La teoría de la prueba indiciaria

Introducción

La presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial («in dubio pro reo») para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata

La prueba indiciaria es, en ciertas ocasiones, inevitable; pero también es altamente peligrosa para el sistema jurídico y para el respeto de los derechos individuales que el sistema político moderno reconoce en las personas como principio y centro del propio sistema.

No debemos olvidar que el indicio no es tal –es decir, no indica nada- si existe una alternativa razonable de explicación que no ha sido descartada. En la medida que subsista una presunción razonable y excluyente de la primera y que no existe elemento alguno para preferir a una sobre la otra, tenemos que concluir que el hecho de la proximidad de operaciones no es un hecho "indicador", porque no apunta o señala en una sola dirección sino en varias y opuestas y sin embargo todas razonablemente válidas.

El principio In dubio pro reo es una necesidad lógica en una sociedad regida por un Estado de Derecho basado en la libertad de los individuos que la conforman, más allá de resultar una derivación necesaria de la garantía de la presunción de inocencia. Asegurar la libertad de los ciudadanos resulta imposible si no se garantiza que la privación de esa libertad no podrá quedar librada a razones funcionales, tales como la eventual necesidad de aplicar una pena, aún ante la duda, a fin de no frustrar el funcionamiento del sistema judicial o para disminuir al máximo la tasa de impunidad

El derecho de presunción de inocencia es una derecho subjetivo, reconocido a nivel internacional. Este derecho (estado o principio) no solo alcanza al ámbito jurisdiccional, sino también a la etapa preliminar y la investigación policial.

Influye en el proceso penal, básicamente en lo que respecta a la actividad probatoria; pues es necesario la existencia de pruebas plenas, suficientes e idóneas sobre la responsabilidad del actor en la comisión de un delito.

En la práctica, como lo es conocido por todos, se pone el jaque el principio de inocencia, a través de la administración de la justicia penal, lo cual se evidencia con los numerosos detenidos (procesados) en los establecimientos penales del Perú, que viven una situación de hacinamiento esperando una sentencia.

La presunción de inocencia, pese que ha sido elevada a la categoría de derecho, se convierte en anodino debido a factores exógenos. Dichos factores provienen del arraigo al sistema inquisitivo, que tenia la función de aherrojar al imputado, creando una "cultura de culpabilidad".

La garantía de la inocencia es una opción por la inmunidad de los inocentes, aún a riesgo de la impunidad de un culpable.

A continuación se tratara de explicar la teoria de la prueba indiciaria frente a la presunción de inocencia y por ultimo un análisis acerca del la figura del indubio pro reo en nuestra legislación .

LA TEORÍA DE LA PRUEBA INDICIARIA

La importancia de la prueba en el Derecho

En primer lugar, tenemos que destacar la importancia de la prueba como piedra angular de todo el razonamiento jurídico. La prueba es un aspecto fundamental del Derecho porque es su conexión con la realidad. El Derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. En verdad, la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres. Pero lo hace también justo; porque un Derecho perfectamente coherente e ideal pero aplicado a tientas o sin correlación con la realidad, sería inicuo.

Toda norma tiene un elemento de hecho (tatbestand o fattispecie) que establece la condición de realidad para la aplicación de la parte resolutiva. La disposición o resolución ordenada por la norma debe, como dicen los franceses, "plaquer sur le concret". Esto significa que la norma tiene que aplicarse exactamente sobre lo concreto, haciendo coincidir la realidad actual con la realidad potencial o presupuesta constituida por el tatbestand o fattispecie.

¿Qué es probar? Francisco Ricci, en su clásico Tratado de las Pruebas, nos dice en forma muy precisa que "Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro"[1]. Y Marcel Planiol y Georges Ripert, en ese monumental Tratado de Derecho Civil que legaron a la cultura jurídica, explican que "En un sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposición cualquiera; en el sentido judicial, probar es someter al juez de un litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la otra"[2]. Adolfo Buylla y Adolfo Posada, en el Prólogo a la edición española del Tratado de las Pruebas de Ricci, enseñan que la prueba consiste en procurar, "por cuanto medios sugiere la lógica, producir en nuestra consciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia"[3].

Los hechos proporcionan así el principio de realidad, sin el cual la norma no sería sino una quimera o una arbitrariedad. Por consiguiente, la prueba como método riguroso para establecer la veracidad de los hechos es un elemento esencial del Derecho y al cual es preciso darle la máxima atención y tratarlo con el máximo rigor. Y es por ello que la prueba es, al mismo tiempo un derecho y un deber: todos tenemos derecho a pretender probar ciertos hechos, i.e., a procurar en el otro el mismo convencimiento que existe en nosotros mismos; pero nadie puede quedar exento a su vez de probar lo que afirma, ni la parte que alega o acusa ni aquel a quien le corresponde resolver la cuestión (juez, autoridad administrativa o árbitro) porque ello equivaldría a dar carácter de Derecho al desvarío o al abuso.

Relatividad de la fuerza probatoria

Es muy importante destacar en la definición de Buylla y Posada el adjetivo "pleno" que estos autores utilizan al mencionar el grado de convicción que debe procurar la prueba. No significa que toda prueba sea plena en sí misma; pero sí que todo aquello que debe ser probado con una conjunción de pruebas de diverso tipo persiga producir un convencimiento pleno. Las consecuencias jurídicas no pueden derivarse de inferencias etéreas, de presuposiciones ligeras: tiene que haber convencimiento pleno de que una situación es lo que es para que ello tenga efectos jurídicos.

La prueba busca la verdad, persigue tener un conocimiento completo de las cosas sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica. Pero como el absoluto es imposible para el hombre, lo probado será siempre un mero acercamiento a la verdad sin llegar nunca al conocimiento total del hecho.

De ahí que la prueba tenga grados, según el mayor o menor grado de convencimiento que nos aporte sobre la verdad de lo afirmado.

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[1] Francisco Ricci: Tratado de las pruebas. La España Moderna. Madrid, sin fecha, p. 11.

[2] Marcel Planiol y Georges Ripert: Traité Pratique de Droit Civil français. Librairie Genérale de Droit & de Jurisprudence. Paris, 1931. T. VII, § 1407, p. 743.

[3] Francisco Ricci: Op. cit., p. 1.

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No es cierto que todas las formas de probanza tengan igual valor: las hay más convincentes (un documento) y menos convincentes (un testimonio o una coincidencia), hay pruebas cuya inmediatez permite una inferencia más segura, casi obvia (se encontró a la esposa con otro hombre, ambos desnudos en el lecho, por lo que se puede inferir casi con seguridad plena que sostenían relaciones sexuales adúlteras) y otras pruebas respecto de las cuales las inferencias son más dudosas, ofrecen más alternativas y ramificaciones que hacen difícil obtener un convencimiento sólo a partir de ellas (ha habido una violación en el barrio y vemos a un hombre desnudo corriendo de noche por la calle: podemos pensar que es el violador pero también que está huyendo de un marido celoso que casi lo descubre en su dormitorio o quizá que lo acaban de asaltar o que ha estado jugando a las cartas con amigos mafiosos y ha perdido hasta la camisa).

Los métodos de probanza difieren en eficacia y por eso es que exigen distintas severas precauciones en su uso: cada tipo de prueba ofrece un grado diferente de convicción sobre lo probado. Hernando Devis Echandía destaca que los diferentes medios probatorios pueden tener distinta intensidad de fuerza de probanza y es por ello que se habla de grados de eficacia probatoria[4]. Existe un umbral encima del cual, cualquiera que sea el grado de convicción, se considera verdad para efectos prácticos; y debajo del cual, aun cuando todavía subsista un cierto grado de convicción, ésta es tan tenue o insegura que no puede ser tomada en cuenta por el Derecho sin caer en la ceguera o en la fantasía.

Alsina explica que la consciencia del juzgador, activada por la prueba, pasa por etapas sucesivas que son los distintos grados de conocimiento. La primera etapa es la ignorancia, cuando no hay conformidad entre las pretensiones de las partes y todavía la prueba no ha cumplido su función respecto de ellos. Con relación a esos hechos que están todavía al margen de toda prueba formal, Alsina insiste en que el juez no puede tenerlos por existentes aun cuando correspondan a sus intuiciones, prejuicios o conocimientos personales; principio que los antiguos simbolizaron colocando una venda en los ojos de la estatua de la Justicia. ¡Sabio consejo de este viejo maestro del Derecho Procesal que no debería ser nunca olvidado por todos aquellos a quienes les corresponda resolver una controversia jurídica, sean jueces, autoridades administrativas o árbitros! La segunda etapa surge cuando se presenta algún medio probatorio que crea en el juzgador una idea todavía imperfecta, poco sólida, de que los hechos puestos a prueba pueden haber sucedido; el ánimo del juzgador se encuentra tocado por la probabilidad de la existencia del hecho, aunque todavía no ha confirmado la existencia efectiva de ese hecho. Sólo cuando la investigación revela que hay uniformidad entre el hecho afirmado y los resultados obtenidos de manera consistente por las pruebas ofrecidas, se llega a la verdad jurídica[5].

Incluso, dado que las diferentes pruebas suministran diferentes grados de conocimiento o certeza, el maestro Alsina tiene el cuidado de incluir en su Tratado una sección titulada "Fuerza probatoria" respecto de cada una de las pruebas que va examinando en detalle: confesión, prueba instrumental, prueba pericial[6]. Y concluye Alsina de manera general: "Este proceso lógico [de encontrar la verdad] está vinculado al régimen de la prueba, en cuanto a los medios que sirven para producirla y al procedimiento para valorarla, de lo cual resulta que los distintos grados del conocimiento dependen de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación"[7].

Respecto de este tema tan delicado relativo al valor de convicción de la probanza, hay que tener cuidado con las comparaciones entre el Derecho Privado y el Derecho Penal. El razonamiento analógico en este caso debe ser asumido en la forma más cautelosa posible porque uno y otro campo del Derecho protegen valores diferentes y, por ello, tienen sensibilidades y seguridades distintas. En el campo penal hay una necesidad de condenar al sujeto antisocial y hasta peligroso, por lo que la actitud es fundamentalmente inquisidora. En cambio, en los campos civil y comercial, de lo que se trata es de ordenar de una manera racional los intereses individuales dentro de una economía de mercado y, por consiguiente, proporcionar previsibilidad a los actores económicos para que puedan actuar racionalmente dentro del mercado. Esto significa que hay que tener una gran precaución para no hacer inferencias excesivas y para no admitir acrobacias probatorias que sólo contribuirían a crear inseguridad y desconfianza en el mercado.

Y esta reflexión se aplica incluso a los procedimientos sancionatorios vinculados a derechos privados que no merecen la protección penal, los que se rigen por el principio de parquedad imaginativa en la apreciación de los hechos, que corresponde a la esfera del Derecho privado, aunque persigan una sanción. Ello es así porque, aunque se encuentre en juego la exigencia de cumplimiento de un régimen legal establecido, hay que tener en cuenta que no se está tratando con delincuentes que atacan los derechos fundamentales de la persona sino con hombres de negocio que buscan protección y estabilidad para sus derechos privados porque ello es condición esencial de seguridad jurídica para realizar su actividad sin ahogar la iniciativa privada. Esa protección y estabilidad incluye que sus derechos y sus conductas no sean evaluadas alegremente o novelísticamente sino que la prueba de lo que pueda imputárseles sea estricta y se interprete restrictivamente.

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[4] Hernando Devis Echandía: Teoría General de la Prueba Judicial. 5ta. ed. Víctor P. de Zavalia. Buenos Aires, 1981. T.I, p.

[5] Hugo Alsina: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173.

6] Hugo Alsina: Op. cit., t. II, pp. 272, 327, 383.

[7] Hugo Alsina: Op. cit., pp. 173-174

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Los tipos de prueba según el grado de certeza

Si intentamos una tipologización de los medios probatorios según el grado de certeza que proporcionan, en primer lugar nos encontramos con lo que la tradición clásica llamaba prueba plena: ante todo, la confesión, de la que se decía que confessio est regina probationum. También los instrumentos públicos, los libros de los comerciantes cuando se trata de probar contra quienes los llevaron, etc. En estos casos la prueba es plena no porque permita conocer el hecho plenamente, en todas sus facetas, ya que como las perspectivas de la realidad son siempre infinitas la totalidad se escapa necesariamente de nuestra aprehensión intelectual, sino porque dan una certeza total sobre aquello que la prueba muestra.

En segundo lugar se ubica todo el resto de la prueba escrita, es decir, de aquella prueba que consiste en un texto. Claro está que este segundo nivel de textos es una prueba inferior al instrumento público en cuanto que no tiene fecha cierta y pudo haber sido alterado después de su redacción y suscripción. Pero, con los caveat correspondientes, es una prueba bastante confiable cuya fuerza solo puede ser debilitada con una demostración de falsificación.

Luego viene la prueba testimonial que, aunque tuvo antiguamente una importancia crucial, es obviamente una prueba inferior porque su grado de inmediatez con los hechos que pretende probar y de confiabilidad es bastante menor que la prueba escrita. Actualmente la prueba testimonial ha perdido ese lugar de preferencia que tenía en el Derecho antiguo y genera más bien una cierta desconfianza[8]. Aun cuando esta prueba muchas veces sea indispensable, tiende a convertirse en una excepción en el campo del Derecho Privado[9]. Esa desconfianza "se funda en el interés que la sociedad tiene de que los derechos de los particulares sean ciertos, fijos, no dependientes de la frágil memoria de los testigos o de su ignorancia respecto de la voluntad de los contratantes"[10].

El regreso de la prueba indiciaria

Dentro de este contexto, ¿qué podemos decir de la prueba indiciaria? ¿Es acaso una prueba confiable que podamos utilizar regularmente en el Derecho?

La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus resultados deben ser admitidos como válidos por el Derecho sino además –y como condición para lo primero- que es necesario que tenga las características de seriedad, rigor, consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere que sea utilizada.

Es importante destacar que la modernidad y más propiamente la sociedad de mercado ha exigido una evolución sustancial en esta línea.

En la Antigüedad, la prueba por excelencia era la confesión; pero ésta era arrancada a base del tormento, lo que, para nuestra mentalidad moderna, no solamente resulta ofensivo sino que también nos hace dudar de su eficacia. En los casos en que la confesión no tenía lugar, se recurría a las ordalías o a los augurios: el paso de un ave de Norte a Sur mientras se producía el juzgamiento podía constituir una prueba de inocencia, mientras que si pasaba el ave de Sur a Norte era prueba de culpabilidad; sacar a mano limpia un hierro al rojo del fondo de una caldera de aceite hirviendo y no quemarse era indicio de inocencia, mientras que si se quemaba era considerado culpable y adicionalmente se le cortaba la cabeza.

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[8] Francisco Ricci: Op. cit., p. 355.

[9] Loc. cit.

[10] Francisco Ricci: Op. cit., p. 356

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Más tarde se produjo una relativa humanización y la prueba de testigos y la prueba documentaria –que siempre habían existido supletoriamente- pasaron a ocupar un lugar más importante: sea en los actos materia de sanción como en los actos materia de interpretación de una convención, la prueba consistía en la presentación de documentos y en la declaración de testigos. Incluso la denominada comprobación in fraganti del delito era una forma de prueba testimonial: quien daba el testimonio era una autoridad que había visto directamente la comisión del delito y había procedido de inmediato a la captura y detención del agente infractor de la ley. Notemos que la prueba testimonial tenía incluso un valor superior a la documentaría. Aun cuando existiera un documento, se exigía la presencia de testigos para comprobar su autenticidad y su interpretación correcta; las declaraciones de los testigos daban valor de documentos a un documento y además permitían un mejor entendimiento de la voluntad de las partes, respecto de la cual la letra del documento podía ofrecer dudas.

Sin embargo, no cabe duda de que la prueba testimonial –siendo superior a la confesión arrancada con torturas y a las ordalías- presenta todavía múltiples problemas y merece desconfianza por razones tanto de la apreciación subjetiva de los hechos que puede tener un testigo como de la posibilidad de utilizar el testimonio para realizar venganzas personales u obtener ventajas comerciales o de otra índole. Muchas historias antiguas nos cuentan sobre el testigo que acusa para luego quedarse con la mujer del acusado; muchas historias modernas se podrían contar de quienes acusan para quedarse con la posición comercial o societaria del competidor. Para mejorar el sistema de probanza se recurrió a la necesidad de que existieran varios testigos coincidentes y al examen de las relaciones anteriores del testigo con el incriminado en el hecho infractor.

Pese a ello, no cabe duda de que el testimonio no es la prueba más convincente. Paulatinamente se fue dando mayor importancia al documento escrito. A medida que se generalizó y democratizó el uso de la escritura y se desarrolló la técnica archivística, los documentos y los registros pasaron a adquirir el papel de prueba principal, sin dejar de lado la prueba testimonial, incluso a veces como requisito necesariamente complementario del documento (el Notario es un testigo privilegiado). Sin embargo, en estos últimos casos, el testigo se limita a dar fe de la existencia, la fecha y el contenido del documento, pero no opina sobre la interpretación del texto mismo que habla por sí solo. En ese sentido, el artículo 1361 del Código Civil establece que "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos" y que "Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla".

Paradójicamente, las necesidades de la vida moderna han llevado a replantear un tipo de prueba que se usó en épocas primitivas y que ahora vuelve a presentarse -tímidamente y con la necesaria precaución- en el Derecho moderno: la prueba indiciaria. Existen algunos campos en los cuales la prueba directa de los hechos que dan lugar a la aplicación de una norma, se hace muy difícil; y es por ello que, para garantizar el orden, se hace necesario el intento de conocer la verdad a través de indicios. De alguna manera puede parecer -y lo es, si se la utiliza mal- un retroceso frente a la rigurosidad extrema de la prueba clásica donde, como se ha visto, todo aquel que alega algo está obligado a probarlo y nadie puede ser condenado sin pruebas o con pruebas que admitan una duda razonable. Pero en realidad la prueba indiciaria –también llamada prueba por presunciones- no es una mera aplicación de la amplia discrecionalidad (y consiguiente arbitrariedad) del juez primitivo sino una re-creación de la institución dentro de un marco moderno, asentándola sobre ciertos requisitos sine qua non, muy severos, que eviten caer en la arbitrariedad tan contraria a la seguridad y previsibilidad que exige la sociedad de mercado.

Noción actual de prueba indiciaria

Cabanellas define esta prueba como "la resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por derivación o concatenación de los hechos". Esta prueba se denomina también, según este autor, "de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta…".

Este tipo de prueba se conoce en el Derecho anglosajón con el nombre de circumstantial evidence, es decir, evidencia (en el sentido de prueba) circunstancial. No es fácil definirla por lo que es, lo que lleva muchas veces a ser definida por lo que no es: la doctrina norteamericana señala que no es una prueba directa proporcionada por un documento o incluso por un testigo que vio u oyó algo. En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho que puede ser utilizado para inferir otro hecho[11]. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que no es el que se quiere probar en última instancia sino que se trata de acreditar la existencia del hecho "final" con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una cadena de hechos y circunstancias que se proyectan más allá de los límites de lo estrictamente probado.Nuestro Código Procesal Civil en su artículo 276 define los indicios como "El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia". Y el artículo 277 se refiere a la presunción –la relación entre indicios y presunciones la estudiaremos a continuación- como que "Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado".

En realidad, los indicios y presunciones son sumamente útiles porque resulta difícil tener siempre una prueba plena de los hechos. Por ese motivo, incluso los textos escritos deben ser tomados muchas veces a manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones mayores que no están acreditadas directamente sino sólo indirectamente a través de una organización intelectual de los indicios. Es por ello que siempre ha sido de alguna manera indispensable pero que actualmente ha adquirido mayor relevancia en ciertas áreas donde la prueba directa es muy improbable, como es el caso del lavado de dinero, las obligaciones fiscales y las prácticas societarias.

Sin embargo, al mismo tiempo, no se puede olvidar que la prueba indiciaria es la menos rigurosa, aquella que tiene menor grado de inmediatez y mayor grado de especulación, por lo que sólo en condiciones muy especiales pasa el umbral de convencimiento necesario para que sea considerada una prueba jurídica. Ya Alfonso el Sabio decía: "E aun hay otra manera de prouar, a que llaman presunción: que quiere tanto decir como grande sospecha". Pero agrega sabiamente una advertencia: "las sospechas muchas cegadas non aciertan con la verdad"[12]. Y son conocidos los viejos aforismas: Plus valet quod in veritate est quam quod in opinione: más vale como prueba la que resulta de los hechos mismos que la que resulta de una conjetura; y también Probatio vincit praesumptionem: la verdadera prueba, la demostración de los hechos, vence a la mera presunción entendida como conjetura. En nuestro tiempo, el maestro Alsina no vacila en alertar que esta prueba entraña peligros[13].

Ahora bien, si tenemos en cuenta que los grandes tratadistas del Derecho privado y en particular del Derecho mercantil tienen una cierta aprehensión frente a la prueba testimonial, como lo hemos visto en el caso de Ricci, podemos colegir la enorme prudencia con que en estos campos debe tomarse la prueba indiciaria que es aún menos segura que la testimonial. Por ello, Cabanellas tiende a confinarla hasta donde sea posible en los reductos del Derecho penal: "Es peculiar del procedimiento criminal", dice, "donde el culpable procura borrar todas las pruebas delictivas o desfigurarlas de modo tal que la convicción plena o la evidencialidad de los hechos resulte prácticamente inlograble". Nuestro propio Código Procesal Civil no le da un carácter propiamente de prueba en sí misma sino de "auxilio" de los medios probatorios, como se la define el artículo 275.

En cualquier caso, es muy importante destacar esos adjetivos que emplea Cabanellas que hablan por sí solos: la prueba indiciaria tiene que basarse en presunciones "vehementes y decisivas", si se la quiere tomar en serio.

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[11] Black"s Law Dictionary.

12. Alfonso el sabio, las 7 partidad

13. Alcina 523

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Método de la prueba indiciaria

La prueba indiciaria exige que se proceda a varias selecciones de elementos indispensables para que funcione: selección de datos que se consideran relevantes, selección de hipótesis, selección de teorías que se piensa que deben ser confrontadas con los hechos, selección de los elementos mismos que constituyen los hechos. Cada una de estas selecciones implica decidir a su vez sobre criterios para hacer la selección. En consecuencia, la construcción de la certeza final está basada en múltiples elementos subjetivos o cuando menos altamente controvertibles[14]

No estamos ciertamente ante una deducción (que en la práctica es siempre ilusoria en la mayor parte de los casos, cuando se aplica a la complejidad de la vida real y no a simples abstracciones). La deducción es la operación por la cual se concluye rigurosamente, a partir de una o de varias proposiciones aceptadas como premisas, una conclusión que es la consecuencia necesaria en virtud de las reglas lógicas[15]. En la deducción, siguiendo la forma del silogismo, la premisa mayor es universal y tiene el carácter de teoría: todos los hombres son mortales. Por consiguiente, si Juan es hombre, concluimos que Juan es mortal. En la prueba indiciaria no tenemos al inicio teorías sino simplemente hechos individuales; y es a partir de ellos que tendremos que construir la teoría o explicación de la situación bajo estudio.

No podemos decir: (a) todos los que compran acciones con proximidad cronológica están concertados; (b) una cierta sociedad comercial adquirió acciones de otra sociedad después de que una tercera empresa adquirió un paquete accionario; (c) por tanto, hay concertación entre la primera y la tercera. La proposición que habría sido adoptada como premisa mayor no puede postularse porque, si bien algunos de los que compran acciones de una sociedad en fecha próxima pueden estar concertados, otros no. Por tanto, de lo que se trata aquí es de saber si en este caso hubo realmente concertación o no; y pretender aplicarle un silogismo como el antes reseñado implica incurrir en el error lógico denominado petición de principio.

Es por ello que Charles Sanders Peirce (1839-1914), uno de los lógicos y epistemólogos que ha contribuido notablemente al desarrollo de la investigación científica moderna, considera que esto que llamamos prueba indiciaria es una operación lógica pero que no puede ser asimilada a la deducción ni a la inducción; él la denomina abducción. De acuerdo a Peirce, la lógica de la abducción y la lógica de la deducción contribuyen a entender los fenómenos, mientras que la lógica de la inducción agrega detalles cuantitativos al conocimiento conceptual[16]. En la etapa de la abducción, el objetivo es explorar la información, encontrar un "modelo" (pattern) y sugerir una hipótesis plausible. Yu Chong Ho, explicando el método de Peirce, enfatiza que "la abducción no es un juicio apresurado sino una categorización adecuada"[17]. Y expone esta precaución de la manera siguiente: "Es peligroso ver la abducción como un pensamiento impulsivo y un juicio apresurado. En su ensayo "La Fijación de la Creencia", Peirce explícitamente rechazó la tenacidad de la intuición como fuente de conocimiento. También dijo que en el análisis exploratorio de la información, como aplicación de la abducción, no era permitido al analista ser ingenuo respecto de otras perspectivas posibles relacionadas con el fenómeno investigado"[18].

En realidad, la prueba indiciaria está muy cerca de aquello que los procesalistas clásicos llamaban "la sana crítica"[19]. Leamos lo que dice de ella Coutoure: "Este concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última…"[20]. Notemos la preocupación de Coutoure por el hecho de que la sana crítica pudiera significar otorgarle al juez la facultad de simplemente juzgar de acuerdo a sus convicciones, sin necesidad de una argumentación suficientemente lógica que la respalde. Por eso agrega: "El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente"[21]. Y aclara: "Las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez"[22]. Quizá la simple corrección lógica no basta para comprender la integridad del hecho, pero es indispensable como base. Y luego concluye en forma terminante: "Las presunciones judiciales son sana crítica y no libre convicción, ya que ellas deben necesariamente apoyarse en hechos probados y no en otras presunciones; deben, además, encadenarse lógicamente de tal manera que conduzcan sin violencia hasta el resultado admitido"[23].

La cuestión de la prueba indiciaria ha sido analizada intensamente en las últimas décadas no sólo por los juristas sino también por los científicos, porque si bien puede llevar a grandes descubrimientos puede ser también la responsable de grandes errores.La prueba indiciaria supone un pensamiento complejo en el que se persigue la reconstrucción de un hecho concreto, remontando de ciertos indicios a hechos que se hacen más o menos probables a medida que avanza el proceso de recolección de indicios y de formulación de presunciones o conjeturas basados racionalmente en tales indicios.

El problema es que, para esta tarea, nos encontramos usualmente con muy pocos elementos a la mano. Es como si quisiéramos reconstruir un edificio romano teniendo disponible solamente unas cuantas columnas, algunos mármoles aislados y cuatro o cinco peldaños de una escalinata. Lo primero que tendríamos que hacer es determinar si todos esos restos arqueológicos (aparentes indicios) pertenecen efectivamente al mismo edificio histórico, lo que no es evidente. Ya en ese punto inicial la certeza no es plena, de modo que las posibilidades de error pueden ser grandes aún antes de comenzar el trabajo de reconstrucción. Luego será necesario completar imaginativamente los inmensos vacíos de información y de material faltante: paredes, pisos, la forma general de la construcción, etc. Fácil es imaginar las dificultades y riesgos a que puede dar lugar este proceso si no se cuenta con elementos verdaderamente muy significativos que nos ayuden a enlazar las piezas. Al punto que si no tenemos una información y/o un material importante como verdadero indicio de lo que el edificio fue, mejor es no proceder a su restauración porque no haremos sino un remedo fantasioso ni siquiera de lo que fue sino de lo que pudo haber sido en la época romana. Por eso, un científico como Delaunay llamaba a adoptar bastante cautela en este proceso de conocimiento indicial porque "cuando uno se aventura a proceder así por inducción para constituir teóricamente la cadena lógica de los seres organizados… uno se encuentra que se ha lanzado en un camino peligroso de plena incertidumbre"[24].

El razonamiento que emplea la prueba indiciaria es siempre persuasivo, nunca demostrativo: pretende convencer, no explicar. Una mera explicación de la situación tendría que basarse sobre hechos evidentes, libres de toda ambigüedad o duda. En cambio, en los indicios no hay nada seguro salvo el hecho bruto inicial que es interpretado como indicio; porque todo lo demás (incluyendo su carácter de indicio) lo alega quien pretende convencernos de lo sucedido. Por eso, la prueba indiciaria, netamente argumentativa, "nos obliga en efecto a tener en cuenta no solamente la selección de datos, pero también la manera como se los interpreta, la significación que uno escoge darles… [es, pues,] una elección, más o menos consciente, entre varios modos de significación"[25].

Indicios y presunciones

Para entender cabalmente la prueba indiciaria moderna es preciso tener en cuenta algunas distinciones fundamentales. Una de ellas es la que se refiere a indicios y presunciones porque ciertas sinonimias pueden llevar a confusiones que otorgarían a la prueba indiciaria más valor del que tiene.

La palabra presunción puede ser utilizada en dos sentidos: uno mas genérico y otro más técnico-jurídico; sin embargo, el Derecho utiliza ambas acepciones, lo que lleva a la necesidad de establecer claramente cual está usando en cada caso. Desde el punto de vista genérico, la presunción es una suerte de inferencia, es decir, un tipo de razonamiento que nos permite pasar de algo conocido a algo desconocido, dándole a este último un carácter relativamente conocido (nunca totalmente conocido porque entonces no estaríamos ante una presunción sino ante una demostración o explicación del hecho). Es en ese sentido que podemos decir que presumimos que nuestro socio en la firma de abogados está enfermo porque hoy no ha venido a trabajar al bufete. La presunción, en sentido genérico, es una suerte de razonamiento débil.

Ahora bien, a ese tipo de razonamientos la doctrina jurídica los conoce con el nombre de presunciones de hecho, presunciones judiciales o presunciones del hombre (praesumptiones hominis) para distinguirlas de las presunciones legales[26]. Estas últimas consisten en una inferencia impuesta por la ley: es el legislador quien ha hecho el razonamiento de que siempre que pase tal cosa podemos afirmar tal otra.

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23. ibidem 723.

[24] .André Lalande. Op. cit., pp. 506-507.

[25] Chaim Perelman y L. Obrechts-Tyteca: Op. cit., p. 161.

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Estas presunciones legales pueden ser de dos clases: iuris et de iure y iuris tantum. En las primeras, no se admite discusión sobre la inferencia: el legislador ordena que el resultado de esa inferencia legal sea tomado como dogma; en las segundas, la conclusión de la inferencia legal puede ser objetada mediante prueba en contrario, por lo que esta presunción constituye fundamentalmente una inversión de la carga de la prueba.

Cuando decimos que la prueba indiciaria supone una presunción, ¿de qué tipo de presunción estamos hablando? Indudablemente de la praesumptio hominis que es, desde el punto de vista lógico, parte esencial y constitutiva de la prueba indiciaria.

Dado que sólo se nos dan unas cuantas piezas del rompecabezas, tenemos sobre la base de un razonamiento que decidir si esas piezas pertenecen a ese rompecabezas y luego tratar de inferir el dibujo total (lo que no siempre será posible si tenemos pocas piezas y si, particularmente, éstas corresponden a los grandes espacios del mismo color (cielo, mar, bosque, etc) que pueden ser colocadas de muchas formas y que no suministran información decisiva sobre el todo. Entre estas "piezas" o indicios quizá nos podamos encontrar en el razonamiento jurídico con algunas presunciones legales de una y otra clase. Pero es menos frecuente y, en todo caso, no eximirían de ese otro ejercicio lógico –praesumptio hominis- que supone vincular racionalmente todos esos fragmentos de realidad.

Pero lo importante es dejar establecido que el resultado de la prueba indiciaria no es una presunción legal, no tiene la fuerza de una presunción legal sino que vale en lo que valgan las piezas de información reunidas y el rigor del razonamiento que pretende vincularlas entre sí.

Indicios y hechos

Una segunda distinción fundamental para entender el método de la prueba indiciaria es la que existe entre los hechos y los indicios.

Un indicio no es simplemente un hecho debidamente probado sino un hecho probado que es además vinculado racionalmente con un dibujo general que se pretende demostrar: si en el ejemplo del rompecabezas encontramos una pieza que contiene parte de la cola de un conejo, podemos decir que con mucha probabilidad el dibujo incluye un conejo; aunque ni siquiera esta inferencia es concluyente porque podemos adoptar una hipótesis distinta sobre lo que representa el rompecabezas en su integridad y optar no por una visión campestre y bucólica sino por una hipótesis supersticiosa: esa cola puede estar en la mano de un hombre que se pasea por una ciudad de rascacielos y que cree que la pata de conejo es un amuleto de la buena suerte, por lo que la usa de llavero; por consiguiente, desde este otro punto de vista, no hay ningún conejo completo en la escena final del rompecabezas ni nada de lo que la idea de conejo nos evocaba: la granja, el granjero con su gran sombrero de paja, quizá unas vacas y unos patos.

Esto significa que los indicios no son hechos por sí solos sino que son tomados en cuenta en tanto que partes que revelan -o parecen revelar- un todo necesariamente mayor: son señales que sugieren la conformidad de una hipótesis y que se definen como señales por su referencia a la hipótesis señalada. El indicio no es, entonces, cualquier hecho, no es el hecho puro, sino el hecho que se ha logrado integrar dentro de un razonamiento para indicar algo (indicio, viene ciertamente de indicar). Consecuentemente, el hecho bruto en su estado inicial no es todavía un indicio. Algunos lo llaman "hecho indicador" para contraponerlo a la presunción. Pero hecho indicador es lingüísticamente lo mismo que indicio; y ese hecho no indica todavía nada mientras no se lo dirija a una hipótesis en virtud de la presunción. Es la presunción en su primera acepción, i. e. el razonamiento, lo que le otorga el carácter de indicio al simple hecho. Antes de que haya sido integrado en el razonamiento y que éste sea suficientemente convincente, el hecho (proximidad de las operaciones de compra de acciones, precio, etc.) no es todavía ningún indicio. En ese sentido es correcto decir que los hechos se transforman en indicadores (indicios) sólo por el merito de un razonamiento lógico exitoso. Antes de eso no significan nada.

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26] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op.cit. Tomo VII, § 1424, p. 760.

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La indicación

Esta transformación del hecho bruto en hecho indicador (indicio) que se produce cuando puede ser entendido como una señal de un hecho indicado, da como resultado distintos grados de fuerza vinculatoria entre el hecho indicador y el hecho indicado.

La doctrina clasifica esa fuerza vinculatoria –que, en última instancia, es la esencia de su fuerza probatoria- en necesaria o contingente; y, a su vez, la contingente la califica como grave o leve[27].

Así, el indicio "necesario es el que irremediablemente conduce a una determinada consecuencia", como dice Azula: el hecho deducido no puede tener por causa sino el hecho probado[28]. En este campo, como en muchos otros, a fin de evitar una conceptualismo hueco, lo mejor es poner un ejemplo. Y es el mismo Azula quien nos lo da: "Si hay cenizas, hubo fuego".

El indicio "contingente es el que puede conducir a deducir varios hechos"[29]. Puede ser grave cuando "conduce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho". Y el ejemplo que da Azula es "cuando a una persona se le encuentran en su poder objetos robados"[30]. Puede ser leve cuando "es apenas una consecuencia probable"[31]. Y dice Azula que el ejemplo consiste en que "No puede deducirse que una persona sea la autora de la muerte de otra por el hecho de haberla amenazado"[32].

Es importante guardar en mente esta tipificación que afecta directamente al valor probatorio de la prueba indiciaria y, frente a cada indicio propuesto, preguntarse si se acerca más a uno u otro de los ejemplos citados… o a ninguno.