La responsabilidad civil del profesional sanitario (España)

El médico se mueve en plena hipótesis, en cuyo terreno esa especie de sexto sentido que es el ojo clínico, le es más útil, que los demás profundos saberes científicos.

Introducción

El derecho de daños sanitario, y concretamente el ámbito de la actuación médica, alcanza en nuestros días una trascendencia decisiva, que comporta la protección primordial de la salud.

Además, las cuantiosas indemnizaciones que ocasionan estos daños y los costes de los mecanismos aseguraticios que incorpora le dotan, si cabe, de mayor relevancia.

En esta tesitura, la determinación de la diligencia del médico constituye la clave fundamental en el resarcimiento de los daños.

Tradicionalmente, frente al daño causado al paciente a raíz de una negligencia médica, la estrategia procesal se centraba en la persona del facultativo que material y directamente causó el daño.

La víctima buscaba la responsabilidad penal y civil del facultativo que con dolo o culpa causó el daño, sin que le interesara demandar al hospital dentro del cual el facultativo actuó. Claramente la responsabilidad médica, se veía como una forma de castigo.

En la actualidad, este criterio ha cambiado, existe una clara tendencia a buscar –junto con la responsabilidad personal del facultativo– la responsabilidad civil de la clínica u hospital donde se causó el daño, buscando más que castigar un culpable, obligar a un patrimonio solvente que pueda hacer frente al íntegro pago de los daños causados al paciente.

A la luz de las nuevas disposiciones surgidas recientemente y debido a la interpretación de los tribunales, resulta confuso conocer cuál es el nivel de diligencia exigido al médico y sobre qué criterios se determina la existencia de su responsabilidad.

Por eso, el objetivo de este trabajo consistirá en identificar la diligencia médica y sus consecuencias, además de establecer elementos necesarios que deben darse en este tipo de supuestos, como es el nexo causal entre acto médico y hecho producido.

Y del mismo modo no podemos obviar hechos regulados en nuestro Código Civil, como es la responsabilidad indirecta por las acciones de terceros y, en especial culpa in vigilando y la culpa in eligendo, por las que autor material del daño y obligado a responder por él, no siempre tienen que coincidir, teniendo como base fundamental para la imputación del daño la presunción de la culpa.

Por último, es evidente que cada hecho jurídico ocasiona una efecto jurídico independientemente de quien haya llevado a cabo ese hecho, tan es así que aun cuando un individuo sea considerado inimputable penalmente este no queda exento de responsabilidad civil, así está establecido en nuestro ordenamiento jurídico.

Todo ello es abordado de un modo general en este trabajo, con el fin primordial de averiguar los puntos confluyentes en una materia tan amplia como es la responsabilidad civil sanitaria.

La responsabilidad civil médico-sanitaria en el ordenamiento juridíco español actual

Sentado lo anterior, se deduce fácilmente que dibujar un mapa de la responsabilidad civil médico-sanitaria en nuestro país no es tarea fácil.

La complejidad de la cuestión obliga a sistematizar la exposición de manera tal que resulte intuitivo conocer cuál será la jurisdicción competente, las normas procesales aplicables y, al tiempo, la regulación sustantiva conforme a la cual se decidirá el caso. Considero que este objetivo se alcanza fácilmente si se aborda la responsabilidad medico-sanitaria desde la perspectiva de la jurisdicción competente que, en este trabajo, me centraré exclusivamente en la civil, con el fin de delimitar el objeto de un modo más claro.

Así las cosas, la jurisdicción civil será la competente para conocer de aquellos litigios entablados por un particular contra un medico, profesional sanitario o centro sanitario privados. Mas el régimen aplicable a unos y otros será diferente en función de lo siguiente:

1. La responsabilidad civil del profesional médico o sanitario al servicio de la Administración Pública se decidirá conforme a un estándar de negligencia, y resultaran de aplicación el Art. 1902 CC, en caso de responsabilidad extracontractual, o el Art. 1101 CC, en caso de que los daños se hayan producido en el ámbito de una relación contractual.

2. La responsabilidad civil de los centros sanitarios privados se determinará conforme al régimen de responsabilidad objetiva del Art. 28 LGDCU.

Estos procesos se sustanciaran conforme a la regulación contenida en la LEC.

Problemas derivados de la multiplicidad de regulaciones y jurisdicciones

La multiplicidad de regulaciones que caracteriza el derecho español de daños dificulta el consentimiento de la regulación sustantiva conforme a la cual deberán resolverse los casos de responsabilidad civil médico-sanitaria, lo que en buena medida viene condicionado por la juridisdicción que se declare competente para resolver las pretensiones de reparación del daño. Por tanto, las particularidades que presenta el ámbito de la responsabilidad civil médico-sanitaria en relación con estos problemas no se entiende sin una previa exposición, con carácter general, del estado en cuestión en el derecho de daños.

En nuestro ordenamiento jurídico, quien sufre un daño y, en particular, cuando este es consecuencia de una actuación médica u hospitalaria, tiene derecho a su reparación en todos aquellos casos en que el daño pueda ser imputado a la conducta de un tercero. En nuestro derecho, por tanto, la víctima o , en su caso, sus causahabientes, tendrán una pretensión resarcitoria.

Los problemas surgen a la hora de determinar la ley aplicable al supuesto de hecho, lo que vendrá determinado, en buena medida, por la jurisdicción que se haya declarado competente para conocer el caso.

Si tenemos en cuenta el derecho social, que regula los accidentes laborales, hay cuatro regulaciones sustantivas de derecho de daños:

1. La civil, regulada en los Arts. 1101 y ss. CC para los daños derivados del contrato, en los Arts. 1902 y ss. CC, para la responsabilidad civil extracontractual; y en algunas otras leyes especiales, como, por ejemplo, la Ley

26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), en especial su Art. 28, que somete a los servicios sanitarios al canon de la responsabilidad objetiva.

2. La administrativa, regulada en los Arts. 139 y ss. De la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de régimen Rurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. La penal, contenida en los Arts. 109 y ss. Del CP, en la que se regulan las responsabilidades civiles derivadas de delito o falta.

4. La social, regulada en los Arts. 1902 y 1903 CC en relación con las normas legales y reglamentarias de prevención de accidentes y enfermedades profesionales, en materia de responsabilidad civil del empresario por los accidentes laborales de sus trabajadores.

Cada regulación sustantiva cuenta, a su vez, con una normativa procesal especifica: la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil (LEC); la Ley 29/1998 de 14 de Julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA); el Real Decreto de 14 de Septiembre de 1998, por el que se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim); y el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

Mas los problemas no acaban ahí. En efecto, los daños pueden causarse por personas o entidades de derecho publico o privado que pueden actuar de formas diversas, esto es, dolosa o negligentemente, y pueden afectar a cualquier tipo de bienes, materiales o personales.

Además el daño puede haber sido causado en el ámbito de una relación contractual o, al contrario, puede ser considerado extracontractual. Por ello, en un ordenamiento jurídico como el nuestro en que conviven cuatro órdenes jurisdiccionales diferentes es lícito pensar que se disputaran entre ellos el conocimiento de los asuntos y, por tanto, más de una jurisdicción pueda declararse competente para conocer el asunto.

Esta multiplicidad de regulaciones implica además que, accidentes muy similares se hallen sujetos a reglas materiales distintas y que los litigios en que deban ventilarse las eventuales responsabilidades sean conocidas por jurisdicciones diferentes que aplican reglas procesales desiguales a su vez.

Sucede así, por ejemplo, que una misma lesión, ceguera provocada por el exceso de oxígeno suministrado en la incubadora a niños prematuros (fibroplasia retrolental), ha dado lugar a dos litigios que fuer on resueltos por las Salas Primera (STS del 24 de Marzo de 2001) y Tercera (STS del 10 de Febrero de 1998) del Tribunal Supremo en función del carácter privado o público del centro sanitario en que tuvieron lugar, respectivamente. A ello se añade que, formalmente, los criterios de decisión son distintos, pues la Sala Primera aplica un estándar de negligencia del Art. 1902 CC, mientras

que por el contrario, la Sala Tercera aplica uno de responsabilidad objetiva del Art. 139 de la Ley 30/1992.

La diligencia médica y la lex artis ad hoc

El médico se encuentra sujeto a responsabilidad por culpa o negligencia, resultando de aplicación los Arts. 1101 y 1902 CC a la hora de atribuir al médico dicha responsabilidad.

No se encuentra, por lo tanto, consagrado un principio objetivo (ya que los fundamentos de la responsabilidad objetiva no son aplicables en este supuesto, ni considero que deba interpretarse el Art. 28 de la LGCU en ese sentido).

En esta tesitura, si el médico no actúa diligentemente en el desempeño de su profesión, es decir, si no proporciona los medios y cuidados adecuados en consonancia con el estado de la ciencia, será responsable del resultado dañoso ocasionado.

Por esa razón, resulta preciso contrastar su conducta negligente, en relación con su lex artis (atendiendo a los principios que regulan las pautas de su comportamiento, es decir, a sus normas profesionales y deontológicas), para determinar si su conducta (o su pericia) se ajusta a la diligencia exigida al profesional médico medio, en relación con los Arts. 1104 y 1903 CC.

Este concepto de diligencia enmarca la culpa o negligencia del deudor, conforme al criterio establecido por el artículo 1104 CC.

Dicho precepto dispone que: culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

Y, a continuación, añade que: Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

Respecto al nivel de diligencia exigible, no se le impone el deber más alto posible, sino que es el grado medio (que es el del profesional médico medio) el que se toma como referencia para analizar y calificar su actuación. Por eso, no será responsable por los riesgos atípicos ni tampoco cuando en su actuación hubiera utilizado uno de los procedimientos o de las técnicas válidamente alternativas.

Ahora bien, este nivel de diligencia no será el mismo en el supuesto de que nos encontremos ante un especialista que ante un médico generalista (sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera existir si trata a un paciente careciendo de conocimientos suficientes).

En uno y en otro caso se le exigirá haber actuado de la mejor forma en consonancia con su ámbito de especialización y su formación, teniéndose en cuenta el deber de reciclaje de sus conocimientos, exigido en este tipo de profesión.

Del mismo modo, el nivel de diligencia exigida a un médico rural en el diagnóstico de una enfermedad no será el mismo que el exigido a un profesional de un hospital médico, que dispone de los medios y de las técnicas necesarias para emitir un diagnóstico preciso.

Por eso, resulta necesario analizar las conductas en cada caso concreto, en virtud de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

La jurisprudencia, al igual que sucede en otros ámbitos de la responsabilidad, viene ampliando la interpretación de este Art. 1104 CC, que define la culpa o negligencia, exigiendo al médico una mayor diligencia para evitar el resultado dañoso.

Partiendo de la premisa anterior, se percibe una actitud a flexibilizar el concepto de culpa, e incluso se busca nuevos deberes de diligencia, para atribuir la responsabilidad al médico.

El fundamento de esta actitud resulta claramente expresado en las SSTS de 27 de Mayo de 2003, 19 de Enero de 2001, y 16 de Febrero y 22 de Mayo de 1995:

La actividad de diagnosticar como la de sanar ha de prestarse con la aportación profesional más plena y entrega decidida, pues la importancia de la salud humana así lo requiere, siendo su protección mandato constitucional (Arts. 43 y 51), por lo que no cabe en esta cuestión regateo de medios ni de esfuerzos.

Y continúa señalando VILLAGÓMEZ RODIL (en su voto particular a la SSTS de 25 de Junio de 2003), y hacen censurables y generan responsabilidad civil, todas las conductas médicas en las que se da patente omisión de medios y remedios que procedan, precipitaciones e incluso rutina en el hacer profesional.

En estas circunstancias, es posible observar un incremento de diligencia impuesto en la actuación del médico analizando alguna de sus obligaciones contractuales y deberes profesionales, como el diagnóstico, el tratamiento y la información al paciente.

El error médico

En la mayoría de las ocasiones en que se promueve acción civil por regla general se refieren al error médico y dentro de él, en lo que se refiere al error en el diagnóstico del paciente.

Desde un punto de vista jurisprudencial se ha venido definiendo como un juicio médico que precisa de una fase compulsiva previa constituida por una pluralidad de actos, desde la anamnesis, a las pruebas de exploración física, radiológicas y analíticas.

En definitiva, se trata de un conjunto de actos médicos para iluminar y deducir la naturaleza de la afección que padece el enfermo.

La cuestión que se plantea como consecuencia de lo expuesto viene dada en la interrogante de sí, el facultativo interviniente que comete un error en el diagnóstico es responsable por tal hecho sin más, o por el contrario se admite la posibilidad de que pueda errar sin que por ello se le pueda exigir responsabilidad.

En relación con el párrafo anterior, jurisprudencialmente se ha venido entendiendo que cuando el diagnóstico y tratamiento resulten acertados en función a los síntomas presentados por el paciente, no surge responsabilidad por error médico.

Además, se ha reconocer la responsabilidad del médico que aún acertando en el diagnóstico del paciente, se producen unos daños ulteriores en razón a que por no diagnosticarse de forma precoz, se ha producido una lesión de importancia en el paciente; cosa que si se hubiese diagnosticado en su momento hubiera mejorado la salud del paciente e incluso podría haberse salvado su vida (pudiéndose darse el caso inverso; es decir, que como consecuencia de un error en el diagnóstico el paciente deba quedar sometido a un tratamiento o intervención de mayor gravedad como consecuencia del primer diagnóstico equivocado; lo que hace, evidentemente, responsable a los profesionales sanitarios intervinientes, se trata de facultativo, auxiliares, administrativos, Centro hospitalario, etc.).

En esta misma línea, algunos autores entienden que, siendo la actuación del médico de medios y no de resultados, sólo se le podrá exigir la utilización de aquellos medios adecuados en aras a la curación o recuperación del paciente con arreglo a la lex artis ad hoc, de modo que, cuando se realizan todas las actuaciones necesarias y utilizan los medios adecuados para determinar el diagnóstico y tratamiento del paciente, no puede exigirse responsabilidad alguna al facultativo.

Por otro lado, cuando los signos con los que pueda contar el facultativo para llegar a la determinación de un diagnóstico no resultan concluyentes, no puede imputarse un error de diagnóstico, cuando haya actuado conforme a la lex artis, y por tanto no será responsable de sus actos; es decir, no incurrirá en error de diagnóstico cuando el facultativo haya actuado conforme su saber y entender, utilizando, además, los medios adecuados, y el paciente no hubiese presentado signos determinantes para concluir con un diagnóstico irrefutable.

Pero lo dicho, no implica que se ha de exonerar de responsabilidad al facultativo en todo caso, sino que por el contrario, éste ha de actuar conforme su saber y entender, poniendo todos sus conocimientos para sanar al paciente, previo diagnóstico y tratamiento adecuado, sin entrar en limitaciones de medios y esfuerzos; y así pues, serán punibles todas aquellas acciones en el campo civil, penal, administrativo, laboral, cuando el facultativo entre dentro del ámbito de omisión, negligencia, precipitación, rutina, exageración, etc.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRATUALES Y DEBERES PROFESIONALES

El médico que comete un error profesional sobre el diagnóstico de la enfermedad sufrida por el paciente puede incurrir en responsabilidad si no adoptó los medios o empleó las técnicas adecuadas, según impone el estado actual de la ciencia. Ahora bien, esta afirmación no quiere decir que deba interpretarse la diligencia exigida al médico de manera que un simple error pueda constituir siempre falta de un deber de cuidado, ya que, en la sintomatología puede confundirse o puede que la enfermedad se encuentre en sus primeros episodios y sea difícil un reconocimiento de la misma.

En sentido contrario, en el caso de que nos encontremos ante una enfermedad cuyos síntomas son claramente distinguibles, existirá negligencia del médico si no emite tal diagnóstico y, como consecuencia, se produce el resultado dañoso.

Si el diagnóstico fue equivocado por omitir la realización de las pruebas pertinentes, el médico asumirá la responsabilidad por el resultado acontecido, aun en el caso de que no resultare probado que la realización de la prueba hubiera sido suficiente para evitar el fallecimiento del paciente, ya que la relación causal existe desde el momento en que no se realiza dicha prueba para emitir el diagnóstico preciso (STS de 27 de Mayo de 2003 y 25 de Septiembre de 1999). En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que en la actuación médica no cabe regateo de medios ni de esfuerzos, generando responsabilidad tanto contractual como extracontractual dicha omisión (SSTS de 16 de Febrero y 22 de Mayo de 1995, y 19 de Enero de 2001).

Por tanto, cuando hablamos de salud no es posible utilizar el análisis económico del derecho (en virtud de la fórmula de análisis coste-beneficio) para atribuir la responsabilidad.

En cuanto al tratamiento, la prescripción de medicamentos o la intervención quirúrgica, existe negligencia cuando el resultado dañoso se produce como consecuencia de la falta de conocimientos técnicos o profesionales o, en definitiva, cuando se realicen los mismos mediante unos métodos que contravengan las normas de la lex artis.

En muchos casos, la prueba de la existencia de una relación de causalidad entre dicho acto médico y el resultado dañoso resulta compleja, lo que ocasiona que muchas de las demandas sobre responsabilidad médica por estos conceptos sean desestimadas.

Ello se verá contemplado más adelante en relación a la relación de causalidad y la correspondiente prueba.

La culpa

Para que la responsabilidad civil surja es imprescindible, en primer lugar, que se produzca un evento dañoso, atribuible a un agente cuya conducta sea calificada de culposa; o dicho en otras palabras, la responsabilidad surgirá cuando al agente productor de un evento se le atribuya la culpa en relación al daño que se produce.

Esta consiste en la acción u omisión voluntaria, pero realizada sin malicia, dispuesta en el Art. 1.104 CC: La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exije la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias del tiempo y del lugar.

Al tratar esta materia se parte del principio de que no hay responsabilidad sin culpa, consiste pues de un concepto moral trasladado al ámbito de lo jurídico; o lo que es lo mismo, cabe decir que, el individuo sólo será responsable d e sus actos reprobables, lo que es tanto como decir que, aquellos hechos que se producen ajenos a su voluntad no resultan sancionables (caso fortuito, fuerza mayor).

Para calificar como culposa una conducta no sólo ha de atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecta y determina si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vistas a evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana sino también su sentido social, determinado por la función de esta conducta en la vida en común.

En cualquier caso, el concepto de culpa debemos de enmarcarlo dentro de una dimensión subjetiva, como fundamento de toda declaración jurídica de responsabilidad; y si bien existe una cierta tendencia objetiva en la jurisprudencia, es ello lo que configuró procesalmente la inversión de la carga de la prueba, de tal modo que el causante del daño debe probar la corrección de su comportamiento, sin olvidar que el derecho español funda la culpabilidad en una conducta que realice el contenido del art. 1104 CC

En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil desdobla la regulación de la responsabilidad en dos ámbitos diferentes como lo son: la responsabilidad civil extracontractual y la contractual, pero en la que ambas tienen como base fundamental la actuación del agente calificada de culposa.

Responsabilidad civil contractual

En lo que respecta a la responsabilidad civil contractual (culpa subjetiva), esta viene regulada en el Art. 1101 CC, en el cual se exige la concurrencia en la conducta del agente de dolo, negligencia o morosidad como requisito previo e indispensable para la observancia de aquella responsabilidad.

Responsabilidad extracontractual

En lo que se refiere a la responsabilidad civil extracontractual o Aquiliana (objetiva), esta viene regulada en el Art. 1902

CC en el cual se exige la culpa o negligencia por parte del agente y constituye el precepto fundamental en esta materia,

como así también, los Arts. 1903 a 1909 CC, en que para su aplicación, presuponen la existencia de culpa en el agente por lo que de esta forma, se produce una inversión en la carga de la prueba favoreciendo así al perjudicado.

Para que exista esta responsabilidad debe de venir unida a otros dos requisitos fundamentales como lo son, el hecho de que se produzca un daño y por otro lado, la imputación del evento a un agente determinado por acción u omisión, lo cual puede tener lugar en razón a una actuación dolosa (daño intencionado) o bien culposa (negligencia, actuación sin la debida diligencia y como consecuencia de ello el daño se podría haber evitado), existiendo entre éstos un nexo causal (y en su caso, la prueba de éste).

La culpa médica

Como en cualquier clase de culpa, cuando nos referimos a la médica, de forma inmediata la relacionamos con la ausencia de diligencia, previsión o prevención de una patología en el paciente; ahora bien, el problema surge a la hora de determinar cuando se produce tal evento; es decir, cuando el facultativo actuó sin diligencia profesional, o cuando no llegó a prever las consecuencias futuras.

Parte de la doctrina entiende que esa culpa médica deviene de la ausencia de diligencia o previsión, lo cual conduce a la negligencia de la que estamos hablando o a la inobservancia de los deberes médicos en concreto (lex artis ad hoc).

En tal sentido, FERNÁNDEZ HIERRO entiende que la culpa médica consistirá en la falta de diligencia o previsión que acarree la infracción de alguno de los deberes médicos.

Por su parte, ATAZ LÓPEZ, entiende que la infracción por parte del médico o del cirujano, de algún deber propio de su profesión, y más concretamente, del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto médico que se ejecuta, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Así las cosas, la diligencia que exime la culpa es la que requiere en primer lugar, la naturaleza de la cosa que está sometida a cuidado y vigilancia, porque cuando una cosa debe ser entregada como cumplimiento de una obligación, no puede ser simplemente conservada sin enajenarla o gravarla; exige, además, un cuidado por encima de las otras cosas de que se compone el patrimonio ya que, en cierta medida, esa cosa es ya ajena, pues está pendiente de entrega para cambiar de titular.

No es menos cierto que ese cuidado y diligencia debe estar conformada a la cualidad de la persona, a sus posibilidades físicas y económicas, sin olvidar las circunstancias referidas a la duración de ese deber, dado que la conservación de una cosa por un paso excesivamente prolongado aumenta sobremanera los riesgos, los que estarán vinculados al lugar donde encuentre, ya que hay sitios más seguros que otros o más apropiados para la conservación de ciertas cosas que requieran climas especiales u otras atenciones.

Desde el punto de vista legal, el parámetro para medir la responsabilidad médica la encontramos en el Art. 1104 CC, exigiéndose así que aquella actuación se acomode a la expresión de "un buen padre de familia"; sin embargo, desde el punto de vista de la doctrina científica, dicha responsabilidad la viene circunscribiendo al ámbito de la actuación de un buen profesional; o lo que es lo mismo, en este caso, de un médico.

LLAMAS POMBO, entiende que en la actualidad nadie busca la responsabilidad médica fuera del Código Civil y que, en definitiva, la culpa médica es una aplicación específica de la culpa general.

Por otro lado, cabe indicar que en nuestro derecho material civil, tanto al tratar la culpa extracontractual (Arts. 1902 y ss . CC); como la contractual (Arts. 1101 y demás concordantes CC); no encontramos precepto alguno que haga referencia a una distinción clara y expresa entre la culpa en la que pudiera incurrir el profesional médico, en comparación con la culpa de cualquier otro profesional; así, resulta dificultoso plantear y admitir tal diferenciación que pudiera darse doctrinal como jurisprudencialmente

Ahora bien, lo expuesto en el párrafo anterior puede completarse indicando si se admite la responsabilidad de la actuación médica equiparándola tan sólo a algunos supuestos concretos de otras actuaciones profesionales, viene a enfrentarse totalmente con el principio fundamental de igualdad ante la ley, recogido expresamente en el Art. 14 de la Constitución Española.

Así pues, debemos entender que, en la actualidad, la responsabilidad del médico en el ejercicio de su pro fesión, debe de ser admitida de forma total; entendiéndole, como la concurrente en cualquier otro profesional, toda vez que, la responsabilidad de un facultativo no sólo se sustenta en su actuar, sino también en la no concurrencia de limitaciones al principio general de responsabilidad.

Desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial se viene entendiendo que, sin llegar a prescindir del concepto de culpa que favorece al perjudicado por distintos medios; en la práctica, sin embargo, esto no ocurre cuando entramos en el campo de la culpa atenuada en razón a la teoría del riesgo, la inversión de la carga de la prueba o la presunción de culpa del agente.

Por otro lado y, si bien es cierto que las decisiones jurisdiccionales se inclinan hacia el ámbito de la responsabilidad extracontractual, también se reconoce que por actuación del causante del daño, tendrá aplicación en ese ámbito extracontractual la teoría de la culpa tal y como viene regulada en el Art. 1104 CC; por lo que se deduce que l as teorías cuasi objetivadoras de la culpa con aplicables tanto en sede contractual como extracontractual.

Por último y, en relación a la responsabilidad civil derivada de la actuación médica, debemos tener en cuenta que aquella, en determinadas circunstancias, puede desaparecer o atenuarse; piénsese, por ejemplo, del profesional que se ve obligado a intervenir a una persona en la calle al ser atropellada por un vehículo y que, al objeto de salvarle la vida o paliar sus efectos graves, actúa sin materiales médicos, personal y, sin ser su especialidad la requerida en aquellos momentos de urgencia.

Resulta evidente que en tal supuesto, no cabe exigir una responsabilidad médica total en su actuación toda vez que las circunstancias extraordinarias en las que se vio obligado a intervenir en bien del paciente, estarán siempre muy por encima de exigibilidades absurdas, por muy legales que éstas sean.

Es por ello que, tratando de la imputación de negligencia (por poner un ejemplo, a un facultativo), se habrá de estudiar concienzudamente cada caso concreto a la hora de analizar su actuación y posible negligencia profesional; por lo que, a mi modo, es lo que la diferencia en el tratamiento y exigencia de la responsabilidad civil imputable a un agente en otra profesión.

El nexo causal

La prueba en los procesos de responsabilidad civil sanitaria

Como ya he advertido en otro lugar, jurisprudencia y doctrina han centrado primariamente su atención en la prueba de la culpa y han obviado en ocasiones el análisis de los problemas que en este concreto ámbito presenta la prueba del nexo causal. No obstante, en los últimos años se observa, relacionado con la evolución jurisprudencial en materia de prueba de la culpa, una flexibilización de la prueba del nexo causal en un triple sentido: distribución flexible de la carga probatoria en atención a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, presunción judicial del nexo causal, y recepción de la doctrina de la perdida de oportunidad,

Con carácter general, y en atención a las reglas sobre carga probatoria actualmente vigentes (Art. 217 LEC), corresponde al actor la prueba de la existencia de nexo causal en tanto hecho constitutivo de su pretensión de responsabilidad civil, ya sea esta contractual o extracontractual.

A su vez, corresponde a la parte demandada la prueba de todos aquellos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión del actor y, en particular, aquellos que desvirtúen la prueba del nexo causal lograda por el actor.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la carga de la prueba del nexo de causalidad no se invierte.

Además, en sede de prueba de la relación de causalidad es completamente irrelevante que la obligación medica sea previamente calificada como de medios o como de resultado, pues a diferencia de la culpa, cuya constatación es necesaria exclusivamente en las obligaciones de medios, al relación de causalidad es requisito necesario en ambas.

Por último, destaca en la responsabilidad civil médico-sanitaria la incidencia de la llamada causalidad omisiva, respecto de los casos en que el daño se origina por la falta de adopción de las medidas de cuidado establecidas por la lex artis.

Una correcta distribución de la carga probatoria entre la partes, sin embargo, exige tener en cuenta no solo el mayor o menor coste para las partes de presentar una determinada prueba en el proceso sino también, en el concreto ámbito de la causalidad, la virtualidad ex ante de que una determinada acción u omisión médico-sanitaria pudiera ocasionar un daño como el efectivamente producido.

En el marco de esta nueva orientación flexibilizadora, la admisión de la presunción judicial conduce a afirmar la posibilidad de recurrir a instrumentos procesales basados en presunciones judiciales cualificadas (principio res ipsa loquitur, prueba prima facie de la causalidad y causalidad virtual) para aligerar la carga de la prueba que pesa sobre el demandante.

Se ha dado un paso más en este sentido, al admitirse la indemnización de la mera perdida de las expectativas estadísticas de curación o supervivencia en aquellos supuestos en que la negligencia del facultativo no ha podido ser relacionada causalmente con los prejuicios efectivamente sufridos por el paciente, en atención al elevado umbral de certeza establecido en nuestro ordenamiento jurídico aunque, del mismo modo cabe presumir que de no haberse dado tal

negligencia el resultado podría haber sido más favorable.

Distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales

Desde el punto de vista de la doctrina científica y jurisprudencial, se puede decir que no ha habido un posicionamiento claro, uniforme y mayoritario al tratar esta materia, dándose por ello distintas posturas y dentro de ellas, conviene tener una especial atención al estudio de DIEZ-PICAZO quien, entiende que para el reconocimiento o exoneración de la imputación objetiva, se han de tener en cuenta los siguientes criterios:

1. Criterio de la provocación: Ataca el problema de la imputación objetiva de la responsabilidad estableciendo dos grupos; en el primero de ellos, la responsabilidad objetiva la excluye del agente productor del daño en aquellos supuestos que considera riesgos general de la vida, similares al de caso fortuito o fuerza mayor cuando el agente productor de aquel evento no tiene intención de producir el daño pero el mismo tiene lugar como consecuencia de su actuación obligada por las circunstancias.

En el segundo grupo, la víctima asume el riesgo producido con independencia de su intención al momento de actuar y del resultado que de esa misma actuación se produzca; así pues, junto al agente culpable de esa situación de peligro, devendrá obligado a reparar el daño causado en virtud de indemnización a la víctima.

2. Criterio denominado de incremento del riesgo o de la conducta alternativa concreta: No puede atribuirse a una determinada conducta un evento dañoso si suprimida aquella conducta ese evento dañoso igualmente se hubiese producido y más aún, si esa conducta del agente no ha venido a aumentar el riesgo de que se produzca el daño en cuestión.

3. Fin de protección de la norma. Objetivamente no se puede atribuir a la conducta del agente aquellos resultados dañosos que se encuentren fuera del ámbito de protección de la norma sobre la cual se pretende apoyar la responsabilidad del agente causante del daño.

4. Prohibición de regreso. No se debe imputar una responsabilidad objetiva a quien activa el nexo causal que trae como consecuencia un daño, cuando el mismo tiene lugar con posterioridad a la conducta dolosa de un tercero. En tales supuestos se dice que existe una prohibición de regreso, para indicar con ello que, la responsabilidad objetiva no puede regresar desde ese tercero causante del daño en virtud de su actuación dolosa o culposa, hasta el punto del nexo causal, incluso en el supuesto de que hubiera intervenido como condición sine quanon del daño mismo.

5. Supuestos de competencia de la víctima. Aunque tales supuestos se tratan desde el punto de vista de la culpabilidad, también tienen incidencia en lo que a la imputación objetiva se refiere. Así por ejemplo, si nos encontramos ante un contrato social, el control de la situación corresponde a la víctima, quien será la que deba soportar la imputación de las consecuencias lesivas y no al comportamiento del autor mediato.

6. Riesgo general de la vida. Si el nexo causal es consecuencia de un resultado dañoso y no ha sido como consecuencia de la actuación del autor mediato, pero sin embargo, en él, y ulteriormente, han participado acciones de terceros que resultan modos de actualización del riesgo que habitualmente viene ligado a la existencia natural del daño o los que desencadenan en la existencia humana en la forma de su socialización y

civilización correspondiente, no deben imputarse tales daños al autor mediato.

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Citando otros autores, GULLÓN entiende que: En la culpa extracontractual la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido ha de inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal".

Así pues, este autor, resalta la culpa de la persona que con su actuación ha dado lugar a una sucesión de eventos provocadores del daño en cuestión y que por tanto, este daño ha de ser valorado desde un punto de vista social; es decir, partiendo de aquella apreciación que usualmente se viene considerando como fuente, origen o causa de ese resultado dañoso.

Por su parte, LACRUZ considera que: En general los Tribunales, sean cuales fueren sus condiciones teóricas, se atienda una apreciación razonable y empírica de las cosas; a criterios de sentido común, para señalar quien debe ser considerado, a efectos de la obligación de indemnizar como causante del daño. Acepta, así, la relación de causalidad cuya concatenación conserva la proximidad al caso y rechaza las demasiado lejanas o extraordinarias".

Por otro lado SANTOS BRIZ entiende que, debido a la diversidad normativa en esta materia, resulta e vidente que el legislador no siga un criterio unánime a la hora de la elaboración de las normas y, este autor considera así que: Los Tribunales no pueden tomar parte en la discusión filosófica acerca de la relación causal y, en efecto, así lo vienen haciendo, sin atenerse a doctrinas concretas, sino a puntos a resolver en justicia los casos litigiosos.

Este autor, sintetiza los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, agrupándolos de la siguiente forma:

? El nexo causal se ha considerado en numerosos casos como base de la culpa del agente.

? La actuación de terceros en la relación causal no obsta a la responsabilidad del agente. En los casos en que los terceros inciden en la relación causal no se trata de una interrupción de aquella, sino de introducción en el tribunal de la duda de que el demandado sea efectivamente y de forma inequívoca el causante de los daños.

? Determinación de la causa eficiente o decisiva y causa principal (de entre varias causas eficientes hay que destinar como decisiva la que por sus circunstancias determina el daño).

? Es irrelevante la jerarquía de la causa. La condición puesta por agente no precisa ser la única, la última, ni la más inmediata y próxima al evento, siendo bastante, cuando éste se produce como efecto inmediato de la conducta de otra persona, y esta conducta, sea a su vez, efecto o consecuencia de la acción u omisión del que puso el primer eslabón en la cadena causal.

Desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial, podemos señalar de modo sistemático, algunos criterios seguidos en esta materia:

En cuanto al concepto de imputación se viene sosteniendo que en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputación de aquel y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, adecuada, es más bien un problema de imputación, es decir, que los daños y perjuicios devienen ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia de que tales daños o perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar.