Estado empresario y responsabilidad penal empresarial en Uruguay

Introducción

La ley 19196, denominada de responsabilidad penal empresarial, es nuestro objeto de estudio , en esta oportunidad, desde la óptica del derecho administrativo. De acuerdo a ello este trabajo no refiere a la posible inconstitucionalidad de las normas que se comentan. El hecho fue argumentado pero, por motivo de espacio y de tema asignado, la posible contravención a la Carta, no es analizada en esta oportunidad

Por tanto, y según el objeto señalado, el trabajo que se presenta se circunscribirá a la aplicación del referido cuerpo normativo al Estado y la Administración Pública.

El concepto utilizado, por la ley 19196, "empleador", es confuso desde la mirada del ius publicista y podría incluir a la Administración Pública. Lo mismo sucede con el término "empresas

Por ello resulta necesaria la definición de determinados elementos, imprescindibles, a los efectos de establecer nuestra conclusión desde la ciencia y rama jurídica de nuestra especialidad. Así corresponde observar qué se entiende por empresa, empresa pública, cometidos que ejerce el Estado con obtención de ganancia , etc. armonizando el cuerpo legal y sus antecedentes [1]

En ese sentido, destacamos, no nos interesa realizar un análisis teórico que demuestre nuestros conocimientos científicos precedentes, los cuales serán de resorte del lector, que nos conoce desde antiguo. Por tanto ingresaremos directamente al tema en forma práctica, directa y clara, ya que tampoco nos motiva expresarnos en forma oscura a los efectos de quien se detenga a observar este estudio, piense que, por sombrío y sinuoso, somos más eruditos

De acuerdo a ello ingresemos al tema propuesto

Análisis de la Ley 19196

El art. 1º de la ley de referencia señala: "El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión".

El concepto utilizado, empleador, es confuso y podría incluir a la Administración Pública cuando esta actúa como empresa

Para la Real Academia "empleador" es patrono   (? persona que emplea obreros) [2]

La presente definición no agrega nada ya que, elementalmente, el Estado "emplea" (es patrono) obreros y demás trabajadores. Veamos, entonces, qué se entiende por obrero: "(Del lat. operarius).

1. adj. Que trabaja. U. t. c. s.

2. adj. Perteneciente o relativo al trabajador.

3. m. y f. Trabajador manual retribuido.

4. m. Encargado de cuidar de las obras en las iglesias o comunidades. En algunas catedrales era dignidad.

5. m. Dignidad de las órdenes militares que asiste a las juntas. Antiguamente cuidaba del convento, y, en defecto de los comendadores mayores, era capitán de lanzas.

6. m. Dezmero que en algunas partes pagaba directamente su cuota a la obrería de la iglesia catedral.

7. m. ant. Maestro de obras, aparejador.

8. m. ant. Hombre que obra  (? hace algo [3][4]

La Constitución de 1967 utiliza la expresión obrero en diversas oportunidades; así los arts. 54, 65, 67 y 188.

El Artículo 54 refiere al Derecho General del Trabajo que, como sabemos, incluye al Derecho Laboral privado (laboral) y público o administrativo [5]

Sin embargo, y en lo que a nosotros interesa el Artículo 65 regula la situación en el ámbito del Estado aparato [6]" (…) En los servicios públicos administrados directamente o por concesionarios, la ley podrá disponer la formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros; así como los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios".

Por su parte el Artículo 188 puede referir a empresas públicas o privadas; su inciso tercero señala: "(…)

El Estado podrá, asimismo, participar en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, cuando concurra para ello el libre consentimiento de la empresa y bajo las condiciones que se convengan previamente entre las partes".

Hasta ahora nos hemos circunscrito a lo que dice la R.A.E. respecto al término "empleador" que remite al concepto de "obrero". Sin embargo, es claro, que el empleador puede contratar tanto obreros como empleados.

De acuerdo a lo expuesto nada dice la ley, ni sus antecedentes, que haga posible una definición categórica desde el punto de vista del derecho público . En efecto la disposición no afirma, ni niega, tampoco distingue. Es así, inclusive, porque el cuerpo legal ni siquiera dice si la plantilla funcional debe tener un número determinado de funcionarios, qué giros o actividades comprende, etc [7]

Por tanto no queda otra posibilidad que analizar los diversos elementos que al Derecho Administrativo informan para, luego, intentar concluir respecto a la posible aplicación de la ley 19196 (de responsabilidad penal del empleador) a los "empleadores" de la Administración Pública.

Concepto de empresa

El claro que la ley refiere a empresa; también resulta meridiano que el que escribe cultiva especialmente el Derecho Público.

Por tanto su concepto de empresa se ve teñido por esa su formación.

El concepto de empresa puede observarse desde una óptica organizativa, de acuerdo a la actividad desarrollada y, aún, como una institución.

"Hay muchas definiciones más de la empresa. De esta mera enunciación se advierte que hay una gran variedad de opiniones:  ya se describe a la empresa en sus distintos aspectos o manifestaciones, ya se la define en función de sólo alguno de esos aspectos, ya como conjunto de elementos o como conjunto de elementos personales o como actividad. Como consecuencia de esa gama de conceptos, muchos autores han manifestado su escepticismo en cuanto a lograr un concepto jurídico de empresa y otros han aconsejado su no adopción. Han entendido que se trata de un fenómeno económico aún no aprehendido por el Derecho" [8]

Para nosotros, primariamente y según lo expresado, teniendo presente que la definición que se presenta sólo intenta introducirnos en el tema propuesto, la empresa es una institución   económico-social constituida por elementos humanos [9]materiales y técnicos, orientados y dominados por una idea fuerza primaria. Esta consiste en obtener ganancias interviniendo en el mercado de bienes y servicios. Su existencia es independiente de la forma jurídica que adopte porque su finalidad ontológica, reiteramos, consiste en obtener beneficios económicos

Las empresas pueden observarse desde diferentes ópticas; según la que se adopte surgirá una clasificación determinada.

Para este estudio importa observar el objeto según la titularidad del capital. De esta forma existen empresas privadas (su capital está en mano de particulares), públicas ( el capital pertenece únicamente al Estado), mixtas (el capital se encuentra integrado por particulares y el Estado) y empresas auto gestionadas dónde el capital es propiedad de los trabajadores.

Personas públicas no estatales clásicas y contemporáneas

Hemos observado el concepto de empresa; ahora debemos definir empresa pública y/o estatal. Por ello el análisis del tipo de personas de que se trata en este apartado.

• A. CARACTERES GENERALES Y DIFERENCIACIÓN

Por su denominación las Personas Públicas no Estatales son: a. Personas Públicas y, b. no estatales porque no integran el colectivo, es decir no forman parte del Estado aparato. Esa no inclusión en el aparato estatal surge de la existencia de un régimen general, establecido por la Constitución, que establece el Estado en su forma organizacional.

Este tipo de personas parecen tener una previsión constitucional en el art 191 de la Carta cuando refiere a "administraciones autónomas con patrimonio propio, cualquiera sea su naturaleza jurídica "[10]. Su reglamentación legal ha sido dispersa y, en este momento, no corresponde realizar un relevamiento de la misma por no ser el tema que nos ocupa. Sí interesa observar la clasificación que distingue las personas públicas no estatales clásicas de las contemporáneas

Los caracteres generales de las Personas Públicas No Estatales clásicas son los siguientes:

• No integran la organización jurídica colectiva. Es decir que no forman parte del Estado en sentido estructural.

• Son creadas por ley

• Persiguen fines de interés público que interesan, especialmente, al Estado colectividad.

• Gozan, en principio, de prerrogativas de orden público. Entre otras legitimación Expropiatoria [11]exenciones tributarias, etc.

• Su Dirección se realiza por los afiliados que son una categoría especial en virtud de la tarea especial que los nuclea, sin perjuicio de una eventual y minoritaria representación estatal [12]

• La representación del Estado es a los efectos del control de la actividad de interés público.

• Están Sujetas a contralor del Estado, determinado por la ley que las regula. Por ejemplo en sede de Derecho Contractual Administrativo.

• Su capital es aportado por sus afiliados. No es estatal. De allí su forma de gobierno interno.

• La consecuencia notoria de que su capital sea formado por aportes de particulares hace que esos fondos no sean públicos, en el sentido de poseer naturaleza privada.

• Sus empleados no son funcionarios públicos y se rigen por el Derecho Laboral.

• Si bien los empleados de las personas públicas no estatales no son funcionarios públicos, se los considera en diversas disposiciones, en forma similar . Por ejemplo en materia penal, art. 175.

• Como Personas Públicas no Estatales se les aplica, en mayor o menor medida, el

Derecho Público.

• De acuerdo a su posición fuera del Estado aparato y a su menor aplicación del Derecho Público, sus decisiones no son actos administrativos y, por ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.) no es competente para juzgarlos, art 309 de la Carta.

Ejemplo de este tipo de Personas Públicas no Estatales lo encontramos en CONAPROLE que es la Cooperativa Nacional de Productores de Leche.

Estos caracteres generales resultan aplicables, como se dijo, a las Personas Públicas no Estatales originales.

Actualmente existe otra especie de Personal Públicas no Estatales , cuyos caracteres son diversos, en lo que expresamente se dice a continuación respecto a lo señalado de las Personas no Estatales de Derecho Público clásicas:

• Surgen por voluntad del legislador que puede suprimir un servicio estatal y lo

transforma en no estatal. También se pueden crear directamente por el Parlamento. Es decir que la creación sigue siendo voluntad del legislador aunque con motivos diversos [13]

• Por esa supresión se efectúa, en algunas oportunidades, un traslado, del patrimonio de ese servicio estatal, a una nueva persona que no integra el Estado. De acuerdo a ello el patrimonio de este tipo de Personas Públicas no Estatales no se integra con aportes de los afiliados. Lo mismo sucede cuando existe creación lisa y llana, elementalmente si se dan las mismas condiciones . Por tal motivo la creación es una especie de privatización.

• Entonces el capital de estas personas es, de principio, público estatal.

• Por lo expuesto, no existe una categoría, especial, de personas unidas por una actividad común.

• La Dirección no puede representar a los afiliados que no existen. Por ello es, generalmente, el Poder Ejecutivo quién designa el o los integrantes del órgano de Dirección [14]

• Pueden existir personas públicas no estatales sin prerrogativas especiales de derecho público. Ello dependerá de la voluntad del legislador que las crea.

• De acuerdo a lo manifestado en la conclusión que precede las personas públicas no estatales podrían diferenciarse, únicamente, de las privadas, por su forma de creación, teniendo presente que las personas privadas se crean por actos privados.

El ejemplo más notorio de esta especie lo encontramos en el Ex Diario Oficial que actualmente se denomina Impresiones y Publicaciones Oficiales,

• B. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN

De acuerdo a lo expuesto lo trascendente del tema se resume en el hecho de que las Personas Públicas no Estatales clásicas, si bien son "públicas", en tanto se les aplica parcialmente el derecho público, tienen características típicas de empresas privadas. En efecto, su capital y dirección son privados.

Sin embargo las Personas Públicas no Estatales contemporáneas se constituyen con capital público estatal y su dirección, en principio, representa ese capital, esto es, no existen representantes privados. Por tanto su existencia y naturaleza es más estatal que privada

De acuerdo a lo expuesto no cabe duda que, según lo que a continuación se desarrolla, podría resulta aplicable la ley sobre 19196 a las Personas Públicas no Estatales clásicas, sin embargo, en el supuesto de las contemporáneas, el tema necesita mayores precisiones .

Presentación de la clasificación de los cometidos estatales

El tema es relevante para este estudio porque, en el mismo, observaremos sucintamente las actividades de la Administración Pública. En el desarrollo se determinará un elemento importante: la finalidad de obtención de lucro que define, concretamente , a una empresa

• A. CONCEPTOS GENERALES

Los cometidos estatales son las diversas tareas asignadas por el Derecho Objetivo a las Personas y Órganos públicos .

Por lo expuesto los cometidos son las tareas y las funciones jurídicas son los poderes que deben ejercerse para llevar a cabo esos cometidos.

Existen diversas clasificaciones de los cometidos estatales. De acuerdo a nuestro objeto de estudio sólo interesa la clasificación tradicional. Esta releva, en nuestro país, la existencia de cometidos esenciales, servicios públicos, servicios sociales y actuación del Estado en la actividad privada .

• COMETIDOS ESENCIALES

Sus caracteres fundamentales son:

• La Administración tiene los más intensos poderes jurídicos cuando desarrolla cometidos donde va su existencia .

• La violación de las normas que regulan dichos cometidos motivan, generalmente, sanciones más severas que cuando se trata de los demás cometidos.

• El Estado debe ejercerlos directamente, en principio, y no puede otorgar concesiones.

Los cometidos esenciales pueden observarse en las relaciones exteriores, defensa nacional, Poder Judicial, servicios financieros, policía, regulación de la actividad privada [15]

En estos supuestos, en principio, no existe una actividad empresarial del Estado ya que no se desea obtener lucro; lo que está en juego en el cumplimiento de la tarea es la existencia del Estado mismo.

• SERVICIOS PÚBLICOS

La doctrina no es unánime respecto a qué se entiende por servicio públicos[16]

Sin perjuicio de ello, de acuerdo al objeto de este trabajo (aplicación de la ley 19196 a la Administración Pública), sólo corresponde señalar las características fundamentales de la especie que nos convoca:

• El servicio público satisface necesidades colectivas de gran interés social, esenciales para la vida social.

• Se regulan por el Derecho Público , generalmente, porque el derecho privado no permite la plena satisfacción del interés colectivo.

• Las prestaciones deben efectuarse en forma continua, ininterrumpida y en condiciones razonables de buen funcionamiento.

• La entidad estatal, como los particulares concesionarios, pueden perseguir el fin de lucro moderado propio de un desarrollo acorde de la sociedad que se satisface .

• Todos los individuos se hallan, frente al servicio, en un plano de igualdad porque el servicio público está dirigido directamente al público, a cada sujeto en particular.

• La prestación del servicio es una obligación [17]No puede negarse, si el que lo solicita se encuentra en las condiciones exigidas.

Ejemplos de servicios públicos son el transporte de pasajeros, telégrafo, correo, agua potable, saneamiento, energía eléctrica, etc. [18]

En estos supuestos, en principio, no puede definirse, por la sola observación del régimen jurídico señalado, si existe una actividad empresarial del Estado. Deberá acudirse a los demás criterios que se desarrollan en este estudio, especialmente la preponderante intención de obtener lucro mediante la empresa

• SERVICIOS SOCIALES

Nos encontramos con servicios sociales cuando el Estado decide impulsar la cultura, la protección de la salud pública, la previsión social, la reforma agraria mediante la colonización, etc . Los caracteres fundamentales de este tipo de cometido en manos del Estado son los siguientes:

• Finalidad eminentemente social: mejoramiento en el nivel de vida de los individuos, especialmente los más desprotegidos.

• Por esa su finalidad, en los servicios sociales, no se persigue fin de lucro.

• De acuerdo a ello estos servicios son, generalmente, deficitarios.

• La forma de financiación preponderante es a través de impuestos, salvo algunas tasas más bien testimoniales.

• La intervención estatal no excluye la participación de los particulares que lo hacen por derecho propio y con la más amplia libertad, salvo los controles obvios y naturales que el Estado realiza de acuerdo al cometido de que se trate.

• Se fomenta la actuación del particular mediante exenciones, etc. .

• Los servicios sociales deben prestarse en forma continua, regular y en igualdad de condiciones como el supuesto desarrollado para los servicios públicos.

• La admisión al uso del servicio está restringida a ciertas categorías de

personas que , por ejemplo, carecen de medios económicos.

En estos supuestos, en principio, no existe una actividad empresarial del Estado ya que no existe intención de obtener lucro o ganancia.

• ACTUACIÓN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD PRIVADA

El Gobierno, el Estado y, en definitiva, la sociedad, deciden actuar en la actividad privada porque consideran, de acuerdo a la ideología dominante, que es beneficioso para el bien común . Esta actividad se caracteriza porque:

• Se desarrolla dentro del campo de libertad de trabajo.

• Para que la iniciativa particular resulte eliminada es necesario crear un monopolio por ley, art. 85 nral 17 de la Constitución .

• En la actuación del Estado en la actividad privada se aplica, más intensamente, el derecho privado.

• "La actividad privada, comercial, industrial, etc. debe ser regulada por ley nacional (art. 36 de la Constitución) por lo que se ha entendido que estas actividades no pueden ser atendidas a nivel departamental, sino nacional. La disputa se ha centrado respecto a ciertas actividades de fomento del turismo como ser la explotación de hoteles y de casinos y salas de juego. Esta actividad se ha considerado municipal para Montevideo y nacional para los departamentos del interior." [19]

En estos supuestos, en principio, podría existir una actividad empresarial del Estado si la finalidad fundamental del cometido es obtener lucro o ganancia

Concepto de Administración Pública

En este apartado corresponde definir "Administración", "Público" para luego observar el concepto "Administración Pública", teniendo presente, inclusive, la definición que se realiza del ente de la realidad denominado "empresa".

El concepto "Administración" viene del latín "ad- ministrare" y significa servir a, esto es, servir a la comunidad [20]

Se la ha entendido como "la actividad [21]del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico. Podremos dispensarnos de agregar la condición de que debe ser una actividad separada de la legislación y de la jurisdicción; eso está suficientemente especificado con las palabras bajo su orden jurídico" [22]

También se entiende administrar como los órganos que desarrollan esa actividad. En este supuesto la actividad o los órganos podrán ser públicos, estatales o no estatales, de derecho interno o internacional.

De acuerdo a ello para nosotros la Administración es todo órgano estatal actuando en función administrativa. Por tal motivo el concepto abarca dos vertientes. Estas son la organizativa (órganos) y funcional o de desarrollo de una actividad [23]

Por su parte el concepto "público" puede derivarse de diferentes visiones: clásicamente la existencia de prerrogativas; cumplimiento del interés general y, también, la participación del Estado en la relación de que se trate. Se ha entendido en forma general que las diferentes formas de acceder al objeto dependerá del tema concreto. Sin perjuicio de ello pueden aplicarse los criterios en forma combinada.

Un clásico, hace ya más de cien años, nos decía que "Es preciso distinguir las personas morales del derecho civil y las personas morales del derecho público. …Para encontrar un criterio, el único medio consiste en considera el fin de la persona moral…el Estado y el municipio, existen con el fin de realizar la Administración Pública"[24].

Esta introducción importa porque los sujetos que desarrollan las prerrogativas administrativas son, siempre, personas jurídicas. Esas potestades no se conceden a personas físicas.

Las personas públicas pueden clasificarse de diversas maneras. En este estado y según el objeto que nos convoca corresponde distinguirlas, según la definición propuesta, de las personas privadas

En general las personas públicas se caracterizan por su creación que proviene de la Constitución o la ley y por el fin que las anima y determina su existencia; este es el interés general o el bien común [25]Aquél es la situación de hecho que permite a cada hombre lograr sus fines propios

Las personas privadas se caracterizan por su creación particular, donde existe libertad de adhesión, y la existencia de un patrimonio que se integra privadamente.

Su fin, privado, determina que no posean prerrogativas públicas ni se les exija garantías especiales .

Sin embargo existe la posibilidad de que las personas privadas tengan intereses que merecen una protección o control estatal por su relevancia. Así por ejemplo las asociaciones de asistencia médica, sindicatos gremiales, partidos políticos, etc. [26]

El art 69 dispone una ayuda estatal (exoneración impositiva) a las instituciones privadas de enseñanza. Estas personas privadas son de interés público.

En el ámbito de las personas públicas se distinguen las estatales y las no estatales cuyo análisis se realizó supra. Actualmente existen también las personas estatales reguladas por el Derecho Privado [27]

Entonces observamos: a. Las Personas Estatales de Derecho Público, b. Las Personas Estatales de Derecho Privado, c. Las personas públicas no estatales; d. Las personas privadas que desarrollan actividades de fin público como las de enseñanza y e. Las personas jurídicas puramente privadas.

Según lo expuesto "Administración Pública" es el conjunto de órganos y sistemas orgánicos administrativos (sentido orgánico) que cumplen una actividad, en principio, para el logro de un fin de interés general, regulada en su estructura y funcionamiento fundamental, de principio, por el Derecho Administrativo [28]

La expresión refiere, en conclusión, al uso del vocablo Administración cuando lo estudiamos desde el punto de vista público, como actividad u organización de Derecho esencialmente Público. Así el aparato estatal y su competencia son Administración Pública. Se ha entendido, también, que las personas públicas no estatales forman parte del concepto [29].

Concepto de Empresa Estatal y de Empresa Pública

Recordamos que por empresa, en general se entiende, según lo observado en el numeral correspondiente, la persona jurídica que realiza actividades económicas gracias a los aportes de capital de los accionistas. Su idea fuerza es el fin de lucro.

Si bien puede distinguirse el concepto de empresa Estatal del concepto de empresa pública, a los efectos de este estudio tal operación no se observa como esencial de conformidad a lo que se observará.

Para nosotros las empresas públicas son el conjunto de instituciones públicas que desarrollan actividad en la economía. Actúan en el ámbito estatal incluyéndose las personas públicas no estatales [30].

Las empresas estatales son las de la colectividad estatal en sentido estructural . Es decir integran el Estado aparato excluyendo, entonces del concepto, a las personas públicas no estatales [31]

"Una empresa pública es un conjunto de medios, materiales o personales [32]que, en manos de un sujeto de Administración pública, están destinados a servir, de manera permanente, a un interés público determinado" La empresa pública es una determinada porción [33]de la Administración pública" [34]El autor que nos convoca cita a Jellinek diciendo que la expresión empresa pública comprende igualmente las actividades que se limitan a crear cierta situación; ejemplo: el desecamiento de un pantano.

En general el "Estado aparato" participa de las áreas más sensibles de la sociedad y en los cometidos necesarios para su existencia [35]sin embargo, por su parte, el "Estado empresario", y la "Administración Pública empresaria", intentan constituir empresas públicas económicamente redituables [36]

Existen autores que niegan la existencia de las empresas públicas. Ello porque, entre otras razones, dicen, que no se les puede aplicar a las instituciones públicas la definición de empresa. Esta doctrina no se comparte teniendo presente el análisis efectuado sobre el término y la realidad económica jurídica de que se trata.

En ese sentido el art. 230 de la Carta reconoce las empresas públicas expresamente diciendo: "(…) La Oficina de Planeamiento y Presupuesto se comunicará directamente con los Ministerios y Organismos Públicos para el cumplimiento de sus funciones. Formará Comisiones Sectoriales en las que deberán estar representados los trabajadores y las empresas públicas y privadas (…)" .

Conclusiones

• 1. Este trabajo no refiere a la posible inconstitucionalidad de las normas que se

comentan. El hecho fue argumentado pero, por motivo de espacio y de tema asignado, la posible contravención a la Carta, no es analizada en esta oportunidad

• 2. Existen diversas opiniones respecto a si la ley de referencia se aplica al Estado

• 3. En ese sentido un sector de la doctrina entiende que sí resulta aplicable y, otro

concluye, que el Estado no puede ser empresario.

• 4. En todo caso debe observarse, especialmente, el concepto de empresa,

Administración Pública, Estado empresario y el tipo de cometido que esas instituciones se encuentren desarrollando.

• 5. Administración Pública es el conjunto de órganos y sistemas orgánicos

administrativos que cumplen una actividad para el logro de un fin de interés general (que no excluye el lucro), regulada en su estructura y funcionamiento fundamental, de principio, por el Derecho Administrativo.

• 6. El concepto de empresa puede observarse desde una óptica organizativa, de acuerdo a la actividad desarrollada y, aún, como una institución

• 7. "…muchos autores han manifestado su escepticismo en cuanto a lograr un

concepto jurídico de empresa y otros han aconsejado su no adopción. Han entendido que se trata de un fenómeno económico aún no aprehendido por el Derecho" [37]

• 8. Para nosotros, primariamente , la empresa es una institución   económico-social constituida por elementos humanos, materiales y técnicos, orientados y dominados por la idea fuerza primaria de obtener ganancia .

• 9.  Un clásico afirmaba que "La empresa pública es una determinada porción de la Administración pública"[38].

• 10.  El término "porción" se adecua a nuestra conclusión

• 11. Puede distinguirse el concepto de empresa Estatal del concepto de

empresa pública pero, a los efectos de este estudio, tal operación no se observa como esencial.

• 12. Para el autor las empresas públicas son el conjunto de instituciones públicas que desarrollan actividad en la economía.

• 13. Las empresas estatales pertenecen a la colectividad estatal en sentido estructural, excluyendo, entonces del concepto, a las personas públicas no estatales.

• 14. En nuestro país el concepto de empresa pública refiere, más específicamente, a la descentralizada teniendo presente determinados cometidos .

• 15. Las personas públicas no estatales clásicas se encuentran comprendidas, en

principio, en el objeto de la ley que se comenta; el supuesto de las personas públicas no estatales contemporáneas merece precisiones respecto a la idea fuerza general [39]

• 16.  En el supuesto de cometidos esenciales , en principio, no existe una actividad

empresarial del Estado ya que el cumplimiento del cometido se desarrolla para asegurar la existencia de esa institución y su comunidad, art. 21 y 1º de la Constitución. Sin embargo siempre, y en todo caso, debe observarse cada caso concreto [40]

• 17. Si se observa el cumplimiento de servicios públicos en principio, no puede

definirse, por la sola observación del régimen jurídico señalado, si existe una actividad empresarial del Estado. Deberá a acudirse a los demás criterios que se desarrollan en este estudio, especialmente, la idea fuerza de toda empresa de obtener beneficios económicos

• 18. En principio, en el caso de los servicios sociales, no existe una actividad

empresarial del Estado ya que la finalidad de satisfacer el cometido es puramente atender a determinadas categorías que, por su situación, necesitan del beneficio social lato sensu .

• 19.  Si Administración Pública ingresa al cumplimiento de actividades netamente privadas, en principio, podrá constituir una actividad empresarial si se desea obtener, en forma predominante, lucro o ganancia

• 20. Un criterio firme, para observar la existencia de responsabilidad , puede obtenerse relevando cuál es el régimen jurídico de su presupuesto, esto es si resulta aplicable el art. 220, o 221, de la Constitución

• 21. El concepto utilizado por la ley 19196, "empleador", es confuso desde la óptica

del Derecho Público. Lo mismo sucede con el término "empresa".

• 22. Por ello el referido cuerpo legal puede resultar aplicable al Estado, observando

los conceptos y circunstancias analizadas en este trabajo , dónde se recuerdan los elementos fundamentales desde nuestra disciplina jurídica.

• 23. En ese sentido debe observarse, especialmente, el tipo de cometido que la

Administración se encuentre desarrollando y su finalidad de satisfacer el bien común o, preponderantemente, obtener ganancia o lucro

• 24.  En conclusión, entonces, debido a la confusa redacción de la ley, serán los

jueces los que, teniendo presente los criterios señalados, deban fallar sobre la eventual responsabilidad de los funcionarios jerarcas de las Administraciones Públicas empresarias, en cada caso concreto.

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Autor:

Ruben Flores Dapkevicius [41]

Melo , mayo de 2014

[1] Asimismo corresponde considerar normas constitucionales fundamentales: por ejemplo los arts. 220 y 221 de la Carta.

[2] RAE: “Empleador” http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=empleador . Se consultó en mayo de 2014

[3] Concepto muy amplio que puede abarcar no solamente el que realiza tareas manuales en sentido estricto.

[4] R.A.E.: “ Obrero” http://lema.rae.es/drae/srv/search?key=obrero. Consulta: mayo de 2014

[5] La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral. (…)

[6] Es decir de la especie Derecho Administrativo Laboral que integra el Derecho General del Trabajo.

[7] En todo caso, de aplicarse la ley de que se trata, la responsabilidad debería llegar, según los casos, al máximo responsable administrativo ya que se nos habla del “empleador”.

[8] Nury Rodríguez y Carlos López: “ Empresas” http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseEmp03.htm Consultado el 9 de mayo de 2014

[9] Empleados, obreros, operarios, artesanos, empleadores, etc.

[10] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición actualizada y ampliada

[11] Flores Dapkevicius, Rubén: La expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007

[12] Los afiliados son, por ejemplo, productores de leche

[13] Ya no es exclusivamente el interés general porque puede deberse a simples privatizaciones

[14] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[15] Es decir que coinciden, de principio, con los cometidos cumplidos por el Estado juez y gendarme. Asimismo son todos cometidos sustantivos y necesarios, por oposición a los subsidiarios, en este último caso

[16] Prat, Julio: Derecho Administrativo, tomo VI, vol. I, pag. 35, Acali, Mdeo. 1984

[17] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo II, pag. 74 , Thomson Civitas, Madrid 2005

[18] Todos estos cometidos son sustantivos para la persona estatal correspondiente.

[19] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. V. Vol. 2. Pág. 102. Amalio Fernández, Montevideo, 1984

[20] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010

[21] Destacamos: actividad

[22] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, pag. 15 Depalma , Buenos Aires 1982

[23] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[24] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pag. 255 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904

[25] Debe observarse la posibilidad de obtener lucro; así comparece por ejemplo ANTEL, BSE y el INAU

[26] Es claro que la circunstancia no hace variar su naturaleza: esas personas siguen siendo privadas

[27] Cuya constitucionalidad es, por lo menos, dudosa

[28] El ejemplo claro, de regulación precisa y concreta, lo observamos en la forma de cumplir los cometidos: Las personas estatales se rigen por los principios de especialidad y especialización, art. 190 de la Constitución

[29] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[30] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[31] El concepto de Estado aparato, o Estado en sentido orgánico, surge de lo establecido en el art. 24 de la Constitución de la República

[32] Es decir que en la misma desarrollan funciones los “obreros” y empleados. Ver supra cuando analizamos el concepto “empleador” utilizado por el art. 1º de la ley 19196

[33] Destacamos el concepto : porción. Sin embargo el autor alemán trabaja el tema de conformidad a su época debiéndose, además , observar el contexto de su exposición y la traducción. Sin embargo el término “porción” se adecuará a nuestra conclusión

[34] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pags. 107 y 179 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904

[35] Ello en virtud de perseguir el fin último del mismo. Esto es el bien común.

[36] La creación de este tipo de empresas se produce por la Constitución o la ley y depende del tipo de Estado que desee la sociedad de que se trate.

[37] Nury Rodríguez y Carlos López: “ Empresas” http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseEmp03.htm Consultado el 9 de mayo de 2014

[38] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pags. 107 y 179 y siguientes , Depalma, Bs. As. 1982. El escrito es de 1904

[39] Obtención de ganancia

[40] Tener presente que cumplir el cometido de seguridad es diverso al desarrollo de la obra pública.

[41] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. rflores[arroba]montevideo.com.uy floresdapkevicius[arroba]hotmail.com TWITTER: [arroba]RFLORESDAPKEVIC