Adjudicación de menor cuantía (página 2)

1.1.- Finalidad

La Adjudicación de Menor Cuantía tiene por finalidad arbitrar un procedimiento ágil, rápido, en función de la poca monta que reviste el negocio para la Administración. Se parte del supuesto de que en estos casos se da una observancia atenuada o disminuida, de los principios de contratación. Así, por ejemplo, el principio de libre participación no tiene cabida, porque justamente, se pretende efectuar una contratación ágil, entre un número reducido de inscritos o de potenciales proveedores, entre quienes sí debe respetarse el principio de igualdad de trato. Como corolario de lo anterior, en la contratación directa no hay obligación de dar publicidad en el Diario Oficial o en diarios de circulación nacional.

1.2.- Se convoca para:

a) La adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; así como para la contratación de servicios en general, servicios de consultoría y de ejecución de obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para las licitaciones públicas o concursos públicos, según corresponda;

b) Las adquisiciones y contrataciones que se efectúen como consecuencia de las exoneraciones señaladas en el Artículo 19º de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado.

c) Los supuestos a que se refieren los literales b) de los incisos 1) y 2) del Artículo 32º de la Ley;

d) La contratación de expertos independientes para que asesoren a los Comités Especiales o los integren.

Miguel S. Marienhofh define teóricamente, contratación de menor cuantía es la que la Administración Publica realiza Con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia

A favor de la adjudicación de menor cuantía de los contratos administrativos se aduce la posibilidad de celebrarlos con oportunidad, al obviarse trámites burocráticos engorrosos que impiden la adopción de decisiones rápidas, oportunas y eficaces, sustituyendo la concurrencia y competencia de potenciales con tratantes in mediante estudios de mercado, consultas y sondeos.

En contra del procedimiento de adjudicación de menor cuantía de los contratos administrativos se argumenta no sólo la corrupción propiciada por el amplio margen de discrecionalidad del servidor público facultado para adjudicarlo, sino el encarecimiento del precio derivado de la ausencia de concurrencia y. por ende, de competencia entre potenciales oferentes.

2.- CARACTERES

Hay mucha controversia acerca de la eficiencia de esta modalidad, como el significativo porcentaje de la contratación gubernamental en relación con el presupuesto total del gasto público es un factor determinante para la corrupción en la administración pública.

Y es así la contratación pública directa incentiva en mayor medida fraudes en la adquisición de bienes y servicios y en la ejecución de obras[2]

2. 1.- Materia.- Tiene como objeto de contratación Bienes, Servicios y Obras

2.2.- Convocatoria .- Se lleva a cabo por Invitación directa y comunicación a PROMPYME

2.3.- Número de Postores.- Mínimo un postor como la ley y el reglamento lo exigen

2.4.- Registro Previo.- Registro de Contratistas del Estado (Obras)

Registro Nacional de Proveedores (General)

2.5.- Plazos.- Este puede tener como máximo 30 días, la brevedad de tiempo es una de las principale características de este Proceso de selección.

2.6.- Garantías.- Solo se otorgan una para el fiel cumplimiento (10 %)

2.7.- Está determinado por los siguientes principios:

2.7.1.- Principio de oposición o libre concurrencia.

Implica la posibilidad de libre concurrencia de oferentes, y es fundamental ya que a mayor cantidad de oferentes es mayor la posibilidad de que la administración obtenga un buen precio. Este principio no se aplica a este tipo de procesos.

2.7.2.- Principio de publicidad.

El principio de la publicidad del procedimiento licitatorio asegura la concurrencia de oferentes. Solo se aplica para favorecer la concurrencia de pequeñas y medianas empresas y cuando la cuantía supera las 4 UIT.

El principio de publicidad permite garantizar la existencia de los principios de libre concurrencia y de igualdad.

Pero tal principio de publicidad se restringe en la etapa de la calificación e propuestas y la adjudicación.

3.- ELEMENTOS

3.1.- Elementos esenciales

El tema de los elementos del procedimiento de selección es de singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los puedan afectar, dependerá la legitimidad y validez del procedimiento.

Destacamos desde ya que los mismos guardan relación con los elementos de los actos administrativos y, en ese sentido, podemos hacer una traslación de las teorías que distinguen los presupuestos de los elementos que los integran.

Así tenemos como esenciales los siguientes:

a) Los sujetos

Un elemento caracterizante del procedimiento de selección es que:

Administración.- Una de las partes será la Administración, entendiendo por ésta toda autoridad estatal actuando en el ejercicio de función Administrativa. Antes de continuar debemos detenernos brevemente y hacer algunas precisiones previas.

Según el DECRETO SUPREMO N° 084-2004-PCM las adquisiciones y contrataciones están a cargo de los siguientes funcionarios y dependencias de la Entidad:

• El Titular de la Entidad.

• La máxima autoridad administrativa

• El Comité Especial

• La dependencia responsable de planificar y efectuar las adquisiciones y contrataciones.

La otra parte que forma el contrato.- se establece la regla que la capacidad para contratar con la Administración se apreciará de acuerdo al derecho común, esto es, el derecho privado, pero en algunos casos que posean capacidad técnica y de contratación, solvencia económica y organización suficiente.

Asimismo, la normativa vigente consagra y puede establecer una serie de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración.

B) Objeto

Debe ser cierto, determinado y lícito, esto es que debe ajustarse a lo que dispone la Constitución, principios generales de derecho, ley y reglamentos, aplicándose el principio de jerarquía formal de las fuentes.

El contenido del contrato se puede clasificar en esencial, implícito y eventual:

– Esencial es el que define la especie de contrato de que se trata.

– El contenido implícito es el que integra el contrato aunque no se hubiese mencionado expresamente. Surge del derecho vigente. Así en la adjudicación d e menor cuantía de obra la ley prescribe que la empresa cuente en su equipo con un profesional en la rama de la construcción. Si esa estipulación no se hubiere efectuado, de todas maneras, debe entenderse formando parte de la especie de contrato de que se trata.

c) Causa

Constituye el por qué del procedimiento y en sede jus publicista es el motivo del acto.

d) Fin

Es el para qué del procedimiento. El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.-

e) Formalidades y Forma

Las formalidades son los requisitos necesarios para la realización del procedimiento y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.-

– Las anteriores refieren al modo de selección del co-contratante. La contratación administrativa se desarrolla mediante procedimientos administrativos especiales. Si existe algún vacío en los mismos, serán de aplicación los principios y normas del procedimiento administrativo común

– Las concomitantes son las que deben cumplirse en el momento de llevarse a cabo el proceso de selección.

-Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la de ejecución del proceso de selección.

f) Voluntad

Las voluntades que actúan en el procedimiento pueden estar viciadas por error, dolo o violencia. En ese sentido se aplicarán las normas del derecho común.

3.2 Principios

Brevemente haremos referencia a los principios que a la contratación administrativa informan, sin perjuicio de la remisión a los que son propios del procedimiento de selección y el procedimiento administrativo común.

a) Informalismo:

Mediante este principio, que se encuentra expresamente consagrado para el procedimiento administrativo común de acuerdo al art. IV numeral 1.6 de la Ley 27444, se prentende desterrar la rigidez y el uniformismo. Implica reconocer el hecho de la imposibilidad de prever todas las situaciones y reglamentar su resolución. Así se permite concertar soluciones entre las partes, pero sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las normas sobre contratación estatal. La flexibilidad autoriza cierta discrecionalidad a los convocantess, en cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones de detalle, que no sean fundamentales y que permitan solucionar problemas prácticos, y así obtener la mejor oferta.

b) Principio de simplicidad

Se traduce en la necesidad de evitar trámites, formalismos o recaudos innecesarios que dificulten el procedimiento.

c) Principio de presunción de veracidad

Todos los documentos y declaraciones de los postores se suponen que son ciertos, asi como sus propuestas. Con en el mismo se pretende eliminar la actitud de sospecha de la Administración que hace multiplicar las formalidades, ritos y controles

d) Principio de Eficacia

En este caso se va sacrificar el principio de publicidad para agilizar y realizar de manera abreviada este proceso de selección para actuar de manera rápida en la satisfacción de la necesidad publica.

e) Principio de Participación Restringida

Por lo que muchos de los actos se llevaran a cabo de manera privada.

Aún habiendo competencia de proveedores, el Comité Especial puede decidir en forma parcial y discreta a quien otorga la buena pro, y a puerta cerrada todo es posible.

4.- REQUISITOS

Vienen a ser el conjunto de condiciones necesarias para que el procedimiento y la adjudicación puedan producir los efectos jurídicos.

• a) Que de cada contratación se levante un expediente donde se cada acto del procedimiento.

• b) Que no se esté ante supuestos de fraccionamiento o fragmentación ilícita.

• c) Que en el procedimiento de selección del contratista se consulte (en forma obligatoria) el Registro Nacional de Proveedores RNP administrado por el CONSUCODE.

• d) Que en caso de que se adolezca de proveedores inscritos, la Administración invite al menos uno ó tres proveedores idóneos para acreditar que negoció en forma beneficiosa.

• e) Que se hayan elaborado las bases y estas estén calificadas por el CONSUCODE.

• f) Que se haya calculado en valor referencial dentro de los márgenes que la ley establece para este tipo de proceso de selección.

• g) Que se haya llevado a cabo el los plazos prescritos por el. Tuo Y el Reglamento de Contrataciones Y Adquisiciones Del Estado.

• h) Excepcionalmente la adjudicación de menor cuantía puede producirse en cualquiera de los siguientes casos (sin importar el monto de la contratación

• Los procesos que hayan sido declarados desiertos en dos oportunidades.

• La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales.

5.- PLAZOS

Por su naturaleza, estos procesos se caracterizan por ser rápidos.

5.1.-Presentación de propuestas

No hay plazos mínimos entre la convocatoria y la presentación de propuestas determinados por ley. Estos procesos podrían vencer incluso en el mismo día de la convocatoria.

Se publican el portal del SEACE y en el Portal de Compras Estatales de PROMPYME. Cabe señalar que en el Portal muestra una alerta cuando el proceso fue recibido el mismo día o un día antes de la presentación de propuestas.

5.2.- Para la ejecución de obras o consultoría de obras

Por otro lado, las AMC para la ejecución de obras o consultoría de obras, la normatividad menciona las etapas de:

• Convocatoria: da inicio al procedimiento

• Registro de participantes: Hasta el sexto día.

• Presentación de consultas: 2 días hábiles

• Absolución de de consultas para la Integración de bases : 2 días hábiles

• Presentación de propuestas: 6 días hábiles

Así, se establece un plazo mínimo de seis días hábiles entre la convocatoria y la presentación de propuestas, dos días hábiles como mínimo para la presentación de consultas y considera que luego del vencimiento del plazo de consultas, la entidad cuenta con dos días hábiles como máximo para la absolución de las mismas. Entonces, el calendario base de una ejecución o consultoría de obras pasa a ser de la siguiente manera:

6.- MONTOS O CUANTÍAS.

Se llevan a cabo a través de este Proceso de selección las adquisiciones, suministros o arrendamientos de bienes; así como para la contratación de servicios en general, servicios de consultoría y de ejecución de obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para las licitaciones públicas o concursos públicos, según corresponda;

Para el 2007 la Menor Cuantía [3]es como se detalla a continuación:

Los montos para un país pobre como el nuestro son importantes si se considera la percepción de corrupción en 15% que se va a los bolsillos de los funcionarios públicos como efecto de una corrupción sistémica.

7.- CLASIFICACIÓN

7.1 Por el objeto del proceso:

a) Bienes.-En el ámbito de las contrataciones del Estado se llama bienes a los objetos materiales (tales como una casa o un carro) o inmateriales (v.gr. los derechos de autor, las patentes) que son útiles y necesarios para el desarrollo de los fines y actividades de las Entidades del Estado (v. definición 5 del Anexo del Reglamento)

B) Servicios.- Se entiende por servicios en general a la actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la Entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones. Dichas actividades o labores pueden ser limpieza, vigilancia, reparaciones, etc.

C) Obras.- Para los fines de la normatividad en materia de contrataciones del estado, se considera obra a toda construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.

7.2.- Por el sistema de adquisición

a) Suma Alzada.- En el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.

Este sistema sólo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia. El requisito fundamental para optar por el sistema de suma alzada, es que los documentos que describen el objeto de la convocatoria sean suficientes para que los participantes, durante la etapa del proceso de selección, y luego el contratista, durante la ejecución contractual, tengan perfecto y total conocimiento de todo aquello que es parte del compromiso de ejecución, tanto en calidad como en cantidad.

b) Precios unitarios, tarifas o porcentajes.- A diferencia del sistema anterior, en el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación con su ejecución real.

8.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA INSTITUCIÓN.

8.1.- En materia de licitaciones.- En 1957, el Gobierno del Presidente Manuel Prado y su Ministro de Fomento y Obras Públicas, se dieron a la tarea de elaborar el primer Reglamento en su género sobre la materia, este es el antecedente más remoto de la ley 26850. Este es el primer Reglamento General, amplio y obligatorio para el Perú. Dicho cuerpo normativo ha sufrido infinidad de modificaciones, ampliaciones y reducciones por todos los gobiernos (Leyes 12875, 13044, 13980) cuyos textos legales eran afectados por normas de inferior jerarquía jurídica, evidenciándose desorden y abuso. En 1980, se dicta el D.S. Nº 34 – 80 – VC (21 Nov. 80) Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP; dispositivo que no tuvo mucha vida, se modifica el RULCOP mediante D.S. 94-90-VC (26 Jul 90) Arts. 5º y 9º. En este campo también se da la práctica del alegre deporte del transplante y la copia de legislación extranjera. En el año 1997 se vuelve a modificar el RULCOP mediante D.S. Nº 10-97-MTC (22 ABR. 97).

8.1.- En materia de adquisiciones y suministros.- En cuanto a las adquisiciones y suministros, el (desorden generalizado y el desentendimiento de los poderes públicos fue comúnmente cómplice. Los primeros intentos fragmentarios correspondieron a los Ministerios de Haciendo y Comercio (D.S. de 03.FEB.1950) y del de Fomento y Obras Públicas (D.S. de 23.2.1950). Con este "sustento legal" se atemperó el festín de las grandes obras públicas y compras del Gobierno de facto de 1948 a 1956, en que se ejecutaron obras mayormente en el campo educativo.

Hasta Diciembre de 1977 en que se expidió el Decreto Ley Nº 22056 Instituyendo en la Administración Pública el Sistema de Abastecimiento, con el fin de dar unidad, racionalidad y eficiencia a los procesos técnicos del abastecimiento de bienes y servicios no personales, dentro de los principios fundamentales de moralidad y austeridad, las 219 adquisiciones en la entidades publicas, sea con dinero del tesoro público, recursos o ingresos propios, donaciones o fondos provenientes de convenios de préstamo internacional, se hacía de acuerdo a las normas internas que para el efecto existían solo en algunas dependencias, ocasionando compras indiscriminadas, stoks innecesarios, gastos indebidos, etc.

La puesta en vigencia del sistema de abastecimiento a partir del 01.ENE.78 trajo como consecuencia un cierto ordenamiento del proceso de adquisición de bienes y de servicios en las entidades públicas, ya el ex –INAP (Instituto Nacional de Administración Pública) a través de la Dirección Nacional de Abastecimientos, empezó a emitir y divulgar una serie de normas regulando dicho proceso, hecho que se complementaba con la correspondiente capacitación especializada en la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). Institución hoy desaparecida. Entre las normas más importantes se tiene las Normas Generales del Sistema de Abastecimiento aprobadas a través de la Resolución Jefatura Nº 118-80- INAP del 25.JUL.80. Posteriormente con fecha 19.JUL.85 se expide el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM, mediante el cual se aprueba el Reglamento Único de Adquisiciones para el suministro de Bienes y la Prestación de Servicios No Personales para el Sector Público (mas conocido como RUA) con el fin de sistematizar el procedimiento de adquisición y de racionalizar el gasto público dentro de los principios fundamentales de moralidad y austeridad.

Pero sucede que a los pocos años de entrar en vigencia el RUA varias entidades públicas comprendidas en él, solicitaran ser excluidas del mismo, ya que debido a su carácter, naturaleza y dinámica empresarial, su aplicación en un 100% les ocasionaba retrasos, desfases, en la ejecución de sus procesos productivos. Como consecuencia de las justificaciones hechas por dichas entidades, los sucesivos gobiernos optaron por excluir a algunas entidades de los alcances del RUA, autorizándolas mediante leyes expresas a través de las leyes anuales de Presupuesto a exonerarse de las modalidades establecidas para la adquisición de bienes o servicios.

Doctrinariamente el RUA es un reglamento praeter legem, es decir aparecido a la vida jurídica sin ley previa.

8.3.- En materia de Consultorías.- En el ámbito de las Consultorías en el Gobierno del Arquitecto FERNANDO BELAÚNDE TERRY (1980-85) se promulga la Ley Nº 23554 del 30 Dic. 82, Reglamentada por D.S. Nº 208-87. EF del 05 Nov. 87).

8.4.- la ley Nº 26850.- Posteriormente con el objetivo de unificar en un solo cuerpo legal que comprenda la compra y suministro de bienes, arrendamiento, la ejecución de obras, la contratación de servicios y de consultaría se publica con fecha 03.Ago.97 la ley Nº 26850, entrando en vigencia con fecha 29.Set.98, luego de la publicación de su Reglamento aprobado mediante D.S. 039-98-PCM el 28 Set. 98; y en cuyo artículo 2º del Ámbito de Aplicación se comprende a todas las entidades del sector Público con personería jurídica de derecho público, las entidades comprendidas en la ley Nº 26703 de Gestión Presupuestaria del Estado; las Empresas del Estado de Derecho Público o Privado ya sean de propiedad del Gobierno Central, Regional o local, y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión está en manos del Estado y en general los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Así mismo esta ley en su segunda disposición final, crea el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado -CONSUCODE-, sobre la base del Consejo Superior de Licitaciones y contratos de obras Públicas-CONSULCOP y del Consejo Nacional Superior de Consultaría – CONASUCO.

8.5.- El Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Mediante Leyes Nº 27070, Nº 27148 y 27330 se efectúan una serie de modificaciones a la ley Nº 26850 por lo que se dispone aprobar el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante D.S. Nº 012-2001-PCM del 13.02.2001 y su Reglamento se aprueba mediante D.S. Nº 013-2001-PCM. Norma que se encuentra vigente a la fecha, pero que sin embargo no es la única en materia de contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Los principales contratos celebrados por la Administración Pública Peruana, son los siguientes:

El contrato de suministro de bienes y servicios, regulado por el T.U.O, Ley Nº 26850 D.S. 012-2001-PCM y su reglamento D.S. N° 013- 2001-PCM.

El Contrato de obra pública, es aquel que genera en el contratista la prestación de entregar un resultado del trabajo que puede consistir en construir, modificar, reparar, dar mantenimiento a un bien inmueble o mueble y como contraprestación la entidad paga el precio pactado con el cocontratante.

El contrato de consultaría, investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones y asesorías, se encuentra regulado por el TUO de la Ley Nº 26850.

El Contrato de Función Pública, regulado por el Dec. Leg. 276 su Reglamento D.S. 005-90-PCM, el Dec. Leg. 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es materia de estudio del Derecho Laboral.

El contrato de Arrendamiento y el de Locación de Servicios, se encuentran regulados por el TUO de la Ley Nº 26850.

El contrato de locación de servicios de auditoria, esta regulado por el Dec. Leg. Nº 850.

8.6.- Los contratos celebrados con financiamiento externo.- Los contratos de obra o de consultoría celebrados entre el Estado y el Cocontratante, cuyo financiamiento incluye prestamos del exterior como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), se rigen o regulan por las normas y procedimientos impuestos por estos organismos internacionales y supletoriamente se aplica la ley peruana; en estos casos los procesos de selección comprende una etapa de precalificación que la define el Banco en función de criterios de solvencia financiera , experiencia, capacidad técnica, solidez legal y organización Administrativa, condiciones que no siempre se cumplen en la práctica; y luego viene la etapa del proceso de licitación o concurso propiamente dicho y la etapa de ejecución contractual, que en la práctica también se rigen por las normas que estos Bancos imponen en los contratos de préstamo. Asimismo las Auditorías a estos gastos son realizados por empresas contratadas por estos mismos Organismos Internacionales que otorgan el préstamo.

El Reglamento de este Decreto Ley, fue aprobado por el D.S. Nº 133-92-EF del 19 JUL 92, contradictoriamente con el establecido en el Art.5° de la Ley señala, que se podrá incorporar voluntariamente la normatividad nacional en materia de contrataciones y adquisiciones, lo cual en la práctica no se da.

Como se puede evidenciar de lo expuesto existe en nuestro país un sin fin de dispositivos que regulan la contratación administrativa, cuya dispersión obedece a la orientación económica del gobierno de turno y no a un plan de desarrollo nacional de largo plazo.

9.- DIFERENCIAS CON LOS DEMÁS PROCESOS DE SELECCIÓN.

9.1. Criterios de diferenciación:

1) La Adjudicación de Menor Cuantía se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitación o Concurso Público, según corresponda. En este caso para el otorgamiento de la Buena Pro basta la evaluación favorable del proveedor o postor seleccionado, cuya propuesta deberá cumplir con las especificaciones técnicas o términos de referencia establecidos.

En ambos casos, el procedimiento se regirá por los principios previstos en el artículo 3º de la Ley 26850, en lo que les fuere aplicable.

2) El Reglamento señala los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo de los procesos de selección en que se llevan a cabo la Adjudicación de Menor Cuantía, los que considerarán la participación de la micro y pequeña empresa, en ese sentido, las entidades públicas deberán publicar en su página web los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía.

3) Si la adquisición o contratación se realiza con cargo al Fondo para Pagos en Efectivo, al Fondo para Caja Chica o similares, conforme a las normas de tesorería correspondientes y a las que disponga el Reglamento, sólo se requerirá cumplir con el procedimiento y la sustentación que ordenen las indicadas normas de tesorería.

4) Los contratos mediante adjudicación de menor cuantía no requieren convocatoria a postores, bastando únicamente la evaluación favorable del proveedor por parte de la entidad.

5) La diferencia entrela Adjudicación de Menor Cuantía y Adjudicación directa o trato directo, no radica precisamente en los supuestos o casos que habilitan su procedencia. lo que depende del casuismo legislativo, sino en la manera o forma de tramitar la elección del cocontratante, lo que da origen a un régimen jurídico distinto para ambos procedimientos[4]

En efecto, se diferencian, por lo menos en teoría, por la concurrencia de oferentes y la competencia que debe darse entre ellos, presente en la adjudicación Directa selectiva s y ausente en la Adjudicación de Menor Cuantía

6) Criterio del Procedimiento.- Nos encontraríamos frente a un contrato de la Administración si en el mismo se ha seguido un procedimiento especial administrativo de contratación.

7) Carácter Excepcional: Se da para algunos casos taxativamente determinados por la ely y cuando otros proceso de selección han sido declarados desiertos.

8) Criterio de "el fin".- En este caso de La Adjudicación de Menor Cuantía es por dado por la necesidad de un procedimiento ágil, rápido, en función de la poca monta que reviste el negocio para la Administración.

9) Por la Programación:.- Por que pueden ser no programables, si es que se presenta la necesidad de adquirir determinados bienes o servicios que no están incluidas en el PAAC; no es obligatoria su inclusión en el PAAC cuando no ha sido prevista, y conjuntamente con las Adquisiciones Directas son el 99% de todas las adquisiciones realizadas por el Estado Peruano.

10) Escasa Publicidad.- Un proceso de Menor Cuantía no tiene testigos más que el Comité Especial, es la relación entre un proveedor (no hay la obligación de invitar a más de uno) y un Comité Especial en forma discreta, donde por sus características es permitido desconfiar.

9.2 Comparación de contratación de Menor Cuantía en Perú, Bolivia y ecuador:

En la aplicación de estas modalidades de contratación, la legislación general no regula específicamente esta modalidad, sino que la remite a los reglamentos internos de cada entidad pública. Esto significa que los criterios referidos a la cuantía, plazos, exigencias y tipo de convocatoria pueden ser variables.

De esta manera, hay entidades que consideran cuantías muy bajas para aplicar esta modalidad y la aplican de forma muy restrictiva. En otros casos, se solicitan tres cotizaciones para realizar la selección del ganador, y si bien esta práctica garantiza una mejor «transparencia» del proceso de selección, su aplicación generalizada distorsiona el propósito de la selección directa y la convierte en una forma de concurso privado.

Cuadro nro 1

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la característica fundamental de esta categoría de contratación es que se realice la invitación a un solo postor precalificado por la entidad, y este postor invitado es el único que presenta la propuesta respectiva. Bajo este mecanismo, no hay concurrencia o competencia de propuestas.

Para facilitar la descripción y comparación de estas modalidades representativas de la categoría de selección directa, se ha preparado el siguiente cuadro comparativo.

En relación al tratamiento legal de las modalidades de selección directa en los tres países, podemos comentar lo siguiente:

1. Materia: Bajo estas modalidades pueden contratarse cualquier materia: bienes, obras y servicios sin ninguna distinción.

2. Cuantía: En Bolivia, las contrataciones directas pueden aplicarse para montos de menores de US $8,04331. En el Ecuador, las adjudicaciones de menor cuantía no pueden superar los US $112,55532.

En el caso del Perú, se establecen dos tipos de adjudicación directa de menor cuantía: (a) para obras y bienes cuyo monto máximo es US $25,56833; y (b) para servicios cuyo monto máximo es US $4,26134. Como se mencionó inicialmente, los montos de contratación son definidos por las entidades públicas y la tendencia predominante en los tres países es que los montos de contratación para esta modalidad sean bastante bajos, no mayores al 30% del monto máximo autorizado para las contrataciones por concurso privado.

3. Convocatoria: Las convocatorias bajo esta modalidad son variables por la falta de uniformidad y diferencia de criterio entre las entidades públicas. Se han identificado tres aplicaciones: (a) convocatoria mediante carta de invitación a tres postores para su aceptación y propuesta, y la entidad selecciona al ganador (muy similar al concurso privado); (b) preselección de tres candidatos, y la selección de uno de ellos a criterio de la entidad e invitación al postor único para presentar su propuesta; (c) invitación directa a un solo candidato, como postor único. A la selección directa sólo corresponderían los dos últimos mecanismos, sin embargo, se observa una actitud sumamente conservadora y restrictiva por parte de las entidades públicas en los tres países, lo que puede explicarse porque la legislación general no regula en forma clara esta modalidad de contratación legal.

4. Número de postores: En este tipo de modalidades se convoca a un «postor único»; sin embargo en la práctica se invita hasta tres postores, de manera similar al concurso privado.

5. Certificados: Si bien formalmente no se indican exoneraciones, generalmente en este tipo de modalidad se reducen al mínimo o se aplican en forma flexible, usualmente mediante declaraciones juradas.

6. Informes previos: Para estas modalidades de contratación no se requiere ningún tipo de informe previo de entidades externas a la entidad gestora del proceso de convocatoria.

7. Capacidad económica y financiera: Esta determinada en los reglamentos de las entidades públicas; sin embargo, por tratarse de procesos de menor cuantía las exigencias sobre capacidad económica y financiera son mínimas y, en su caso, flexibles. En Bolivia, el tratamiento de las micro y pequeñas empresas con Tarjeta Empresarial es similar a las modalidades de concurso privado.

8. Plazo: Se estima, en forma referencial, que en los procesos de selección directa el plazo de duración total puede variar, pero no es mayor de 30 días calendarios.

9. Garantías: Usualmente, para este tipo de modalidades las garantías exigidas se limitan a la garantía por anticipo o adelanto. Salvo el caso del Ecuador para la contratación de obras, en la cual casi siempre se exige la garantía de fiel cumplimiento del contrato, aunque en condiciones flexibles.

10.- DEFINICIÓN: DE BIEN, SERVICIO, U OBRA QUE SE ADQUIERE.

En el "PROCESO DE ADQUISICIÓN DE MATERIALES DE CONSTRUCCION PARA LA EJECUCION DE LA OBRA: CONSTRUCCION DEL LOCAL DE LA CENTRAL DE MUJERES SAN JERONIMO – CEMUSAJE"

Los servicios públicos que pueden ser contratados por el municipio provincial de acuerdo al artículo 73, inciso 2 de la Ley Orgánica de Municipalidades son los siguientes

• Saneamiento ambiental, salubridad y salud.

• Transito, circulación y transporte público.

• Educación, cultura, deporte y recreación.

• Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos.

• Abastecimiento y comercialización de productos y servicios.

• Registros civiles, en mérito a convenio suscrito con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, conforme la ley.

• Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo.

• Establecimiento, conservación y administración de parques zonales, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales, directamente o a través de concesiones.

• Otros servicios públicos no reservados a entidades de carácter regional o nacional. (cementerios, mantenimiento de vías, mantenimiento de parques y jardines, etc.)

11.- NECESIDAD PÚBLICA QUE SE SATISFACE.

11.1 Concepto doctrinal de obra pública

El doctor Andrés Serra Rojas definió a la obra pública como "una cosa hecha o producida por el Estado o a su nombre, sobre un inmueble determinado con un propósito de iteres general y se destina al uso público, a un servicio público o a cualquier finalidad de beneficio general[5]

Para el tratadista uruguayo don Enrique Sayagues Laso, la expresión "obra pública" se emplea con dos significados distintos, uno que se refiere a ciertos trabajos sobre bienes inmuebles, y otro por el que se alude al resultado obtenido, es decir, la obra pública construida[6]

SEGUNDA PARTE.

Generalidades

1.- COMITÉ ESPECIAL.

1.1 Concepto.- El Comité Especial estará integrado por no menos de tres miembros y se conformará con la participación de personas que tengan conocimiento técnico de los bienes o servicios a adquirir. En caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras, podrán participar en el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas, que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades del Sector Público.

1.2 Designación.- El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, designará mediante resolución al Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección. En la designación se indicará el número de miembros, el cual será siempre impar, con un mínimo de tres (3) y un máximo de cinco (5) integrantes, los nombres de éstos y de los miembros suplentes y quién actuará como presidente.

La designación del Comité Especial podrá ser para más de un proceso de selección, siempre que así lo establezca la resolución mediante la cual se formaliza el encargo y se cumplan las condiciones señaladas en la Ley y el presente Reglamento.

1.3 Comité Especial Permanente.- Tratándose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía podrá designarse uno o más Comités Especiales permanentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto[7]

Según el artículo 23ª de la Ley, para cada proceso de selección la Entidad designará un Comité Especial que deberá llevar adelante el proceso. Asimismo podrá designar un Comité Especial permanente para los casos previstos en el Artículo 17 de la presente Ley.

1.4. Funciones.- El Comité Especial tendrá a cargo la organización , conducción y ejecución de la integridad del proceso hasta antes de la suscripción del contrato.

El Comité Especial termina sus funciones cuando un proceso es declarado desierto[8]se mantienen hasta que el otorgamiento de la Buena Pro queda administrativamente firme o hasta que se produzca la cancelación del proceso.

Según el artículo 23º de la Ley, las ulteriores convocatorias de los procesos declarados desiertos serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo la convocatoria original.

2.- BASES DEL PROCESO DE SELECCIÓN.

2.1. Concepto.- Son "el conjunto de cláusulas redactadas unilateralmente por la Administración, especificando la obra, el suministro o el servicio que se licita; las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los oferentes y del contratista y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato"[9] .-

La Administración los confecciona unilateralmente y, por ello, tiene amplia discrecionalidad en su elaboración acotada por el principio de legalidad.

Parte de la doctrina entiende que "al empresario sólo le cabe adherirse a los mismos" Esa circunstancia dependerá, en todo caso, del poder económico, financiero, político y, aun, de prestigio del licitante, y del organismo o Estado que actúe como contraparte. No es lo mismo negociar con una empresa multinacional o de primer nivel que, hacerlo, con una pequeña empresa nacional, en este mundo globalizado, donde observamos el fin de la soberanía de los Estados, o la diferenciación del concepto económico y político que lleva al fin de la soberanía, en su concepto clásico .-

2.2 Elaboración del Pliego de condiciones.- El pliego de bases y condiciones es el conjunto de cláusulas redactadas por la administración pública, especificando el suministro, obra o servicio que se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrarse y determinando el trámite seguir en el procedimiento de licitación.[10]

2.3 Importancia.- La importancia de los pliegos surge de su triple función :

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.

-Durante el Perfeccionado el contrato forman parte de éste .

-Durante la ejecución del contrato para resolver controversias o interpretar el contrato.

2.4 Clasificaciones:

-Pliegos generales.- Son los que se aplican a todos los contratos de la misma categoría.-

La disposición establece el contenido mínimo de los pliegos y su uso obligatorio "por todos los organismos públicos en los casos de licitaciones públicas y abreviadas, salvo en lo que no fuere conciliable con sus fines específicos establecidos por la Constitución de la República o la ley".-

–Pliegos de condiciones particulares.- El pliego de condiciones generales será complementado con uno de condiciones particulares, formulado por el organismo licitante para cada licitación.

Se destaca que, en este caso, es el organismo licitante quien lo confecciona para cada caso concreto.-

En la confección de los pliegos debe prohibirse establecer especificaciones o cláusulas que solo puedan cumplirse por una persona o entidad. En ese caso se debe anular el trámite, e iniciar el procedimiento disciplinario que corresponda al supuesto de hecho de que se trate –

2.5.- Publicidad de los Pliegos

Una vez aprobados corresponde la publicación de los pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la eventual etapa recursiva y jurisdiccional.-

2.6.-Formulación de observaciones a las Bases e integración de éstas;

Mediante escrito debidamente fundamentado, los adquirientes podrán formular observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el contenido mínimo prescrito por ley[11]de cualquier disposición en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado.

El Comité Especial evaluará las observaciones presentadas y, de ser el caso, las acogerá comunicando a todos los adquirientes la corrección a que haya lugar.

En caso que el Comité Especial no acoja las observaciones formuladas, las elevará junto con un informe técnico al CONSUCODE, el mismo que resolverá en última instancia, dentro de los plazos establecidos en el presente Reglamento. El CONSUCODE notificará su pronunciamiento al Comité Especial, de conformidad con el Artículo 24[12]

Contra el pronunciamiento del CONSUCODE, no cabe la interposición de recurso alguno.

Una vez acogidas o resueltas, en su caso, todas las observaciones, o si éstas no se han presentado dentro del plazo indicado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según sea el caso, sin perjuicio de lo que eventualmente resuelva el Tribunal a raíz de una impugnación.

La integración de las Bases deberá informarse al CONSUCODE cuando éste hubiese emitido pronunciamiento sobre ellas, para lo cual el Comité Especial deberá remitirle una copia autenticada de las Bases integradas en el mismo momento en que notifique a los adquirientes

3.- PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS.

3.1 Concepto.- La presentación de propuestas no es otra cosa que el acto mediante el cual los participantes, entregan a la dependencia o entidad de la Administración Pública convocante, las propuestas tanto técnicas como económicas, debiendo de ser entregadas antes de la hora y fecha establecida o bien estar puntualmente en la dependencia para su entrega ya que son términos fatales y si no se llega antes de la hora convocada, se pierde el derecho de presentarlas, es decir, es  un término fatal, bajo pena de no recibir las propuestas y en consecuencia en la descalificación de la licitación pública, debiendo inscribirse en el registro de participantes[13]

3.2 Previa invitación a uno o más postores.- La convocatoria de estos procesos se realiza a través de la invitación de un proveedor por lo menos. Además, si el valor referencial es igual o superior a 10 UIT, se debe de notificar a PROMPYME para su difusión en simultáneo a la invitación a los proveedores.

Se invita a ofertar a uno o más postores al proceso de selección. Dicha decisión es discrecional, en atención a la oportunidad, el monto, y la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación.

3.3 Notificación a PROMPYME.- PROMPYME debe ser notificado sobre las adjudicaciones de menor cuantía en las que los valores referenciales de los bienes a contratar sean iguales o superiores a cuatro Unidades Impositivas Tributarias (4 UIT)

Este requisito debe observarse en la contratación de bienes que correspondan a sectores económicos donde exista oferta económica competitiva por parte de las MYPES (v. artículo 106 del Reglamento)

Cabe señalar que conforme al artículo 54 del Reglamento, las Bases de los procesos de menor cuantía deberán incluir la metodología de evaluación aplicable a las propuestas, cuando se invite a más de un proveedor o corresponda notificar a PROMPYME.