Clasificación de los fideicomisos estatales con fines de consolidación

Abreviaturas

BAPRO: Banco de la Provincia de Buenos Aires

BCRA: Banco Central de la República Argentina

CC: Código Civil.

CNV: Comisión Nacional de Valores.

CABA: Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

CPN: Contador Público Nacional.

CA: Consejo de Administración

DEC. o Dto.: Decreto

EPES: Entidades con Propósitos Especiales.

FF: Fondos Fiduciario o Fideicomiso. (1)

ISFL: Instituciones sin fines de lucro.

ISFLSH: Instituciones sin fines de lucro, que sirven a los hogares.

ONP: Oficina Nacional de Presupuesto.

PBA: Provincia de Buenos Aires.

PEN: Poder Ejecutivo Nacional

PC: Presupuesto Consolidado

RG: Resolución General

S.A.: Sociedad Anónima

SPNF: Sector Público no Financiero.

UI: Unidad Institucional.

UNC: Universidad Nacional de Córdoba.

SGG: Sector Gobierno General.

Fiduciante o Fideicomitente o instituyente o constituyente, hacen referencia a la misma persona y son utilizados como sinónimos en el documento.

(1) Se utiliza de manera indistinta para hacer referencia a la misma figura jurídica, fideicomisos o fondos fiduciarios.

Introducción

En argentina el fideicomiso se perfecciona a través de un contrato, su figura es regulada por el código civil (CC) que en su última modificación deroga los artículos 1º a 26º de la Ley Nº 24.441 "Financiamiento de la vivienda y la construcción". Se hace referencia a esta ley dado que es citada por la mayoría de la doctrina y la que se invoca en las distintas normas de creación de los fideicomisos de la PBA. El CC fue aprobado por Ley 26.994   HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA, 01/10/94, asume textualmente casi todos los art. de la ley citada, en el párrafo anterior.

La palabra "fideicomiso" proviene del latín, significa fiducia: "fe, confianza", es una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, títulos, valores negociables, etc. en un patrimonio independiente y separado. El fideicomiso no es un tipo de entidad especial, en nuestro ordenamiento jurídico, sino un contrato.

Desde el punto de vista económico se crea una unidad de negocio con un patrimonio, separado de la entidad constituyente y de la entidad fiduciaria, que puede ser constituido por una persona, física o jurídica, y transferido a un tercero, denominado fiduciario, que se compromete a cumplir con la finalidad del contrato, el cual tiene un plazo máximo de 30 años y puede ser renovable.

El presente documento trata el tema de los fideicomisos en general y los denominados públicos en particular, con la finalidad de justificar su clasificación institucional desde el punto de vista económico, en el contexto de las clasificaciones del presupuesto con fines de consolidación de la información. Para ello el tema se aborda desde el punto de vista de su marco normativo, de la doctrina y del económico, para concluir y recomendar los criterios adoptados para su clasificación.

Resumen Ejecutivo

En el documento se desarrolla un análisis de los fideicomisos estatales o públicos con propósito de clasificación, desde el punto de vista económico. Se ha desarrollado una propuesta sobre la base de las recomendaciones que propone el SCN.

El SCN considera que algunas empresas no constituidas en sociedad funcionan en todo – o casi en todo – como si fueran sociedades. Estas empresas se denominan cuasisociedades en el SCN y se incluyen con las sociedades en los sectores de 1) las sociedades no financieras y 2) de las sociedades financieras. En el caso de los fideicomisos cuando forman parte de la categoría 2) se los clasifica como Instituciones Financieras Cautivas.

"El sector del gobierno general también puede crear unidades especiales, con características y funciones similares a las instituciones financieras cautivas…. Estas unidades, si son residentes, se tratan como parte integral del gobierno general y no como unidades separadas". Define que hay que atender a su naturaleza en todos los casos que hay que atender a su naturaleza para considerar cuando son parte integrante del patrimonio de sus propietarios y cuando se constituyen en unidades separadas.

Para atender a la naturaleza de los fideicomisos es que se ha desarrollado un análisis de la normativa vigente, el cual ha incluido el de creación de cada uno de los existentes en la provincia, Capítulo IV, se han analizado distintos documentos y posiciones doctrinarias, Capítulo V y se ha revisado documentos y legislación en otros países en el Capítulo VI y Finalmente en el Capítulo IX se recomienda una propuesta de clasificación.

Marco Normativo de los Fideicomisos

Como ha sido expuesto la sanción de la Ley N° 26.994 que aprueba la modificación del Código Civil, la cual derogó los artículos 1 a 26 de la ley 24.441, referida a los fideicomisos de la construcción y la vivienda. A continuación, se indican los artículos que definen los FF, en el citado código, y que sirven a los objetivos del presente documento.

ARTICULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

ARTICULO 1671.- Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

ARTICULO 1672.- Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario.

ARTICULO 1673.- Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.

ARTICULO 1675.- Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.ARTICULO 1676.- Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos

ARTICULO 1685.- Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

ARTICULO 1690.- Fideicomiso financiero definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

ARTICULO 1701.- Dominio fiduciario. Definición. Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

Ley N° 25.152 (Ley de solvencia Fiscal -1999-):

Artículo 2º La Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional … incluirá los flujos financieros que se originen por la constitución y uso de los fondos fiduciarios;

Ley N° 24.156 De Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional

Se produce una modificación a partir del 2002 quedando su redacción de la siguiente manera:

Artículo 8º: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por:

a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.

b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta, etc.

c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones.

d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.

De acuerdo con la Ley de Administración Financiera –art. 55-, la Oficina Nacional de Presupuesto debe preparar anualmente el Presupuesto Consolidado del Sector Público Nacional para someterlo a la aprobación al Poder Ejecutivo Nacional (PEN), antes del 31 de marzo del año de su vigencia.

Ley N° 25.152 Modificación introducida por el Art. 48 de la Ley Nº 25.565.

El artículo 5º establece que: "a) Toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirá del dictado de una Ley".

Ley 25.917, de Responsabilidad Fiscal:

Artículo 3° Las Leyes de Presupuesto General de las Administraciones Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Administración Nacional contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los organismos centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios….

Ley Nº 11.672. Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o 2005):

Artículo 18 (Ley 11.672): Las máximas autoridades de las empresas públicas, otros entes y fondos fiduciarios deberán remitir a la ONP, antes del día 15 de cada mes, la ejecución económica y financiera de sus presupuestos, de acuerdo con los lineamientos establecidos a tal fin por la Secretaría de Hacienda.

.. establece la obligación de informar al final del ejercicio financiero, a la Contaduría General de la Nación el cierre de sus presupuestos y un informe de gestión sobre los resultados obtenidos.

Se reserva para la aprobación del Ministerio de Economía aquellas modificaciones que impliquen alteración con signo negativo del resultado económico o financiero, o el incremento del endeudamiento autorizado.

El resto de las modificaciones, deben ser aprobadas por el responsable del Fondo y remitidas a la Oficina Nacional de Presupuesto, quedando firme la Resolución si pasados quince (15) días dicha Oficina Nacional no formula reparos.

ARTICULO 116: Establece que los Fondos Fiduciarios no podrán tener estructura de personal permanente y temporario a su cargo. El personal de los Fondos, sus Consejos de Administración y de los Fideicomisos de Asistencia deberán integrar las plantas de personal de las Jurisdicciones y/o Entidades de las cuales dependen los mismos.

Complementan el marco normativo citado los instructivos para la formulación y para la ejecución del presupuesto.

Comunicación "A" 6066

La comunicación pertenece al BCRA y se refiere al FINANCIAMIENTO AL SECTOR PÚBLICO NO FINANCIERO. Vigencia: 05/08/2016, conceptualiza al Sector Público no Financiero de la siguiente manera:

" 1.1. Concepto: El sector público no financiero comprende al Gobierno Nacional y a los gobiernos provinciales y municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluidos la administración central, ministerios, secretarías y sus reparticiones descentralizadas y autárquicas, y demás entes controlados por éstos.

También comprende los fideicomisos y fondos fiduciarios cuyo beneficiario final o fideicomisario, determinado por los respectivos contratos o disposiciones que los rijan, pertenezca al sector público no financiero (SPNF), incluyendo los restantes fideicomisos o fondos fiduciarios o que las obras que se financien tengan como destinatario final a dicho sector".

Esta comunicación deja de lado aspectos sobre las características del fideicomiso, como ser los financieros, definidos en los términos del art. 1690 del CC[1]Deja de lado el concepto de constituyente. Entiende que mientras el fideicomiso o fideicomisario o las obras que financien tengan como beneficiario al SPNF, entonces forman parte del mismo.

Legislación de la Provincia de Buenos Aires.

En este punto solo se incluye el análisis de:

• 1)  Ley N °13767 de Administración Financiera y el Sistema de Control de la Administración General del Estado Provincial y las modificaciones introducidas por Ley 13929, 14652, 14815 y 14789. De ahora en más Ley 13.767

• 2) Normas de creación de fideicomisos provinciales: que incluye a las Leyes y/o Decretos reglamentarios que autorizaron la creación de los fideicomisos existentes en la PBA

Ley N °13767

De la citada ley solo se expondrán aquellos artículos que son claves a los fines del documento y que se refieren a los Fideicomisos. En este sentido la ley define a los fideicomisos como parte del Sector Público Provincial incluyendo los existentes y los que en el futuro se puedan crear.

"ARTICULO 8.- Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Provincial, el que a tal efecto está integrado por:

a)    Administración pública provincial, conformada por:

1. La administración central; y

2. Las entidades descentralizadas;

b)    Empresas y sociedades del Estado provincial que abarca a las empresas públicas, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado provincial tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

c)    Fondos fiduciarios existentes y a crearse con posteridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Provincial.

Serán aplicables las normas de esta Ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado provincial en forma directa o a través de entidades provinciales, salvo las que por ley especial tengan otro régimen establecido".

En el contexto de la ley, el concepto de entidad u organismo se define en el ARTICULO 9.- el cual establece que se entenderá como tal: … "a toda organización pública con personalidad jurídica y patrimonio propio".  En el caso de los fideicomisos si bien tienen un patrimonio propio su personalidad jurídica viene definida por un contrato y una ley o decreto que crean un fondo en administración que integra un patrimonio separado del fiduciante y del fiduciario, sin embargo, se los incluye dentro del sector público provincial como una categoría equivalente a la de empresas y a las de la Administración Provincial.

El capítulo II Sección I, establece la estructura del presupuesto general el cual queda comprendido por la Administración Central y las entidades descentralizadas, no obstante, por ley 14.807, que aprueba el manual de clasificaciones del presupuesto, se excluyen un grupo de entidades a los fines de consolidar el presupuesto.

El CAPÍTULO III, establece el régimen presupuestario de las empresas y sociedades del Estado y FF, sin embargo, bajo este régimen solo se incluye a las empresas, el art. 47 referido a la presentación del presupuesto incluye solamente a las entidades del art. 8 inc. B) y el art. 55 referido a las modificaciones al presupuesto, lo sugiere de igual manera[2]

CAPITULO IV, referido al presupuesto consolidado del Sector Público Provincial sin embargo el art. 56 solo se refiere al presupuesto consolidado de la administración pública provincial entre otros tópicos establece que: "El presupuesto consolidado de la Administración pública provincial y de los Poderes Legislativo y Judicial será presentado al Poder Ejecutivo provincial, antes del 31 de marzo del año de su vigencia. Una vez aprobado por el Poder Ejecutivo Provincial será remitido para conocimiento de la Legislatura Provincial". De acuerdo a este artículo quedan excluidos los fideicomisos del presupuesto consolidado.

Según levantamiento realizado en la Dirección Provincial de Presupuesto, los Fondos Fiduciarios presentan información de manera similar a las empresas. Los FF se incluyen en la Planilla Anexo N ° 33 en el Proyecto de Ley Anual, no presentándose información analítica, como si lo hacen los organismos o jurisdicciones de la Administración Provincial[3]

Características de los Fideicomisos de la PBA

En este punto se presentan los puntos comunes y las características particulares de cada uno de los fideicomisos provinciales, con la finalidad de establecer el fin al que sirven y la actividad que desarrollan. Existen en la PBA los siguientes fondos fiduciarios o fideicomisos:

Cada uno tiene la característica particular que poseen: a) ley de creación y/ o; 2) Decreto, el cual es indicado en el cuadro denominado "A". Las respectivas normas referenciadas tienen características comunes, entre ellas podemos mencionar las siguientes:

• a) se define: el fiduciario;

• b) se anexan los respectivos contratos de fideicomiso;

• c) se establece la finalidad y el período de duración de los mismos;

• d) siempre se indica que: "en la medida en que no sea incompatible con la presente, se regirá por la Ley 24.441".

• e) se ha dispuesto que en ningún caso el fideicomiso estará alcanzado por las disposiciones del Decreto-Ley 7647/70 y sus modificatorias, de Procedimiento Administrativo; del Decreto-Ley 7764/71[4]y sus modificatorias, de Contabilidad, ni por la Ley 10430 y sus modificatorias

• f) se aporta financiamiento presupuestario o se especializan recursos del presupuesto.

El único caso donde se constituye un Comité que alcanza la figura de organismo autárquico en la administración del fideicomiso es indicado con el Nro. 1. que se refiere a la cartera de créditos del BAPRO. El Comité es el administrador del fideicomiso artículo 3°. – "El Fideicomiso y el Comité de Administración que asume la calidad de Fiduciario…". El ministerio de economía, tal como establece la propia norma, es el que aprobará su presupuesto.

FONDO FIDUCIARIO DE SANEAMIENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL (Ley 12. 462) Decreto 3.043/00.

Este fondo tiene un comité directivo compuesto por representantes de municipios, y del poder ejecutivo. En este caso el Fiduciario es el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Beneficiarios son: los inversores del Fondo y eventualmente los tenedores de los certificados de participación y/o títulos valores representativos de deudas, emitidos por el fiduciario de acuerdo al capítulo IV de la Ley Nacional 24.441[5]El representante del Ministerio de Economía será el presidente de la mencionada comisión.

FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO DEL PLAN INFRAESTRUCTURA PROVINCIAL (Ley 12.511) Decreto 2010/02.

El texto de la citada ley incluye las modificaciones introducidas por Ley 12874 y las posteriores modificaciones por las Leyes 13002 y 13403. El "Plan Provincial de Infraestructura" nace para ser aplicado en toda la Provincia, según el art. 1, incluye: "la construcción de caminos, saneamiento, obras hidráulicas, viviendas y de infraestructura social tendientes a cubrir los déficits estructurales, a generar mayor ocupación de mano de obra y contribuir a mejorar la calidad de vida de los bonaerenses". Con este fin por ley 12874 y Decreto 2010/02 se crea un FF, se aportan fondos del presupuesto, se afectan recursos provinciales y del Fondo Nacional de la Vivienda, se destinan prestamos provenientes de Organismos Multilaterales de Crédito, Legados Donaciones y Bienes pertenecientes al catastro provincial cuando se destinen a estas obras. Se crea un Consejo de Administración, constituido por representantes del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos. Fiduciario: Banco de la Provincia de Buenos Aires y estará encargado de administrar el fondo de acuerdo a las instrucciones que le imparta el Consejo de Administración (CA). Al igual que el Fideicomiso 1 se crea una comisión bicameral pero no para constituir el CA y ser fiduciante sino para dar seguimiento al Plan de Infraestructura y al Fondo Fiduciario, estableciendo sus competencias.

FONDO FIDUCIARIO FUERZA SOLIDARIA (Ley 13.673) Decreto 1971/06

Mediante la mencionada ley, se adhiere al Fondo Fiduciario Nacional que tiene como destino microcréditos para proyectos de economía social y mediante el Decreto 1971/ 06 se crea un programa de asistencia técnica a los beneficiarios de microcréditos que será financiado por un Fideicomiso.

"Se establece la creación del Programa "Fuerza Solidaria", el cual tiene como objetivos específicos, fomentar la creación y consolidación de micro emprendimientos y otros tipos de proyectos de economía social en la Provincia de Buenos Aires, generar a través de esa acción nuevos puestos de trabajo proveyendo, a incorporar un importante sector al sistema formal de la economía, promoviendo el asociativismo y contribuyendo al fortalecimiento de las organizaciones sociales, redes y agencias, entre otros fines; todo ello con el fin de mejorar la calidad de vida de los beneficiarlos finales e incentivar el desarrollo productivo local y de las economías regionales". Para concretar esta propuesta se crea un programa de asistencia técnica que será financiado mediante la constitución de un Fondo Fiduciario denominado "FONDO FIDUCIARIO FUERZA SOLIDARIA" que estará integrado con aportes del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, del Instituto Provincial de Lotería y Casinos y del Banco de la Provincia de Buenos Aires. BAPRO MANDATOS S. A. se constituye en el Fiduciario.

"FONDO FIDUCIARIO VIAL" Ley 14.393. Decreto 129/ 13

" … el Fondo Fiduciario Vial de la Provincia de Buenos Aires, cuyo objeto exclusivo es financiar, bajo la modalidad que determine el Poder Ejecutivo, la ejecución de los planes y proyectos destinados a la construcción de rutas de la red vial principal y secundaria de la Provincia de Buenos Aires, como así también los trabajos de reparación y mantenimiento de las mismas. Se afectan recursos del Fondo Provincial Vial, básicamente la contribución especial por impuesto a los automotores, los provenientes de operación de crédito público, legados y donaciones. El Fiduciario será el Banco de la Provincia de Buenos Aires que se constituye en Administrador bajo las instrucciones que determine el Ministerio de Infraestructura".

SISTEMA DE FINANCIAMIENTO Y ASISTENCIA TÉCNICA PARA LA MEJORA DEL HÁBITAT (Ley 14.449) Decreto 1062/13.

En este caso se hace referencia a que es un Fondo Fiduciario Público, cuyo objetivo es transferir recursos a municipios o instituciones de microcréditos, para destinar créditos o subsidiar personas que no califican para tomar un préstamo, dentro del sistema financiero. El fondo se crea con recursos afectados y tiene como fin contribuir a dar asistencia técnica a los beneficiarios, capacitar y subsidiar la tasa de préstamos reembolsables o no reembolsables que serán otorgados por el Fiduciario. El Fiduciario es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, por sí o a través de BAPRO Mandatos y Negocios Sociedad Anónima[6]

FONDO FIDUCIARIO INNOVA (Decreto: 3489/08)

EL FIDEICOMISO BA INNOVA, nace para apoyar financieramente a micro, pequeñas y medianas empresas bonaerenses de reciente creación que pretendan desarrollar proyectos de innovación y/o modernización tecnológica. BAPRO Mandatos y Negocios S. A.- es el administrador del fideicomiso. Se autoriza al Ministerio de la Producción a firmar el contrato de fideicomiso. Se financia con fondos del presupuesto provincial, mas legados, donaciones y otros bienes que transfiera el estado provincial.

Desde el punto de vista de la doctrina

Este punto contiene distintos subtítulos, en cada uno de ellos se mencionan distintos documentos que han abordado el tema de los fideicomisos, publicados por diversos autores y otros elaborados y presentados en seminarios.

Fideicomisos aspectos jurídicos y tributarios

Documento elaborado por el Dr. Osvaldo H. Soler y Asociados, el cual señala entre otros los siguientes aspectos:

"El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza".

El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuación de los efectos de aquella transmisión. Es decir, nace un contrato real (transmisión de la propiedad o del crédito de modo fiduciario) y por el otro, un contrato obligatorio (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al transmitente o a un tercero por aquél indicado).

Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, se requiere la presencia del fiduciante y del fiduciario.

Son dos figuras o personas las necesarias que legitiman el contrato: el Fiduciante (o Fideicomitente o instituyente o constituyente), que es la persona que transmite los bienes y el Fiduciario (o Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos son las partes del contrato. Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario y el Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, una vez finalizado el fideicomiso.

Los cuatro pueden ser personas físicas o jurídicas, excepto cuando se trate del Fideicomiso Financiero, el Fiduciario puede ser solamente una entidad financiera (sujeta a la ley 21.526) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como "fiduciario financiero".

Lo que permite caracterizar al fideicomiso como financiero (en sentido técnico-legal), es: a) la calidad del fiduciario, sumada a los títulos que dan lugar a la calidad de beneficiario. La negociación de estos títulos, sea entre privados o a través del mercado de capitales, similar a la que se desarrolla respecto de las acciones.

El Fideicomiso puede constituirse por dos medios: 1) contrato y 2) testamento. Existen de dos (2) tipos de especies: a) el fideicomiso común u ordinario, y b) el fideicomiso financiero.

Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su disposición, ya sea para cumplir los fines del instituto o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción.

La transmisión del bien produce el efecto jurídico de hacer nacer el patrimonio separado en cabeza del fiduciario transformándose, así, en un bien fideicomitido. Una "propiedad fiduciaria", caracterizada precisamente por constituir los bienes fideicomitidos "un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante".

El fideicomiso no es un ente especial con personería en sí mismo. El fiduciario es el titular de la propiedad fiduciaria. los bienes del FF no se deben confundir con otros bienes del fiduciario, ni con aquellos pertenecientes a otros FF. El fiduciario aparece como "el soporte jurídico" de la propiedad. Mientras exista el FF el valor económico de los bienes se encuentra instalado dentro del patrimonio separado. El único titular del derecho real es el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario tiene un derecho crediticio contra él.

La ley 24.441, para la vivienda y la construcción, institucionalizó una figura que ha permitido el desarrollo de diversas clases de fideicomisos que en la actualidad intervienen un sinnúmero de actividades, que no significa que se constituya en una clasificación dado que, para la legislación, se clasifican por su constitución y por su especie[7]

El documento concluye: "el Fideicomiso ejerce una actividad directa y regulada, no es una figura que pueda ocultar otras intenciones empresariales. El contrato de fideicomiso presenta las condiciones necesarias para operar como "ropaje jurídico" de las empresas, en forma similar a las sociedades comerciales, con las particularidades indicadas que lo distinguen".

Fideicomisos, relación jurídica y tratamiento contable

En este punto se reproducen párrafos de interés del documento elaborado por la CPN Karina Barboza.

Para la ley 24.441, la figura del fideicomiso es considerada segura y aplicable a una gran variedad de asuntos en razón de sus características y ventajas comparativas.

Los fideicomisos comunes son contratos privados que no requieren la intervención de instituciones específicas. En el caso de cesión fiduciaria de bienes inmuebles, se requiere escritura pública.

El fideicomiso financiero requiere que los fiduciarios deben ser entidad financiera autorizada o sociedad inscripta al efecto ante la Comisión Nacional de Valores.

Propone una posible clasificación no limitativa de las diversas clases de fideicomiso existentes, según su objeto, puede ser la siguiente: 1) Fideicomiso de garantía: puede reemplazar con ventajas a la hipoteca y a la prenda; 2) Fideicomiso de seguros: El asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra entidad financiera, designándolo fiduciario del importe a percibir de la aseguradora, fijando su plazo y las condiciones a las que debe ajustarse aquel en cumplimiento de los fines instruidos; 3) Fideicomiso inmobiliario: el fiduciario recibe del fiduciante un inmueble con el fin de administrarlo o desarrollar un proyecto de construcción y venta de las unidades construidas; 4) Fideicomiso de administración con control judicial[8]se establece para las asociaciones civiles con personería jurídica, en casos de quiebras decretadas o concursos preventivos, se constituya un fideicomiso de administración a cargo de un órgano fiduciario con el fin de administrar dichas entidades; 5) Fideicomiso testamentario: puede constituirse por contrato o testamento, y solo podrá ser hecho sobre bienes determinados; 6) Fideicomiso de administración: responde a la conveniencia del fideicomitente en relevarse de la administración de sus bienes, por razones de edad, de ocupación o por comodidad.7) Fideicomiso de inversión: constituye una modalidad del fideicomiso de administración. Con él, se procura un rendimiento de los bienes que se optimiza por el manejo profesional que realiza el banco. 8) Fideicomiso traslativo de dominio: produce la transmisión definitiva del bien a favor del fideicomisario al cumplirse la condición del contrato. 9) Fideicomiso financiero: permiten tomar diversos tipos de derechos crediticios como un activo subyacente con la finalidad de posibilitar la titularización (securitización) emitiendo sobre la base de dichos activos subyacentes, títulos de deuda y/o certificados de participación que son adquiridos por inversores.

En su documento presenta el tratamiento contable del fideicomiso y expone las formas de contabilizar la propiedad fiduciaria[9]para las distintas partes que forman el contrato. Se refiere a la presentación de los Estados Contables del fideicomiso: "Cuando la trascendencia económica y jurídica del patrimonio del fideicomiso, así como la gestión o administración involucrada en el contrato de creación (la cual puede presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad comercial o industrial) lo justifiquen, el fideicomiso presente información periódica en forma de estados contables".

• Los estados contables anuales y por períodos intermedios, deberán estar firmados por el representante del fiduciario y aprobados por los Órganos de Administración del fiduciario y contarán con informe de auditoría[10]y de revisión limitada, respectivamente, suscripto por contador público independiente, cuya firma será legalizada por el respectivo Consejo Profesional.

• Estados contables básicos a presentar por los fideicomisos de acuerdo a las Normas Técnicas y Profesionales son:

Estado de Situación Patrimonial Fiduciario.

Estado de Evolución del Patrimonio Neto Fiduciario.

Estado de Resultados Fiduciarios.

Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios.

Para complementar la lectura referida a la presentación de información ver art. 1675 y 1676, que en este documento son transcriptos bajo el título IV Marco Normativo de los Fideicomisos, Código Civil. Ambos artículos se refieren a la presentación de información por parte del Fiduciario. En el documento de la autora, se hace referencia a la ley 24.441, como antecedente a la obligación de presentación de información..

Fideicomisos públicos

Para la Dra. Miriam Gabriela Muñoz, los fideicomisos públicos son aquellos, donde:

"El Fiduciante es el ESTADO, transmite en propiedad fiduciaria bienes del dominio público o privado que son de su propiedad (Fondos públicos presentes o futuros, bienes muebles e inmuebles, etc.) FIDUCIARIO cualquier persona pública o privada, que realice un encargo de interés público. El o los BENEFICIARIO/S pueden ser: 1) organismos públicos, 2) organismos privados y 3) sectores sociales.

El fideicomiso de la Administración Pública, por ende, tiene características sui generis con relación a los demás tipos de fideicomisos, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) El "fideicomiso público" tiene origen en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la ley 24.441, en todo lo que no se oponga a aquél;

b) La Administración Pública o cualquiera de sus dependencias, deben necesariamente intervenir en su constitución;

c) Es necesaria una ley o decreto que defina su creación;

d) El patrimonio separado se conforma en cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y, consecuentemente, la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público;

e) El "fideicomiso público" puede coincidir con el normado en la ley 24.441 o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la administración, en cada caso concreto. Detrás como elemento generador está el Estado, guiado por el mencionado interés público.

Coincide con otros autores, en cuanto a la existencia de una normativa dispersa y a la necesidad de crear una legislación específica de índole administrativa.

"Fondos fiduciarios estatales"

Los autores Oscar Rinaldi, Carlos Salazar y Damián Staffa desarrollaron el documento que lleva igual denominación de este título, el cual fue publicado por el CIPEC. Señalan entre otros puntos los siguientes:

"Esta figura es empleada en el ámbito público para canalizar tasas o impuestos que pagarán los ciudadanos o usuarios de determinados servicios públicos para que el fideicomiso en cuestión realice acciones específicas[11]Cumplen la función de los tradicionales impuestos o tasas con destino específico[12]que, a diferencia de los fideicomisos, tienen inserción presupuestaria y se sujetan a las reglas usuales de la definición presupuestaria y la contabilidad pública.

Cuando los fondos fiduciarios son integrados total o parcialmente con bienes del estado o fondos estatales, corresponde denominarlos Fondos Fiduciarios Estatales. En muchos casos estos mismos Fondos Fiduciarios reciben la denominación de "públicos", pero este término puede llevar a confundirse con los Fondos Fiduciarios Públicos o "Fideicomisos Ordinarios Públicos" reglamentados por la Comisión Nacional de Valores que reciben esa denominación en la RG CNV 291/1997 y que cotizan públicamente."

Al igual que otros autores, considera que los Fideicomisos que crea el estado no tienen una figura jurídica especial que conlleva a debilidades de control, aunque se integran al presupuesto consolidado (PC).

El PC solo una vez aprobado por el Poder Ejecutivo, se remite al Congreso Nacional para su conocimiento solamente, dado que este último no tiene ninguna facultad para modificar o intervenir sobre él.

Fondos fiduciarios y su régimen presupuestario.

XXXI Reunión Plenaria del Foro Permanente de Direcciones de Presupuesto y Finanzas de la República Argentina se presenta un documento bajo el título LOS FONDOS FIDUCIARIOS EN EL SECTOR PÚBLICO, cuyo es el Lic. Eduardo Bruno, Coordinador de presupuesto de empresas públicas.

El Fideicomiso Público es un instrumento mediante el cual la Administración Pública (por intermedio de alguna de sus Jurisdicciones o Entidades) transmite a un fiduciario (ej.: una entidad financiera) la propiedad fiduciaria de bienes y/o fondos públicos, para realizar un fin de interés público.

Son fideicomisos constituidos con recursos y gastos de naturaleza típicamente presupuestaria. Entre los recursos podemos mencionar: 1) activos financieros de escasa liquidez, ej.: créditos, acciones; 2) rentas del propio fideicomiso, ej.: intereses; 3) recaudación tributaria, transferencias desde el presupuesto nacional y afectación específica de recursos, para atender gastos inherentemente presupuestarios.

En el Fideicomiso los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

Luego de la modificación producida en el año 2002, los fideicomisos públicos son los alcanzados por el art. 8 de la ley 24.156 y ha permitido establecer su encuadre presupuestario.

En cuanto al régimen presupuestario aplicable a la Administración Nacional, los fondos fiduciarios estatales, poseen algunas de las siguientes ventajas:

• Se requieren menores requisitos administrativos para efectuar modificaciones a sus presupuestos;

• Al cierre del ejercicio, las disponibilidades financieras de estos entes se trasladan automáticamente al año siguiente, pudiendo ser una fuente de financiamiento durante dicho período;

• No se fijan cuotas de compromiso, ni de devengado presupuestario, para estas entidades.

Fideicomisos y organismos de control

En el XXI Congreso de Tribunales de Cuentas, Órganos y Organismos de Control Externo en la República Argentina, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe presenta un documento denominado "Los Fideicomisos Públicos, una innovadora herramienta estatal. Propuesta de su abordaje desde la perspectiva de los Organismos de Control", cuyos autores son los CPN: Matías Dallaglio, Gastón Fontanini y Antonio Ordíz.