Responsabilidad social del estado en la protección del medio ambiente y recurso hídrico en la cuenca del Rio Ramis (página 2)

• Desarrollo de teoría de argumentación jurídica

II. a.- APROXIMACION JURIDICA: DERECHO FUNDAMENTAL DE IDENTIDAD CULTURAL.

Desde la perspectiva del multiculturalismo.

Por multiculturalismo, en la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional se debe afirmar que: Veamos.

(…) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de Derecho, establecido en el articulo 43 de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, "el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respecto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana(articulo i de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (articulo 43) y la economía social de mercado (articulo58) (STC 0020-2005-AI/).[3]

Asimismo, Peña Jumpa, entiende por derecho a identidad cultural lo siguiente:

"El derecho a identidad cultural se definiría como aquel poder de ejercicio de las personas o grupos de personas que pertenecen a un determinado grupo humano o social que consiste en:

1.- Obrar o actuar de acuerdo al SENTIDO del grupo humano social que, a su vez, agrupa intereses y valores.

2.- Obrar o actuar de acuerdo a la EXPERIENCIA de grupo humano o social que, a su vez, agrupa los hechos y la historia.

3.- La existencia de rasgos totales en base a tal sentido y experiencia de actos que se comparten y transmiten en el grupo humano o social.

4.- La capacidad que tales rasgos organicen y configuren una forma o estilo de vida en el grupo humano o social.[4]

II.b.-APROXIMACION JURIDICA: PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL MEDIO AMBIENTE.

La Estado la responsabilidad social implica, según la versión del Tribunal Constitucional: Veamos.

El Articulo 67 de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional- entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de sus existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el articulo 2, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona " a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida". En concordancia, el articulo, el articulo I del Titulo Preliminar del Código el Medio Ambiente enuncia: "Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente (…) Le corresponde –al Estado- prevenir y controlar la contaminación ambiental"[5]

En la Ley No 29023, Ley que regula la comercialización y uso del Cianuro, en el articulo 1 prescribe, que las autoridades sectoriales emitan normas de control y sanción. Al respecto debo sostener, que el órgano legislativo, considera que debe emitir norma especifica los organismos sectoriales, facilitando de esa forma, la fragmentación normativa, sin respetar la unidad de criterio normativo por parte del Estado, en las decisiones legislativas del Estado, en relación a la protección de bienes constitucionales, en ese contexto, debe existir a nuestra consideración, uniformidad en la decisión legislativa, porque la protección del medio ambiente, para el Estado, tiene carácter vinculante en las decisiones públicas.

En ese sentido, la insuficiencia legal de la Ley No 29023, de acuerdo al criterio argumentativo, implica afirmar la existencia de vacios legales, debido a la omisión legislativa del legislador oficial, (Congreso de la República), debiendo advertir, omisión legislativa respecto a.

• Establecer como fundamento normativo, la aplicación del principio preventivo y no necesariamente con efecto sancionador, en ese sentido, el Estado con unidad de criterio debe establecer mecanismos de control preventivo a nivel nacional.

• Regulación del enunciado normativo como sustancias contaminantes para el ejercicio de la actividad minera, que incluya el uso de Cianuro de Sodio, Mercurio y elementos tóxicos peligrosos.

• Debe preciar la calidad de titular minero vigente y minero informal que ejerce actividad minera.

• A falta de regulación especifica en la legislación interna, debe preferir la aplicación de instrumentos internacionales, con criterio de integración normativa.

• Definir los criterios mínimos del ente rector, a fin de establecer los lineamientos técnicos, criterios de calificación posterior del uso de sustancias contaminantes.

• Pautas de creación, conservación y actualización del registro de titulares de transporte, con el sistema de seguridad.

• Redefinir la función de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

• Niveles de cooperación y coordinación interinstitucional entre las entidades públicas.

• Obligaciones legales para quienes importen, comercialicen, transporten las sustancias contaminantes para el ejercicio de la actividad minera.

• Regulación de la facultad sancionadora por parte de la autoridad administrativa.

• Vulneración de los derechos colectivos y procesos constitucionales.

• Promoción de educación ambiental por las entidades publicas.

• Función de la Fiscalía Ambiental y responsabilidad administrativa y penal.

II.c.-APROXIMACION JURIDICA: PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA .

El Tribunal Constitucional Peruano, respecto de los recursos naturales (agua), consideró lo siguiente.

"Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio publico cuyo titular es la Nación– no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una "propiedad especia". Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica del Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del articulo 73 de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil"[6]

-Derecho fundamental al agua en instrumentos internacionales.

El instrumento internacional básico, es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vigente desde el 03 de enero de 1976, El marco normativo precitado considera, que el derecho fundamental al agua dulce, es un recurso natural renovable limitado que ofrece la naturaleza: Según Mamani Machaca constituye.

-Condiciones de accesibilidad como libertad y derecho al agua.

De acuerdo al precepto normativo, establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es viable advertir factores aplicables en cualquier circunstancia (párr.12):

• a) "La disponibilidad. El abastecimiento de agua limpia para uso comunitario, debe ser continuo y suficiente, para fines personales, domésticos, productivos; que comprenda el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos, la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

• b) La calidad. El agua debe ser salubre, y por tanto, no debe contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptable para cada uso personal o doméstico.

• c) La accesibilidad. Las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para toda la población, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte; La accesibilidad presenta cuatro dimensiones, a saber:

• Accesibilidad física. El agua, las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población.

• Accesibilidad económica. El agua, los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

• No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población.

• Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones de agua."[7]

–Obligaciones específicas de los Estado partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales (PIDESC)

"El derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados partes, a saber: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir (párrafo 20)

a) Obligación de respetar. La obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al agua; abstenerse de toda práctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al agua en condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua, de reducir o contaminar ilícitamente el agua (párr.21).

b) Obligación de proteger. La obligación de proteger exige que los Estados Partes impidan a terceros que menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho al agua. Por terceros se entiende particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre. La obligación comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas que sean necesarias y efectivas para impedir, que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa el recurso de agua (párr.23).

c) Obligación de cumplir. La obligación de cumplir se puede subdividir en obligación de facilitar, promover y garantizar:

• La obligación de facilitar exige que los Estados Partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho.

• La obligación de promover impone al Estado Parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca del uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua.

La obligación de hacer efectivo (garantizar) el derecho en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones de ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su disposición (párr.25)."[8]

• Conclusiones

PRIMERA. El derecho fundamental al agua, es un derecho fundamental implícito, mientras que, el derecho fundamental del medio ambiente, es un derecho fundamental explícito en el texto constitucional. Sin embargo, en la doctrina constitucional, el derecho fundamental al agua, es un derecho fundamental componente del medio ambiente (bien público) Mientras que, para los usuarios del agua en la irrigación Progreso- Asillo, es un derecho fundamental colectivo: bien comunitario que ofrece la naturaleza, como recurso natural y patrimonio de las comunidades campesinas.

SEGUNDA. De acuerdo a la hipótesis de trabajo inicial planteada, conforme al dispositivo constitucional descrita en el texto constitucional e instrumentos internacionales, existe omisión legislativa del Estado legislador para regular el control preventivo de sustancias contaminantes para el ejercicio de la actividad minera. Por cuanto, del análisis de la Ley No 29023, Ley que regula la Comercialización y Uso de Cianuro; se advierte insuficiencia legal para una aplicación practica por parte del operador jurídico, a fin de evitar, prevenir, el control del uso y comercialización del Cianuro para realizar el procesamiento del oro en la Mina Rinconada. Asimismo, en el marco normativo precitado, se advierte vacio legal, para el control preventivo del uso de Mercurio y elementos tóxicos peligrosos para el ejercicio de la industria minera en la Mina Rinconada- Ananea. (sustancias contaminantes para el ejercicio de la actividad minera), debiendo se derogar la precitada ley, y proponer e nuevo marco normativo.

TERCERA. De acuerdo a los objetivos del proyecto de investigación jurídica, como resultado de la entrevista cualitativa obtenida y los medios de prueba interpretada en la investigación jurídica, en el caso de la cuenca del rio Ramis, en particular en la irrigación Progreso (Asillo), se evidencia contaminación del agua superficial, superando el Límite Máximo Permisible en la fuente emisora y el Estándar de Calidad Ambiental en la fuente receptora, para el uso familiar, producción agropecuaria, debido al ejercicio de la actividad minera en la mina Rinconada, por tanto, para el Estado, existe omisión legislativa en la generación de medida legislativa necesaria, oportuna y efectiva para controlar el uso del cianuro, mercurio y elementos tóxicos peligrosos (sustancias contaminantes), para el ejercicio de la actividad minera.

CUARTA. El derecho fundamental al agua y el derecho fundamental del medio ambiente, para los usuarios del agua superficial, agrupadas en la Comisión de Regantes de la irrigación Progreso- Asillo, constituye derecho fundamental de exigibilidad directa hacia el Estado, debido a la afectación directa por el ejercicio de la actividad minera en la Minera Rinconada, debiendo el Estado preventivamente, garantizar, proteger, efectivizar el pleno ejercicio y goce del derecho fundamental específico; por tanto, existe responsabilidad social del Estado, por haber omitido dictar leyes preventivas en la protección del medio ambiente y el agua.

• Bibliografía

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• 2. ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Centro de Estudios Constitucionales. Editorial Gráfica CARVIL. S.A.C. Lima. Diciembre 2008.

• 3. HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNANDEZ- COLLADO, Carlos, BAPTISTA LUCIO, Pilar, Metodología de la Investigación. Cuarta Edición México 2006.

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• 5. LANDA ARROYO, Cesar. Teorías de los Derechos Humanos. PUCP. Lima 2004.

• 6. LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Cuarta Edición. Editorial Porrúa. México 2005.

• 7. PECES BARBA MARTINEZ, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykinson S.L. Madrid. 2004.

• 8. PEÑA JUMPA, Antonio. Justicia Comunal en los Andes del Perú. El caso de Calahuyo. Fondo Editorial PUCP-1998.

• 9. ROUSSEAU, Juan Jacobo. El Contrato Social o Principios de Derecho Político. Editorial Porrúa. México 2004.

• 10. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú. Primera Edición. Editorial ADRUS. Lima. Septiembre 2009.

• 11. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional General Editorial ADRUS. 2007.

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Exp. No 3510-2003-AA/TC. Caso Julio César Huayllasco Montalvo,

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TRABAJOS DE INVESTIGACION JURIDICA A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL.

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• RUDA GONZALES, Albert. El Daño Ecológico Puro: la Responsabilidad Civil por el deterioro del medio ambiente. Universitat de Girona. Facultad de Dret Girona. 28-10-2005. ISBN. 84-689-9919-9. Dipísit legal: 61-857-2006. 2005.

Documentos de trabajo institucional.

Declaración de Impacto Ambiental. Central de Cooperativas Mineras San Antonio de Poto 2008- DREM Puno.

Informe de la Comisión Multisectorial de la Cuenca del rio Ramis (2009) Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno.

Autor:

Wenceslao Salomón Apaza Ñaupa

Magister en derecho constitucional y derechos humanos.

Universidad Nacional del altiplano-Puno Perú.

[1] Cfr. Fund. 2. e. STC. No. 3510-2003-AA/TC. Caso Julio César Huayllasco Montalvo. Derecho al medio ambiente equilibrado. Relación con la producción económica.

[2] HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNANDEZ – COLLADO, Carlos, BAPTISTA LUCIO, Pilar. Metodología de la Investigación. Impreso en México. 2006. Pág. 686

[3] Fund. 23 Exp. No 0006-2008-PI/TC. Caso Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de la hoja de coca. Gaceta Constitucional. Editorial El Búho E.I.R.L. Lima. Tomo 08- agosto 2008.Pag. 145, 146,147.

[4] Cfr. PEÑA JUMPA Antonio. Óp. cit. Pág. 204

[5] Cfr. Fund.2.f) Exp. No 3510-2003-AA/TC. Caso Julio Cesar Huayllasco Montalva.

[6] Fund. 98.98. Exp. No 0048-2004-PI/TC. José Miguel Morales Dasso.

[7] MAMANI MACHACA, Victor R. Derechos humanos del agua. Versión inèdita.

[8] MAMANI MACHACA, Victor R. Op.cit.