3.4 la Directiva Nº 006-2005 (PRE) de CONSUCODE.- establece que en el caso de las adjudicaciones de menor cuantía cuyo valor referencial sea menor a 4 UIT para la adquisición de bienes y servicios ó 10 UIT para la ejecución de obras, las entidades públicas no se encuentran obligadas a aceptar la participación y las propuestas de proveedores que no hayan sido invitados.
En el caso de las adjudicaciones directas selectivas y las adjudicaciones de menor cuantía cuyo valor referencial sea mayor o igual a 4 UIT en el caso de bienes y servicios o 10 UIT para ejecución de obras, las entidades públicas aceptarán la participación y las propuestas de proveedores que no hayan sido invitados y que hubiesen tomado conocimiento de la convocatoria a través del sistema electrónico de adquisiciones y contrataciones del estado-seace y/o de la comisión de promoción de la pequeña y micro empresa (PROMPYME).
3.5 Acto Privado de Presentación de Propuestas.- Tratándose de acto privado, los participantes presentarán sus propuestas, con cargo y en sobre cerrado, dentro del plazo establecido en la convocatoria, bajo responsabilidad del Comité Especial. En el caso de adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servicios la presentación de propuestas podrá realizarse por correo electrónico.
3.6. Forma de la presentación de ofertas[14]Conocida la intención de la Administración, el oferente confeccionará su propuesta debiendo cumplir las condiciones esenciales establecidas previamente en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria.-
Las ofertas que contengan apartamientos sustanciales, de acuerdo a lo que surge de los pliegos, no podrán ser consideradas. Las mismas deben ajustarse, razonablemente, a la descripción del objeto requerido de acuerdo a la complejidad técnica del mismo.-
Se pueden presentar personalmente o enviarse por correo, telex, fax u otros medios similares. Serán recibidas hasta la hora dispuesta para la apertura del acto.-
La admisión inicial de la propuesta no constituye obstáculo para su posterior rechazo, si se constataran, luego, defectos que violen requisitos sustanciales contenidos en los pliegos.-
Se destaca que el inicial o posterior rechazo constituyen actos admnistrativos impugnables en vía administrativa y jurisdiccional.-
4 PARTICIPACIÓN DE CONSORCIOS.
4.1 Concepto de Consorcio.- Son contratos de colaboración empresarial mediante los cuales se establece una relación asociativa de carácter temporal para realizar actividades o negocios específicos, y que no genera una persona jurídica distinta. De acuerdo al tipo de asociación, pueden ser de dos tipos básicos:
(a) el Consorcio (asociación horizontal) y,
(b) la Asociación en Participación o Incidental (asociación vertical).
4.2 Constitución.- Estas formas de colaboración empresarial se formalizan mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario Público por cada uno de los asociados, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común.
Si la promesa formal de consorcio no lo establece, en el contrato respectivo deberá precisarse la participación porcentual que asumirá cada una de las partes. En su defecto, se presume que la participación de cada integrante del mismo es conjunta.
4.3 Responsabilidad de los miembros.- Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados[15]
El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones administrativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.
4.4 Otras formas de Consorcio
a) Las sociedades mercantiles: modalidad tradicional cuyos orígenes son los «comerciantes individuales» del siglo XIX, que luego conforman «Compañías» o «Sociedades Comerciales».
Este tipo de modalidades opera en cualquier tipo de actividad económica de producción de bienes, de comercio o de prestación de servicios.
b) Las sociedades civiles: modalidad cuyos orígenes son los gremios y las ligas de «profesionales» y que en la actualidad sirve generalmente para agrupar a las sociedades de profesionales «independientes» y a las firmas consultoras, entre otras.
c) Las empresas de economía solidaria: conformadas por todas aquellas empresas en las cuales los valores de «cooperación», «autogestión», «asociatividad», «solidaridad» y «propiedad social» definen su organización y funcionamiento. Esta modalidad incluye diversos tipos regulados y no regulados.
4.5 Regulación Normativa.- Están reguladas en forma especial en la Ley General de Sociedades (Perú), se denominan en Perú contratos de colaboración empresarial, y son de dos tipos:
– La «Asociación en Participación».- Se trata de contratos de integración vertical, muy utilizados para la subcontratación
– El «Consorcio».- Se trata de estructuras de contratación horizontal o de contratos con grupos similares.
Tanto en los casos de las Asociaciones como de los Consorcios se trata de una relación asociativa temporal para actividades o negocios específicos y no genera una persona jurídica. Una particularidad, es el caso de los consorcios en la legislación peruana, la cual permite que estos contratos pueden ser objeto de un Registro Único del Contribuyente, un sistema de facturación y contabilidad temporal por el plazo del contrato. Asimismo, estos contratos son reconocidos como modalidades válidas para participar en los procesos de contratación pública y son óptimos para promover mecanismos de asociación y subcontratación.
Asociatividad empresarial (Art. 20)
Las MYPE, sin perjuicio de las formas societarias previstas en las leyes sobre la materia, pueden asociarse para tener un mayor acceso al mercado privado y a las compras estatales. Todos los beneficios y medidas de promoción para que las MYPE participen en las compras estatales incluye a los Consorcios que sean establecidos entre las MYPE.[16]
5.- EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS CONSIDERANDO LA NATURALEZA DEL BIEN QUE ES MATERIA DE SELECCIÓN: (BIENES, SERVICIOS, OBRAS)
5.1 Concepto.- Es el procedimiento que tiene por objeto comparar y seleccionar, de acuerdo a determinados criterios, las propuestas presentadas.
Apertura de las ofertas y análisis formal[17]En el día y hora señaladas, oportunamente, se procede a la apertura de las ofertas que se hacen públicas, con la seguridad y transparencia que a todo el procedimiento informan, de acuerdo a los principios ya analizados.-
Abierto el acto no puede introducirse modificación alguna a las propuestas pero, los particulares, pueden hacer aclaraciones o las salvedades que estimen oportunas.
5.2.- Criterios de selección de la oferta más ventajosa
El art. 59 del TOCAF dispone que no es "… preciso hacer la adjudicación a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad".-
Los criterios de selección surgen de elementos cualitativos y cuantitativos.-
Son cualitativos aquéllos que refieren a elementos subjetivos de la propuesta, como antecedentes del licitante, calidad, experiencia, prestación de mejor asistencia técnica, etc.
Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos objetivos de la propuesta y que se pueden medir como el precio, volumen, peso, etc.
De dichos elementos surgen los siguientes criterios de selección: precio, financiamiento, plazo de ejecución, asistencia técnica, experiencia, respecto al tipo contractual o, respecto a un objeto similar, antecedentes del licitante. El TOCAF agrega, asimismo, otros criterios de selección: las preferencias a la producción nacional (art. 52); a la mano de obra nacional (art. 52 inc. 2); a la colocación de productos nacionales exportables (art. 53).-
Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de selección. Por ello, en la selección de la oferta más ventajosa, ocupará un ítem que podrá ceder ante los demás criterios. Por ejemplo, en el caso de la adjudicación de un sistema de alarmas que permitiera prescindir de la contratación de la empresa de vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega habría que sumarle, el costo de mantener contratada a la empresa de vigilancia durante los días de diferencia de plazos de entrega.
Respecto a la evaluación de las propuestas, cabe señalar que en aquellos casos en los que solo se haya invitado a un proveedor bastará que la propuesta presentada satisfaga las características previstas en las Bases (artículo 127).
En los casos en los que se hubiera invitado a más de un postor (o notificado a PROMPYME), las Bases pueden disponer que la evaluación y la calificación de propuestas, así como el otorgamiento de la Buena Pro, se realicen en actos separados (artículo 127).
7.- OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO.
7.1 Concepto.- Es el acto principal precontractual y separable que finaliza la etapa esencial.y en virtud del cual el órgano competente de la Administración licitante elige de entre los oferentes admitidos aquel que ha presentado la oferta con derecho a ser calificada como la mas conveniente tras la valoración comparativa de todas las propuestas presentadas, constituyéndose así el administrado seleccionado en calidad de adjudicatario[18]
Lo dicta unilateralmente la Administración y establece cuál es la propuesta más ventajosa, produciendo el compromiso del gasto
La Administración puede rechazar todas las ofertas o declarar desierto el procedimiento porque la licitación no es un procedimiento instruido para proteger, primariamente, los intereses del licitante sino, para proteger el interés público, art. 59 del TOCAF
7.2 En acto privado[19]el otorgamiento de la buena pro se notificará a través de su publicación en el SEACE, en la Sede de la Entidad y a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de conducir el proceso, e incluirá el acta y el cuadro comparativo detallado con los resultados del otorgamiento de la buena pro.
La Buena Pro se adjudicará al postor que ofrezca el menor costo total.
7.3 Efectos.- El acto de adjudicación produce los siguientes efectos:
a) Genera, de principio, el derecho subjetivo del adjudicatario, para contratar con el organismo licitante, de acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de condiciones.-
b) La Administración debe celebrar, necesariamente, el contrato con el adjudicatario. Por lo expuesto, se excluyen a los demás oferentes.-
c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo dispuesto en los pliegos y, el licitante, por lo oportunamente ofertado.-
d) El adjudicatario deberá garantizar, oportunamente, el cumplimiento del contrato.
e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en caso de desistimiento del contrato.-
f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de retirar los documentos presentados y la garantía de mantenimiento de la oferta
7.4 Consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro.- Cuando se hayan presentado dos o más propuestas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los cinco (05) días hábiles de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación.
En caso de haberse presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de su notificación.
Una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial remitirá el expediente de contratación a la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato.
10.- CASO DE EMPATE
10.1 Orden de preferencia.- En el supuesto que dos o más propuestas empatasen, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden:
a) Con preferencia a favor de las pequeñas y/o microempresas ganadoras, de conformidad con la Ley 27268
b) A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico.
c) A prorrata entre los postores ganadores, siempre que manifiesten su voluntad de cumplir con la parte del contrato que les corresponde.
d) A través de sorteo en el mismo acto.
10.2 Comunicado Nº 002-2004 (PRE) sobre la solución de empate de propuestas.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 73º del reglamento de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado, en caso de producirse empate entre dos o más propuestas, se debe seguir estrictamente el orden de los supuestos de solución allí previstos, habiéndose constatado que este procedimeinto de prelación no tiene ningún inconveniente en los procesos cuyo otorgamiento de la buena pro se realiza en acto público.
Sin embargo… en las adjudicaciones de menor cuantía, en las que se invita a más de un proveedor o que son convocadas por un valor referencial igual o superior a cuatro unidades impositivas tributarias, el último de los supuestos de solución de empate regulados por el citado artículo 73º, esto es, a través de sorteo, presenta el inconveniente que se realice sin la garantía de transparencia, pues se vienen realizando en acto privado con la sola intervención de los miembros de los comités especiales, lo que ha generado preocupación y malestar en los proveedores y postores, traduciéndose en la presentación de un sinnúmero de denuncias por irregularidades en la ejecución de dicho acto.
Ante esta situación s necesario se convoque necesariamente a los postores que hayan empatado; por lo que este procedimiento debe ser observado por todas las entidades que convoquen los procesos de selección citados en el párrafo precedente, levantándose el acta correspondiente, la que será suscrita necesariamente por los miembros del comité especial, así como por los postores que participaron en dicho acto que decidan suscribirla.
TERCERA PARTE
Recursos impugnativos
1) ¿ANTE QUIEN?
1.1 El recurso de apelación.- Será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad que convocó al proceso, previo informe técnico legal sustentatorio que en ningún caso podrá ser emitido por quienes integraron el Comité Especial. La facultad de resolver podrá ser objeto de delegación, no pudiendo recaer en el órgano que tendrá a su cargo la ejecución del contrato.
1.2 El recurso de Revisión.- Será conocido y resuelto por el El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que es el órgano encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar las sanciones de suspensión o inhabilitación a proveedores, postores y contratistas por infracción de las disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias.
Una de las principales atribuciones del Tribunal es la de:
"Resolver impugnaciones en tercera instancia administrativa, respecto de conflictos surgidos durante el proceso de selección (desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato)."[20]
2) ¿QUÉ RECURSO?
2.1 Recurso de apelación.- Mediante el recurso de apelación se impugnan los actos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección, con excepción de las resoluciones del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda.
2.2 Recurso de revisión.- Mediante el recurso de revisión se impugnan:
a. Las resoluciones que declaran inadmisible, improcedente o infundado el recurso de apelación;
b. La denegatoria ficta recaída sobre el recurso de apelación; y
c. Las resoluciones del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, distintas a las derivadas de la interposición del recurso de apelación.
3) REQUISITOS DE FORMA Y FONDO, EXIGIDOS POR LEY.
3.1 El recurso de apelación deberá cumplir con los siguientes requisitos:
1) Estar dirigido al Presidente del Comité Especial;
2) Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación;
3) Señalar domicilio procesal y número de facsímil o dirección electrónica propia, si los tuviere;
4) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de la pretensión;
5) Los fundamentos de hecho;
6) Los fundamentos de derecho;
7) Las pruebas instrumentales en caso de haberlas;
8) El comprobante de pago de la tasa correspondiente, de conformidad con el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la Entidad, si fuese el caso;
9) Firma del impugnante o de su representante;
10) Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera; y
11) Autorización de abogado, en los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas y siempre que la defensa sea cautiva.
3.2 Los requisitos de admisibilidad del recurso de revisión.- Son los siguientes:
1) Estar dirigido al Presidente del Tribunal;
2) Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación;
3) Señalar domicilio procesal en la ciudad de Lima y número de facsímil o dirección electrónica propia, si lo tuviesen;
4) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de la pretensión;
5) Los fundamentos de hecho;
6) Los fundamentos de derecho;
7) Las pruebas instrumentales pertinentes;
8) El comprobante del pago de la tasa correspondiente;
9) La garantía conforme a lo señalado en el Artículo 176;
10) Firma del impugnante o de su representante, si lo hubiere;
11) Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera; y
12) Autorización de abogado, sólo en los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas y siempre que la defensa sea cautiva en la circunscripción donde se originó el recurso.
4) ¿PLAZO PARA INTERPONER?
4.1 Recurso de impugnación:
Las apelaciones deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes de haber tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y resolverse dentro de los cinco (5) días siguientes de haber sido interpuestas.
Las apelaciones contra los actos anteriores a la presentación de propuestas o al otorgamiento de la Buena Pro no suspenden el proceso de selección sino desde un (1) día antes de la celebración de dichos actos, día desde el cual se suspenderá hasta que los recursos interpuestos sean resueltos.
Cuando, según lo previsto en las Bases, la presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro se realicen en un solo acto, las apelaciones pueden formularse en ese momento, debiendo regularizarse dentro de los cinco (5) días posteriores.
Después de otorgada la Buena Pro, cualquier apelación que se interponga suspende el proceso de selección hasta que dicho recurso y, en su caso, el de revisión sean resueltos.
Cuando la Buena Pro haya quedado firme administrativamente, los actos posteriores sólo pueden ser impugnados hasta el quinto día posterior a la última fecha prevista para la suscripción del contrato.
4.2 Recurso de Revisión
El plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de la notificación o publicación de la resolución respectiva, lo que ocurra primero. Igual plazo es para el caso de la denegatoria ficta del recurso de apelación, el cual se computará desde el día siguiente del vencimiento del plazo para resolver dicho recurso.
5) ¿QUIÉN RESUELVE?
El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad que convocó al proceso, previo informe técnico legal sustentatorio que en ningún caso podrá ser emitido por quienes integraron el Comité Especial. La facultad de resolver podrá ser objeto de delegación, no pudiendo recaer en el órgano que tendrá a su cargo la ejecución del contrato.
El recurso de revisión se presentará ante el Tribunal, quien lo resolverá
6) ¿DENTRO DE QUÉ PLAZO?
La resolución que resuelve la apelación deberá ser puesta en conocimiento de CONSUCODE dentro de los cinco (5) días.
9) Organigrama del Consucode.
7) ¿CUÁNDO SE TIENE POR AGOTADA LA VÍA ADMINISTRATIVA?
7.1 La vía administrativa se agota:
a) En el caso de las Adjudicaciones Directas y de Menor Cuantía con la resolución expresa del Titular de la Entidad o en quién haya delegado dicha facultad, salvo cuando se genere silencio administrativo negativo, en cuyo caso se agotará con el pronunciamiento del Tribunal.
b) En el caso de las Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
La interposición de la acción contencioso administrativa cabe únicamente contra el pronunciamiento en última instancia administrativa, sin suspender la ejecución de lo resuelto.
7.2 Aplicación de la Acción Contencioso Administrativo en la Contratación Administrativa
La solución de controversias en la ejecución contractual.- en esta materia en nuestro país se da a través de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos – MARC, conciliación, con aplicación facultativa y el arbitraje en forma obligatoria, cuyo laudo arbitral es inapelable ante instancia arbitral o ante el Poder Judicial, con la excepción del recurso de anulación por cuestiones de forma.
La acción contencioso Administrativa cabe únicamente contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; en la etapa de solución de controversias en los procesos de selección, es decir en la fase previa a la suscripción del contrato.
En materia de concesiones, la solución de controversias también se da mediante los MARC´S o Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, que han sido ampliamente desarrollados en el presente capítulo (Dec. Leg. N° 839 y su Reg. D.S. N° 059-96-PCM).
No obstante ello, el numeral 5) del Artículo 4° de la Ley N° 27584 que regula el Proceso contencioso administrativo dispone lo siguiente: " …. son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas": 5) las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública.
FLUJOGRAMA de la ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTIA
Agradecimientos:
A la Dra. Mercedes Salazar Puente de la Vega, mi docente.
A los funcionarios y trabajadores de la Municipalidad de San jerónimo
Autor:
César Augusto Mosqueira Honor
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
[1] DR ALBERTO BIGLIERI – DR ALEJANDRO TARABORRELLI “Los contratos de la administraciónâ€.Biliojuridica, México 2003.
[2] Seminario Franco Andino sobre la Lucha contra el Fraude y la Corrupción en las Licitaciones Públicas.
[3] Montos aproximados a cada periodo presupuestal.
[4] FERNÃNDEZ RUIZ, JORGE – HERRERA GARCÃA, JOSÉ ALFONSO, “TeorÃa y praxis de la contratación administrativa†El caso del estado de Guerrero. UNAM, México 2004, 187 pgs. ISBN 970-32-1950-0
[5] Serra Roja, Andres, Derecho Administrativo Segundo curso, México, Porrua, 16a. edición, 1995, p. 662.
[6] Enrique Sayagues Laso Tratado de Derecho administrativo, Montevideo, t. II, 1974, p. S6.
[7] Ley Nº 27470: Art. 2º. Concordancias: L.O.M: Art. 34º;
[8] artÃculo 45º del Reglamento
[9] FLORES DAPKEVICIUS, RUBEN : Manual teórico Práctico de contratación administrativa, incluye el TOCAF anotado y concordado, B de F, Bs. As. 2003
[10] DR ALBERTO BIGLIERI – DR ALEJANDRO TARABORRELLI. MEXICO “LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIONâ€.- 2003.
[11] ArtÃculo 25 de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del estado
[12] ArtÃculo 24 de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del estado
[13] MIGUEL OSWALDO ZÃRATE MARTÃNEZ.- “Nociones fundamentales de la Administración Pública en México†articulo publicado en WWW. MIXMAIL.COM
[14] art. 54 del TOCAF
[15] Compendio de normas en Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Proyecto: “Transparencia en las Adquisiciones Estatales†– CONSUCODE – pag .119
[16] Ley de Promoción y Formalización de la micro y pequeña empresa
[17] Art. 56 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado
[18] DR ALBERTO BIGLIERI – DR ALEJANDRO TARABORRELLI “Los contratos de la administraciónâ€.Biliojuridica, México 2003
[19] ArtÃculo 132 del Reglamento de la LCAE
[20] TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
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