2. Clases.
1. POR SU FINALIDAD
Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.
1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-
Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica.
a. Definición.-
El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.
b. Características.-
El leasing operativo presenta las siguientes características:
1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2) Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos.
3) La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.
5) La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.
6) El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7) Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.
1.2.- LEASING FINANCIERO.-
Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término “crédt-bail”; en Bélgica, con el de “locativon amortissement”; en Italia, con el de “locazione fiananziaria”; en Portugal, con el “locacao financeira”; en España, y en nuestra patria, con el de “arrendamiento financiero”.
a. Definición.-
A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como “un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido”.
b. Características.-
1) Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las necesidades de la empresa.
2) La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien.
3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.
2.- POR LA NATURALEZA DEL BIEN:
En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.
2.1.- LEASING MOBILIARIO:
Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles “los demás bienes no comprendidos en el artículo 885”
a. Definición.-
Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.
b. Características.-
1) El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien;
2) Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios tecnológicos;
3) La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o no de renovación de los bienes utilizados;
4) El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que “ningún bien de capital ni ningún bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos”. El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al derecho de propiedad.
2.2.- LEASING INMOBILIARIO
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.
a. Definición:
Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.
b. Características:
1) El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2) El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
3) En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
4) El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.
3. POR SU PROMOCION:
Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing.
3.1.- LEASING PROMOCIONAL DIRECTO
Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.
Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la producción.
3.2.- LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-
El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.
Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados por estas empresas.
4.- POR SU AMORTIZACION
Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber:
4.1.- FULL PAY OUT LEASING.
A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella.
4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING
En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing.
5.- FIGURAS “SUI GENERIS”
Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.
5.1.- SALE AND LEASE BACK.-
El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.
Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.
5.2.- LEASING INTERNACIONAL.-
El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relación contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos.
Bajo la denominación genérica de leasisng internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales destacan:
a. El “Cross border leasing”, en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer país .
b. El “Export leasing”, que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo país, y la empresa usuaria en otro.
c. El “Import leasin”, que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.
Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan disfrutar al máximo las oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos países; de allí que, por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.
5.3.- LEASING AERONAUTICO.-
Genéricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotación de una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilización a persona distinta del propietario. El fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la dirección técnica y náutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los términos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general serán de transporte, convirtiéndose así en porteador.
5.4.- LEASING ADOSSE.-
Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los países que conforman el Mercado Común europeo, pues entre ellos su práctica es frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc.
El leasing adosse, que bien podría decirse que es una aplicación del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un lote o toda la producción y, a continuación, retoma de ella, a través de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes.
Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras:
a) Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;
b) No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;
c) Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garantía.
5.5.- SELF LEASING.-
Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es así. La denominación, con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella relación que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial; y, de otro lado para cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa financiera (manufacture lessor)
5.6.- SAMURAI LEASING.-
Este es una modalidad de leasing que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón, basándose en el gran superávit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las operaciones de leasing con préstamos en dólares, a bajos tipos de interés, canalizados a través del Eximbank del Japón. Por medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovación de sus flotas a numerosas empresas de aviación de todo el mundo.
5.7.- LEASING PLUS.-
Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliación del leasing propiamente dicho. Esta operación consite básicamente en la concesión de una línea de leasing con el propósito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversión de las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en concepto de amortización se incorporan al límite disponible, con lo cual, pues, se evita colapsar la línea de financiamiento por su normal utilización.
5.8.- LEASING SINDICADO.-
El leasing sindicado o en sindicación, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos típicos que conforman la estructura y contenido del leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La calificación tiene su explicación en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos.
Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la perforación y explotación de campos petroleros.
3. Derechos y obligaciones de las partes.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING
Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las cláusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las siguientes:
a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecución el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opción de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposición total del bien.
b. Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta obligación, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing (679), viene en estricta conexión con la anterior. Es usual o característica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde están las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones técnicas.
La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta en
Funcionamiento, levantando, en efecto- el “Acta de recepción» respectiva en la que consta su conformidad o no.
c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.
d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.
e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo contractual, si así" se ha establecido en el contrato.
f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido.
DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.
Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing entre otros los siguientes derechos:
a) Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de los mismos.
b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.
c) Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes.
d) Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia? en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.
e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.
f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual convenido anticipadamente.
Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la «cláusula de corrección al progreso».
MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
Conciliación
En el campo de las relaciones internacionales, se designa a la conciliación como uno de los métodos de solución pacífica de las controversias internacionales, especialmente entre los Estados. Consiste en la instrucción imparcial por un órgano colegiado, la comisión de conciliación, de todos los aspectos de la controversia a fin de formular una propuesta para su solución. La conciliación se diferencia así de la investigación (o encuesta) porque: el examen de la comisión se extiende a las cuestiones de hecho y de derecho en litigio; y el informe presentado a las partes contiene un enunciado de recomendaciones sustanciales para zanjar el diferendo.
La conciliación es el método no jurisdiccional que más se asemeja a los que sí lo son. Ello es debido a que las comisiones de conciliación suelen estar compuestas por juristas; conocen de todas las cuestiones en litigio de acuerdo con un procedimiento contradictorio; y emite un informe en el que proponen una solución completa de la controversia. Cuando se trata de un conciliador (y no una comisión), este asume el conocimiento de todos los elementos de la controversia, investiga los hechos, determina las reglas del Derecho Internacional aplicables y, sobre esta base, propone una solución al caso. Su propuesta, sin embargo, no vincula a las partes.
La conciliación es un medio político y no jurisdiccional ante el cual las partes conservan su derecho de acción y decisión, de modo que la solución propuesta no resulta obligatoria para los Estados en disputa. Ella no tiene, ni mucho menos, la fuerza de una Sentencia Judicial o de un Laudo Arbitral.
La conciliación es algo más que una demostración de buena voluntad de Estados o de personas que se empeñan en prevenir un conflicto inminente o en detener uno que ya se ha desencadenado. Los Estados en conflicto son libres de aceptar o rehusar las alternativas planteadas. Aquí reside la diferencia entre la conciliación y el arreglo judicial plasmado en la Sentencia de un Tribunal debidamente constituido, o entre aquella y el Laudo Arbitral. La diferencia tiene que ver, en suma, con la eficacia de las resoluciones tomadas en cada caso.
La conciliación, no obstante, es un procedimiento relativamente reciente en el Derecho Internacional; fue ignorada por los Convenios de La Haya (Países Bajos) de 1899 y 1907 como método de arreglo pacífico de las controversias internacionales; fue hasta en la Tercera Asamblea de la Sociedad de Naciones, reunida en 1922 en Ginebra (Suiza), que se recomendó a través de una resolución, la formación de comisiones de conciliación para contribuir al arreglo de las diferencias internacionales. Varios otros instrumentos posteriores recogieron la iniciativa.
Durante el período de entreguerras, se negociaron y firmaron una buena cantidad de instrumentos convencionales, bilaterales y multilaterales, de arreglo pacífico que respondían al tríptico: conciliación, arbitraje y arreglo judicial. Una importante característica de los instrumentos gestados en esa época, que se ha proyectado en tratados de arreglos pacíficos contemporáneos, es el del carácter previo del recurso de conciliación respecto de los métodos jurisdiccionales para determinadas categorías de controversias.
En la segunda postguerra, la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 33 (I), consagró la conciliación, junto con la negociación, la investigación, la mediación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales y otros medios pacíficos, como método para dar solución a las controversias internacionales. Encargó al Consejo de Seguridad que, en cumplimiento de lo previsto en el Capítulo VI de la Carta (Arto. 34), actúe directamente como conciliador en los casos de conflicto o delegue esta función a alguna persona o comisión, en beneficio del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La remisión a una comisión de investigación y de conciliación es uno de los procedimientos pacíficos que las partes deben seguir, según el Pacto de Bogotá.
El Consejo puede hacer las recomendaciones sustantivas o de procedimiento que estime adecuadas a los Estados contendientes, según lo ha hecho en múltiples casos como el de Indonesia, el árabe-israelí, el de Cachemira y otros. Pero si las cosas se agravan y llegan a constituir una amenaza contra la paz o la rompieran mediante actos de agresión o de cualquier otra manera, el Consejo podrá disponer el uso de la fuerza armada para restablecer la normalidad, tal como lo hizo en los conflictos internos que se suscitaron en Somalia, Ruanda, Bosnia y otros lugares después de la terminación de la Guerra Fría.
La conciliación es, por otra parte, el procedimiento estrella de las cláusulas sobre arreglo de controversias resultantes de la aplicación e interpretación de los tratados, en particular de los de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. A ello ha coadyuvado el carácter eminentemente político de la conciliación, por lo que se refiere a sus efectos, y jurídico, por lo que hace a su técnica procesal, especialmente patente en el marco causi-institucionalizado que le proporcionan estos tratados multilaterales generales.
Arbitraje.
Para poder empezar a hablar de lo que pienso sobre arbitraje, es importante decir que es lo que entiendo, para que nos ubiquemos en el mismo punto.
El arbitraje surge como alternativa real para prevenir y solucionar definitivamente y de forma idónea los conflictos que se susciten en las transacciones de comercio internacional, aunque hay varios tipos de arbitraje, como el ad hoc, el de derecho, el de equidad, el institucional, el más utilizado es este último.
La autonomía de la voluntad de las partes, para mí, es un punto muy bueno para el usuario, ya que uno puede escoger al arbitro que más se apegue a la litis, ya que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden ser los árbitros, a parte éstos reúnen cualidades como la neutralidad, independencia, iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución, creatividad y ponderación. Pero el verdadero éxito de un arbitraje, consiste en escoger a uno o tres árbitros verdaderamente expertos en la materia.
“El árbitro como persona encargada de prestar un servicio al igual que cualquier profesional liberal, ya sea arquitecto, médico, informático, etc, debería suscribir una póliza de responsabilidad civil que le cubra frente a posibles negligencias profesionales derivadas del ejercicio de su actividad”.
“El arbitraje es voluntario por su origen pero obligatorio por su resultado” y estoy completamente de acuerdo con el autor, ya que el resultado es mucho más imparcial y sobre todo mucho más rápido. Aunque también hay ciertos riesgos, de naturaleza, como, jurídica, técnica, económica, comercial, política, financiera y varias que se clasifican como extraordinarias.
El Arbitraje Comercial Internacional, puede variar un poco de país a país pero en las Convenciones de Nueva York 1958 y Panamá 1975, se unificaron ciertos puntos para que en un país no fuera legal algo que en otro es ilegal. Y para esto me permito citar nuevamente al autor: “La decisión salomónica de someterse al juez de un país distinto a la nacionalidad de las partes en litigio, no soslayará ni los problemas jurídicos de carácter competente o de ejecución de sentencias ni los de naturaleza técnica para que sean unánimemente aceptados por las propias partes”
El arbitraje debe volverse una cultura, aunque existe desde la Antigua Grecia, no se utiliza lo suficiente este tipo de solución de controversias, para esto hago referencia a la entrevista que tuvimos en la CONDUSEF, dónde el Lic. Rafael Avante nos decía que ahí se pueden llevar entre 2000 y 2500 casos al mes, pero que sólo llevan 15, por que aun no existe esa cultura de solucionar pacíficamente las controversias.
Lo que hace atractivo, en mi punto de vista, el arbitraje, es que uno escoge el arbitro, es rápido, es de buena voluntad, no es fácil de corromper ya que en primera existe la excusa y la recusa, y para seguir el arbitro debe comprometerse a iniciar y terminar el proceso de manera imparcial, esto hace que sea más confiable, también existe la confidencialidad así que no hay problemas que alguien haga pública la litis. El laudo, o la sentencia arbitral, puede anularse, claro que por razones importantes y no sólo por que una de las partes se vea afectada.
“Cualquier convenio o cláusula deberá contemplar en su formulación, por lo menos:
· La voluntad concorde e inequívoca de las partes de someter el conflicto al arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia, mientras no se haya dictado el laudo.
· El otorgamiento de los árbitros de las facultades necesarias para que puedan pronunciarse en todas las cuestiones planteadas por las partes.
· Facilitar la aplicación de un procedimiento flexible que lleve aparejado un laudo ejecutorio, comprometiéndose las partes a cumplirlo”.
Lo que me hace pensar que, los requisitos más comunes a todo contrato de acuerdo arbitral serán, la capacidad de las partes para que haya una igualdad, el libre consentimiento para que el que tenga que pagar no acuse que nunca se le pidió su consentimiento, y la ley de forma que las partes pueden elegir para que de acuerdo a lo que ellos escojan se lleve a cabo el arbitraje.
Si antes de acudir al Centro Administrador de Arbitraje, se fue con un juez, lo único que deberán hacer las partes, será que termine el proceso judicial. Pero si una vez dictado el laudo, la parte “perdedora” (por llamarla de alguna forma) se olvida de la buena voluntad y se rehúsa a pagar, si se puede acudir con un juez para que le haga pagar, ya que el arbitro no tiene las mismas facultades que el propio juez.
Las fases del arbitraje son 5 (postulatoria, constitutiva del tribunal, confirmatoria, probatoria y conclusiva) y podría creerse que esto es un proceso largo, pero es un proceso que tiene simplificadas todas sus fases para evitar corrupción y procesos largos llenos de burocracia.
El arbitraje sólo resolverá lo que las partes hayan demandado, y a mí, por una parte, me parece muy bueno, pero por otro lado se me hace un proceso cerrado, ya que a lo mejor con la litis comenzada pueden surgir pequeños detalles que el árbitro ya no se tomará la molestia de resolver puesto que no fueron puestos en la fase postulatoria.
“Para que no se desnaturalice el arbitraje de su esencia más genuina, los legisladores deberán establecer los mínimos recursos posibles y por causas tasadas. Permitir la entrada a un excesivo abanico de recursos, admitiéndose generosamente la interposición de los mismos, vulneraría el arbitraje, al dilatarse en el tiempo como un pleito tradicional”
Anteriormente, hacia referencia que el arbitraje puede variar, pero en esencia es el mismo, ya que la sociedad internacional, en ese aspecto se rige por Las Convenciones antes mencionadas, es por eso que yo escogí hacer el ensayo con la referencia de un autor español, para que con las bases que tengo y con lo que leí, me haya podido dar cuenta que sólo varían ciertos detallitos, pero que comparado con las leyes de México es prácticamente lo mismo.
Autora:
Dra. Rocío Fabiola Gómez Valdizán
Perú
2006
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