., lo enumera en forma taxativa, como podemos apreciar.

QUIENES PUEDEN INICIARLO

La declaración de quiebra puede ser solicitada por:

a- El propio deudor,

b- Por sus herederos o

c- Por uno o varios de sus acreedores. Los acreedores con garantías reales o con privilegios sobre cosas determinadas podrán pedir la quiebra de su deudor, si probaren sumariamente que los bienes que garantizan sus créditos no cubren el monto de ellos, y si manifestaren que renuncian totalmente al privilegio o garantía.

No pueden pedir:

a- El cónyuge no podrá solicitar la declaración de quiebra de su consorte,

b- Ni el ascendiente la del descendiente y viceversa.

c- Ni los hermanos entre sí.

QUIEBRA PÓSTUMA

Art. 4°. Si un deudor muriere en estado de insolvencia, sus herederos o acreedores podrán pedir la declaración de su quiebra, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los seis meses siguientes al día del fallecimiento.

La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de la separación de patrimonio a favor de los acreedores del difunto. Las disposiciones de la quiebra se aplicarán solo al patrimonio de causante de la sucesión.

Los herederos del difunto podrán continuar la convocación de acreedores que él hubiese iniciado o iniciarla dentro de los seis meses contados desde el día de su fallecimiento.

Quiebra póstuma: es el juicio ejecutivo universal que se inicia al deudor insolvente declarado en quiebra, después de su fallecimiento. Si la declaración de quiebra tiene lugar cuando la muerte del deudor es simultánea a su insolvencia, se da lugar al fenómeno de atracción universal, sobre los bienes sucesorios. Es la concentración de un juicio único de los derechos, acciones y obligaciones del causante. Es la llamada sucesión concursada.

QUIEBRA VIRTUAL

La falencia económicamente considerada consiste en la impotencia patrimonial del deudor frente a sus obligaciones. Se llama quiebra de hecho y en algunas legislaciones y según algunos autores produce efectos legales.

Pero no produce efectos jurídicos o legales en nuestro ordenamiento legal porque para ello es indispensable que medie declaración judicial.

Casos de quiebra de sociedad

La quiebra de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada no podrá ser declarada después de terminada su liquidación.

La declaración de quiebra de una sociedad produce la de sus socios de responsabilidad limitada. Todas las quiebras se tramitarán separadamente ante un mismo juzgado. La quiebra de un socio no produce la de la sociedad a que pertenece.

La parte que el fallido tenga en el activo social corresponde a los acreedores sociales, con preferencia a los particulares del socio.

La misma disposición es aplicable al caso en que un individuo sea miembro de dos o más sociedades de las cuales una es declarada en quiebra.

SOCIEDADES DE LIQUIDACIÓN

Una sociedad se extingue, deja de tener vida, al concluir la liquidación, por lo que, las sociedades en liquidación pueden ser declarados en quiebra, porque ellas subsisten a los efectos del pago de las deudas sociales y reparto de los beneficios.

Art. 6. Las sociedades en liquidación podrán obtener la convocación de sus acreedores o ser declaradas en quiebras…

La sociedad disuelta subsiste en la medida que lo requiera la liquidación, para concluir los asuntos pendientes, iniciar las operaciones nuevas que ella exija, y para administrar, conservar y realizar el patrimonio social (Art. 1006 C.C).

SOCIEDADES IRREGULARES

Son aquellas que están funcionado sin haber cumplido con los requisitos legales para ello. Por tanto, podrán ser declaradas en quiebra, pero no podrán obtener su convocación de acreedores.

Art. 6°. Podrán, igualmente, ser declaradas en quiebras las sociedades irregulares.

Por Sociedades Irregulares deben entenderse todas aquellas que no han dado debido cumplimiento a todos los requisitos legales exigidos para su constitución, según cada clase. También deben considerase incluidas aquellas que no han obtenido su personalidad jurídica por falta de inscripción en el R.P.C. Por otra parte, resulta obvio la intención del legislador de no otorgar a estas sociedades el beneficio del juicio de convocación de acreedores, de manera que un pedido eventual de convocación por parte de estas sociedades debe ser rechazado por el Juez y declarado su quiebra.

SOCIEDADES EN PARTICIPACIÓN

Art. 7º La declaración de quiebra de una sociedad produce la de sus socios de responsabilidad limitada. Todas las quiebras se tramitarán separadamente ante un mismo juzgado. La quiebra de un socio no produce la de la sociedad a que pertenece. La parte que el fallido tenga en el activo social corresponde a los acreedores sociales, con preferencia a los particulares del socio. La misma disposición es aplicable al caso en que un individuo sea miembro de dos o más sociedades de las cuales una es declarada en quiebra.

REVELACIÓN DE LA INSOLVENCIA

Directa e indirecta

Directa: por hechos de manifestación directa, que importan una confesión expresa o tácita del deudor acerca de su estado patrimonial

Indirecta: caracterizados porque el deudor evita revelar su estado dejando pasivamente que las cosas sigan en curso o disfrazando su situación.

DIVERSAS TEORÍAS

a) Teoría Materialista: según el cual el estado de insolvencia solo puede revelarse a través de un incumplimiento. Para esta teoría no existe otro hecho revelador que no sea el incumplimiento, y a la vez, todo incumplimiento revela necesariamente la existencia de un estado de insolvencia. En otras palabras, no hay quiebra sin incumplimiento, ni incumplimiento sin quiebra.

b) Teoría Intermedia: admite que el incumplimiento no siempre y necesariamente revela el estado de insolvencia sino que puede provenir de otras causas, por lo que el juez debe evaluar y determinar si ese incumplimiento es o no un hecho revelador de la insolvencia.

c) Teoría Amplia: para ella la insolvencia es un estado económico complejo que puede revelarse por un sinnúmero de hechos de los cuales el incumplimiento es el más importante, en cada caso el juez debe apreciar el conjunto de hechos que se denuncian de los cuales emerja indubitablemente la existencia de un estado de insolvencia.

TEORÍAS DE NUESTRA LEY

La Ley de Quiebras consagra, en general, la teoría amplia en materia de revelación de la insolvencia. En efecto, establece los dos principios fundamentales que caracterizan a esta teoría:

a) Multiplicidad de hechos reveladores;

b) Evaluación judicial de los mismos.

Igual criterio consagra el Art. 64, en lo que respecta a la insolvencia del deudor comerciante. Pero en lo que respecta al deudor comerciante, opinamos que la ley ha adoptado los postulados de la teoría intermedia (Art. 65).

UNIDAD Y PLURALIDAD DE LA QUIEBRA. LEY DE QUIEBRAS. TRATADO DE MONTEVIDEO

Unidad de la quiebra: cuando el artículo habla de un procedimiento único, está consagrando de manera inequívoca el principio de la unidad de la quiebra. Todo deudor insolvente puede ser objeto de un solo y único juicio de quiebra.

El principio de la unidad de quiebra armoniza perfectamente con el carácter universal del juicio de quiebra, que incluye y comprende la totalidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor. Este principio reconoce como contrapartida obligada el de la singularidad del sujeto pasivo de la quiebra. Todo juicio de quiebra debe y puede referirse a un solo y único deudor.

Pluralidad de la quiebra: debe tenerse presente, sin embargo, que el principio de la unidad de la quiebra admite una necesaria excepción en los casos en que se trate de un fallido que posea bienes en varios estados, en razón de que estos estados ejercer potestad jurisdiccional sobre los bienes situados en sus respectivos territorios. Por lo tanto, y con carácter excepcional, puede darse el caso de que coexistan dos o más juicios de quiebra, siempre en distintos Estados, con relación a un mismo deudor fallido.

Art. 8°. La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles los derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio nacional, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrán en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República, resultase un remanente.

El artículo regula el problema de Derecho Internacional que se presenta cuando el fallido tiene bienes o acreedores en varios países. Es sabido que cada país reivindica para sí la sujeción a las leyes locales de todos los bienes situados en su territorio (Art. 16 C.C.), en aplicación de un principio elemental de soberanía territorial. Por la misma razón, en caso de insolvencia conceden un derecho especial de preferencia (Art. 8) a favor de los acreedores locales.

El artículo admite la posibilidad de la existencia de quiebras múltiples referidas a un solo deudor, no contradice el principio fundamental de la unidad de la quiebra, consagrado en el Art. 2, sino que constituye una excepción al mismo; excepción, que, como tal, no deroga sino que confirma la regla general.

Dos son las situaciones especiales que contempla el Artículo:

1. Quiebra extranjera – Acreedores Locales: La quiebra declarada en país extranjero surte, en principio, pleno efecto en la República (principio de la unidad de quiebra), salvo en los siguientes aspectos:

a) No se podrá invocar contra los acreedores para disputarles sus derechos sobre bienes existentes dentro del territorio nacional. Tales derechos no podrán ser discutidos por los acreedores de la quiebra declarada en país extranjero.

b) No se podrá ejercer contra los acreedores locales las acciones revocatorias del periodo de sospecha (Arts. 124, 125, 126, 127 y 130).

2. Quiebra local – Acreedores Extranjeros: En el caso de quiebra declarada en la República, los acreedores pertenecientes a la quiebra declarada en país extranjero no podrán ejercer sus derechos sino en caso de que resultare un remanente en la liquidación, en lo que puede interpretarse también como una especie de súper-privilegio a favor de los acreedores locales.

TRATADO DE MONTEVIDEO

Para resolver diversos problemas de Derecho Internacional Privado, siete países sudamericanos (Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay) firmaron en Montevideo, el 19 de marzo de 1940, varios Tratados, comúnmente conocidos en su conjunto como Tratado de Montevideo. Uno de ellos, el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, trata en su Título VIII sobre las Quiebras (Art. 40 al 53). En este artículo se prevén y resuelven varios problemas relacionados con la pluralidad de la quiebra.

Básicamente, este Tratado adopta en esta materia un sistema que podríamos llamar ecléctico o mixto, en el sentido de que admite la posibilidad, tanto de la unidad como de la pluralidad de la quiebra.

Si el comerciante tiene un solo establecimiento mercantil, aunque realice accidentalmente actos de comercio en otros Estados, se establece como sistema el de la unidad de la quiebra, bajo la competencia del Juez en el cual se encuentre ubicado el establecimiento mercantil. Un solo juicio de quiebra y un solo Juez.

Por el contrario, si el fallido tuviere dos o más casas comerciales en distintos territorios, regirá en principio el sistema de la pluralidad de la quiebra, con diversos juicios bajo la competencia de los jueces locales donde se encuentren ubicados los establecimientos comerciales. Sin embargo, se reconoce a los acreedores el derecho optar por el sistema de unidad de la quiebre, concurriendo ante el Juez que decretó la quiebra originaria.

La Unidad de la quiebra rige también, en cualquiera de los casos, en lo que respecta a las medidas de seguridad y conservación de los bienes del fallido, que deben aplicarse no solamente en el país en el cual fue declarada la primera quiebra sino también en todos los países signatarios del Tratado, en los cuales el fallido tuviese bienes.

Una vez adoptadas estas medidas de seguridad y conservación, y hechas las publicaciones en todos los Estados en los cuales el fallido posea bienes, los acreedores que existan en otros Estados podrán optar por iniciar sendos juicios de quiebra en sus respectivos países o presentarse a verificar sus créditos en el juicio originario. Si los acreedores optasen por la pluralidad de las quiebras, cada juicio se tramitará en forma totalmente independiente, y con arreglo a las leyes de cada Estado. Es decir, un sistema de pluralidad absoluta.

En cambio, si los acreedores optasen por la unidad de la quiebra, se seguirá un solo juicio, pero los acreedores del país donde se declaró la quiebra tendrán siempre preferencia sobre los bienes ubicados en ese Estado.

Las mismas disposiciones vigentes sobre la quiebra, son aplicables también al Juicio de Convocación de Acreedores.

Hay que aclarar, que los acreedores locales de un Estado donde se ha declarado la quiebra, debe entenderse los acreedores cuyos créditos deban pagarse en dicho Estado.

Estado legislativo de las naciones que integran el Mercosur en cuanto al tratamiento de las quiebras con elementos extranjeros

Por Pablo D. Heredia (*)

Introducción.-

En la medida que el proceso de quiebra tiene por objeto liquidar un patrimonio que se presenta como una unidad, ya que el deudor (su titular) tiene una personalidad única e indivisible, sus efectos deberían abarcar, por lógica implicancia, a todo el activo y el pasivo integrante de tal patrimonio, sin interesar el lugar en que el primero se ubique, o sea exigible el segundo. Desde esa perspectiva, la declaración de falencia del deudor en un país (vgr. en aquél en el que se encuentra su domicilio o la sede de sus negocios) debería tener automática eficacia sobre sus bienes sitos en el extranjero, como también sobre cualquier acreedor aunque no sea local, es decir, aunque el lugar de pago de su obligación no se encuentre en el país en donde se dictó la quiebra sino en otro.

La anterior concepción, que da lugar al denominado sistema de la unidad de la quiebra y que es el que se corresponde propiamente con su carácter de juicio universal, no ha demostrado ser, sin embargo, más que una ambición doctrinaria antes que una realidad tangible en el derecho comparado.

Los distintos países, en efecto, lejos de alinearse mayoritariamente detrás del sistema de la unidad o universalidad de la quiebra, lo han hecho detrás de otro sistema, denominado de la pluralidad, autorizando la procedencia del concurso en el territorio del propio estado con respecto a bienes y créditos que deben hacerse efectivos en él, aunque exista una quiebra previamente declarada en el extranjero por el tribunal de la sede o domicilio del deudor, o del lugar que posee otros bienes.

Las razones que han llevado a que el sistema de la pluralidad tenga una mayor difusión legislativa son de variada índole: a) la diversidad de los procedimientos concursales adoptados por las distintas naciones, con soluciones a veces contrapuestas, y que actúan en forma paralela y sin relación alguna; b) la imposibilidad jurídica de que un país determine cuáles serán los efectos en el extranjero de una sentencia de quiebra dictada por un juez nacional, pudiendo sólo determinar cuáles serán los efectos dentro de su propio territorio de una quiebra declarada en el extranjero; c) la pretensión de muchos países de favorecer a los acreedores locales; etcétera.

Ese contexto de amplia difusión del sistema de la pluralidad, dificulta los procesos de integración regional en la materia.

En efecto, cualquier integración regional supone, sino una unificación en base a un texto uniforme, al menos una cierta armonización de las legislaciones nacionales entre sí. El sistema de la pluralidad, en cambio, ha dejado la pesada herencia de legislaciones que no ofrecen respuestas homogéneas a los concursos con elementos extranjeros; que establecen procedimientos de quiebra de distinta naturaleza; que omiten toda regulación sobre la coordinación de los diferentes procedimientos de insolvencia abiertos en distintos países respecto de un mismo deudor; y que, en definitiva, no son sino el vehículo para un tratamiento profundamente inequitativo de los acreedores entre sí, con agravio a la regla de la par condicio creditorum.

El fenómeno, así descripto, se muestra con evidente elocuencia en los países signatarios del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991, que instituyó el MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), así como con relación a los países asociados a tal acuerdo regional (Chile, Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), habida cuenta de que sus legislaciones internas requieren de una sentida armonización a fin de hacer posible, sobre todo, que los acreedores cuyos créditos deban ser abonados en uno de los Estados parte del acuerdo no sean injustamente discriminados en la quiebra declarada en otro.

Por otra parte, hasta el momento, no existe ningún instrumento emanado de los órganos institucionales del MERCOSUR que se refieran al problema de la insolvencia transfronteriza.

Con todo, cabe observar que en el plano internacional algunas soluciones pueden resultar:

a) Del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay, Uruguay, Colombia;

b) Del Tratado de Derecho Comercial Internacional Montevideo de 1940, que vinculada a Argentina, Paraguay y Uruguay.

c) Del Código Bustamante, que vincula a Brasil, Perú, Bolivia, Ecuador, Chile y Venezuela.

En lo que sigue revisaremos el actual estado legislativo de las naciones que integran el MERCOSUR en cuanto al tratamiento de las quiebras con elementos extranjeros, poniendo especial énfasis en los países originariamente signatarios del

Tratado de Asunción (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay) y destacando también la situación de la República de Chile como nación asociada.

El estudio se desarrollará en siete capítulos, correspondientes a los aspectos que se estiman fundamentales en orden a la armonización de las legislaciones locales.

Unidad o Pluralidad de juicios, Quiebra única o plural

a) ARGENTINA

En el plano interno, el derecho argentino adopta el sistema de la unidad. Es decir, en el territorio argentino sólo se concibe un único proceso concursal para la misma persona, que abarca a todos sus bienes existentes en el país –salvo exclusiones específicas dispuestas- así como a todos los acreedores.

En el plano internacional, empero, la ley argentina sigue el principio contrario al sistema de la unidad o universalidad de la quiebra, autorizando la procedencia del concurso en el territorio del estado, con respecto a bienes y créditos que deben hacerse efectivos en él, no obstante que la quiebra hubiera sido declarada previamente en el extranjero por el tribunal de la sede o domicilio del deudor, o del lugar que posee otros bienes.

Que ello sea así es la consecuencia básicamente de tres factores: en primer lugar, porque por razones obvias las legislaciones de los diversos países -y lo mismo la argentina- no pueden establecer cuáles son los alcances en el extranjero que tiene la sentencia de quiebra dictada por un juez nacional, sino que sólo pueden fijar cuáles son los efectos de un concurso extranjero en el territorio propio; en segundo lugar, porque ello es el correlato necesario del fenómeno de la dispersión internacional de los bienes, o sea, que las personas jurídicas o individuales poseen bienes radicados en los más diversos países sujetos a las respectivas legislaciones; y en tercer lugar, porque de tal modo de defiende el comercio interior y se brinda garantía para los acreedores que el deudor tenga en el país frente a normas similares contenidas en leyes extranjeras.