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Tentativa en Código penal argentino

Enviado por cmnperro

    INDICE

    1. INTRODUCCION 4
    2. TENTATIVA 7
    1. CONCEPTO DE TENTATIVA 7

      1. DISTINTAS TEORIAS 9
      2. JURISPRUDENCIA 12
    2. ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS 8

      1. LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL 17
    3. DOLO EN LA TENTATIVA 17
    4. LA TENTATIVA EN LA OMISION 18
    5. LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES 19
    6. CLASES DE TENTATIVA 19

      1. EL HOMICIDIO 21
      2. LA TENTATIVA EN EL HURTO 22
    7. PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS 21

      1. CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO 24
      2. REDUCCION DE LA PENA 24
    8. FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA 23
    1. LA TENTATIVA INIDONEA 27
    1. CONCEPTO 27
    2. CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CODIGO? 27
    3. LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS 29
    4. EL DELITO PUTATIVO 29
    5. EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL 30
    6. LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO 31

      1. LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA 33
    7. FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA INIDONEA 32
    8. JURISPRUDENCIA 34
    1. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO 37
    1. CONCEPTO 37
    2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA 37
    3. REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE 40
    4. MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO 42
    5. EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVO 43
    6. JURISPRUDENCIA 44
    1. CONCLUSION 46
    2. CITAS BIBLIOGRAFICAS 47
    3. BIBLIOGRAFIA 49

    A-INTRODUCCION

    En el presente trabajo especial vamos a desarrollar un tema muy importante dentro de la teoría del delito como lo es tentativa, pero antes de referirnos a este asunto en particular la ubicaremos dentro del Código Penal y estableceremos su naturaleza.

    El Código Penal se divide en dos libros; el primero llamado "disposiciones generales" que consta de 13 títulos; el segundo se lo nombró "de los delitos", el cual contiene 12 títulos y estos a su vez están divididos en capítulos.

    La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el título sexto él cual contiene los artículos 42, 43 y 44 los cuales transcribiremos a continuación.

    El artículo número 42 establece: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo número 44".

    El artículo número 43 dice: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".

    El artículo número 44 estipula: "La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad.

    Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte años.

    Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

    Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente."(1)

    Al analizar estos artículos nos damos cuenta de que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse completamente, o sea que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un cierto grado de desarrollo, se las pude considerar típicas. Esto es gracias a la formula de tentativa que amplia la tipicidad pudiendo penarse a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.

    Al hablar sobre la naturaleza de la tentativa nos encontramos que "A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo independiente. En tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Con la caracterización que hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la posición que sostiene su naturaleza de delito incompleto – que es la que sostiene la mayoría de la doctrina nacional y extranjera – y, conforme a la cual, la formula del artículo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad penal."(2)

    Después de esta pequeña introducción comenzaremos con un análisis profundo y completo sobre la figura de la tentativa.

    B-TENTATIVA

    1-CONCEPTO DE TENTATIVA

    Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal en el articulo 42 anteriormente mencionado.

    Otra definición es la dada por Carlos Fontán Balestra, él cual en su tratado de Derecho Penal expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor."(3)

    Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis.

    Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa. Con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.

    2-ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS

    Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es determinar cuando comienza la ejecución del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, o sea los impunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.

    Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga en la parte especial, como el art. 189bis que se refiere a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que pena la asociación ilícita; el art. 216 que castiga la conspiración para la traición; el art. 299 sanciona la tenencia de instrumentos conocidamente destinado a cometer falsificaciones; también debe agregarse a esta lista el art. 6 de la ley 20771, que reprime la tenencia de estupefacientes.

    Estos actos son punibles ya que su celebración esta directamente vinculada con la realización de un delito y pone en peligro un bien jurídico determinado, pero como ya dijimos son una excepción en nuestra ley. "Sin embargo, moderadamente se ha manifestado la tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios, como expresión de una forma de estado autoritario."(4)

    Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan establecer cuando comienza la ejecución del delito.

    2.1-DISTINTAS TEORIAS

    La caracterización de la tentativa por el comienzo de ejecución establecido en nuestro código, fue extraída del Código Penal Francés en su art. 2º, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestación externa próxima a la realización de un delito.

    Esto nos lleva al problema de establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas.

    a)Doctrina objetiva: Para esta doctrina habrá actos de tentativa o ejecutivos cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse mas que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, y si éste no puede afirmar esa inequivocidad, porque los actos sean equívocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a la consumación de un delito como a la obtención de un propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. Un punto extremo de esta doctrina es el dado por Francisco Carrara, para él es indispensable que los actos externos tiendan unívocamente al delito para que se hable de tentativa. Por lo tanto para Carrara lo que distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto, sino en el criterio objetivo del peligro corrido.

    b)Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la idoneidad; en gran números de casos, también del dolo. Estas teorías toman cualquier acto de preparación como un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todos las etapas.

    c)Doctrinas negatorias: Hay algunos autores como Frank que dicen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible violación a los principios de legalidad y de reserva penales.

    d)Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el núcleo del homicidio de un hombre es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar. Pero esta doctrina no puede resolver ciertos casos como los siguientes: "Un cirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo intervenga de urgencia, se ve obligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la operación se da cuenta que el sujeto, que se halla bajo la acción del cloroformo, es su enemigo a quien hace tiempo quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando la arteria que había seccionado antes de que inspiraran sus actos de propósito homicida. Un individuo quiere matar a otro y se vale del cocinero para que ponga veneno en su comida, sea con la cooperación del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el tóxico entre las provisiones disimulado como producto con el cual puede pasar confundido. El autor idea un dispositivo para provocar un incendio, que ha de funcionar cuando un tercero mueva la llave para encender la luz eléctrica."(5)

    e)Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.

    f)Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel), o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. (Stratenwert)"(6)

    2.2-JURISPRUDENCIA

    "La jurisprudencia de los distintos tribunales no sigue un criterio idéntico. El tribunal Supremo de Córdoba ha sustentado un criterio objetivo-subjetivo, al decir que son actos ejecutivos del delito aquellos que, aunque no sean directa e indirectamente consumativos, implican ya que el autor ha comenzado las acciones idóneas que en el caso concreto, significan el comienzo de la realización directa de sus miras, pues estos actos ya presentan para el bien protegido penalmente, el peligro objetivo y presente de una ofensa (Boletín Judicial de Córdoba, 1958, p. 477). Por cierto que, en el caso, la conducta no podría ser más unívoca: se trataba de un individuo que con intención de accederlo carnalmente, coloco a un menor, sin pantalones, con el cuerpo doblado hacia delante y, teniendo el miembro erecto, lo tomo por las nalgas en la posición de consumar un acto carnal contra natura, pero desistió de su propósito al ser descubierto por otra persona. Ricardo C. Nuñez, de quien hemos tomado la cita del fallo, dice que estos principios, que constituyen un abierto apartamiento del criterio de la tipicidad de los actos como única regla valida para delimitar el ámbito del comienzo de ejecución, son los que han predominado en la jurisprudencia. Así ha sido, en efecto, por bastante tiempo. Puede verse, especialmente, en un fallo de la Cámara Federal de La Plata publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se declara comienzo de ejecución del delito de violación penetrar el autor violentamente en la casa de la mujer que había sido elegida como víctima, la que huyo, sin que el autor lograra ejercer sobre ella fuerza alguna; otros fallos, éstos de la Cámara del Crimen de la Capital, dedujeron el propósito de hurto de los antecedentes del acusado (Fallos, T. I, p. 527; T. II, p. 428 y T. IV, p. 122). Sin embargo, el mismo tribunal, en fallos mas recientes, ha dejado ver otro punto de vista. Así declaro que no puede responsabilizarse por tentativa de robo al sujeto que penetra sin autorización en una casa ajena, declarando que lo hizo para dormir, que al ser sorprendido por el dueño de casa, lo lesiona, aunque fuere razonable admitir la intención de robar y registrara el reo antecedentes desfavorables (tres condenas y sobreseimiento provisional por hurtos, y un condena por violación de domicilio), pues penetrar ilegítimamente en morada ajena no es todavía empezar a apoderarse, acción ésta típica de los delitos que describen los artículos 162 y 164 del Código Penal (Fallos T. VI, p. 441). En un caso inserto en el T. V, p. 284, de los Fallos, se declara que la cantidad de heridas inferidas (doce en el caso) y la persistencia en el ataque, no revelan necesariamente intención de matar como para poder calificar el hecho tentativa de homicidio. En sentido semejante la Corte Suprema de la Nación (Jurisprudencia Argentina, T. 28, p. 8) y la Suprema Corte de Buenos Aires (Jurisprudencia Argentina, T. 52, p. 271). En otro pronunciamiento reciente la exigencia del comienzo de ejecución de los actos típicos aparece muy clara: no puede considerarse como comienzo de tentativa de delito de robo la conducta de los procesados consistente en ocupar un taxímetro y ordenarle al conductor que se dirigiera a un lugar alejado con el propósito de asaltarlo (confesado como tomado de común acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer efectivos sus propósitos por la intervención de una comisión policial que los detuvo en el camino y que, además, secuestro en poder de uno de ellos un revolver calibre 38, cargado, que pensaba utilizar en emergencia. Por lo demás, en el texto de la sentencia se señala la clara orientación objetiva y se declara que la conducta de los procesados no es típica, con respecto al artículo 42 en conexión con el artículo 164 del Código Penal (Causa Krause F. B., Sala 3, del 16 de julio de 1963, Doctrina Judicial, 15 de agosto de 1963). La misma sala declara un año antes que la tenencia de material destinado a falsificar cigarrillos de procedencia norteamericana y de algunos paquetes ya elaborados, es una conducta atípica por tratarse de meros actos preparativos del delito de estafa (Causa nº 1183, T. Fernández, resuelta el 15 de junio de 1962.)"(7)

    Otro caso de jurisprudencia al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y se encuentra en: La Ley T. 1993-b p. 84. En este caso se juzga a dos personas que intentaban robar un automóvil donde una fue sorprendido mientras violentaba la puerta del automotor para apoderarse de este, en tanto que el otro individuo oficiaba de "campana" operando en las inmediaciones. Y por ello lo condenan a ambos por ser coautores penalmente responsables del delito de robo en grado tentativa a 6 meses de prisión en suspenso y costas. Esto lo firman los jueces Escobar, Valdovinas y Campos, pero es ultimo hizo una salvedad en la cual establecía que el "campana" no siempre es cómplice necesario sino según las circunstancias de cada caso. En este caso no hay dudas de que el delincuente que intentaba forzar la puerta del automóvil puede encuadrarse dentro de la figura de tentativa ya que comenzó con la ejecución de actos que tienen relación directa e inequívoca con un delito determinado. Pero no estamos de acuerdo con lo referido al "campana" que es siempre coautor, al menos cuando este presente en el lugar del hecho; ya que para nosotros el "campana", si bien interviene en el hecho, no toma parte en su ejecución. Esto no es excluyente porque si esta persona asume otras actividades que no son las de mera advertencia a los autores se lo podría considerar coautor. Un ejemplo seria distraer la atención de la custodia que puede intervenir en la acción de los autores. Como es obvio aquí él "campana" realiza actos ejecutivos y por eso podría ser visto como un coautor. La presencia en el lugar del hecho no transforma la complicidad en tentativa, puesto que se puede tomar parte en la ejecución sin estar en el lugar del hecho; por ejemplo dirigir un robo mediante la utilización de un teléfono celular, y la presencia en dicho lugar no necesariamente implica coautoría, por lo anteriormente mencionado.

    3-EL DOLO EN LA TENTATIVA

    La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece él articulo numero 42 cuando expresa "el fin de cometer un delito determinado", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad,"(8) es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. Los causalista no aceptan la tentativa en los delitos culposos por el hecho de que esta no se encuentra legislada, o sea es atípica, pero la consideran posible.

    El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra o no.

    3.1-LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL

    La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede cometerse tentativa en el dolo eventual, un de ellos es Fontan Balestra el cual expresa que no puede haber tentativa en el dolo eventual porque hay una norma limitadora que es el art. 42 que dice "el que con el fin de cometer un delito determinado…"; por lo tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la tentativa en el dolo eventual. De acuerdo a esto dice Fontan Balestra "la necesidad del dolo cierto no nos parece dudosa." Además admite la tentativa en los delitos de ímpetu, porque estos son cometidos con dolo cierto.

    Todo esto va a ser refutado por Zaffaroni al decir que no hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual, para esto usa un ejemplo el cual dice que hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja una granada contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que esta durmiendo junto a la ventana.

    Zaffaroni expresa que la palabra "determinado" no excluye de la tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un silogismo "Si el fin de cometer un delito determinado excluye el dolo eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo; luego, el dolo eventual seria el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito indeterminado es un concepto inasible." Termina Zaffaroni diciendo que "la palabra determinado fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa al dolo de ímpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo." Aunque esta palabra no ha podido excluir esa forma de dolo.

    4-LA TENTATIVA EN LA OMISION

    La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico protegido y una persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño que sobreviene: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por el azar."(9)

    5-LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES

    Este tema lo toca Sebastián Soler en su tratado de Derecho Penal Argentino, en el cual expresa que la tentativa tiene como requisito fundamental la existencia de un real peligro corrido, es inobjetable que en las contravenciones el evento punible, es un peligro abstracto y presunto, por lo tanto la imputación de la tentativa seria la imputación de un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones contravencionales, están dispuestas para evitar un daño a un bien jurídico, o sea tienden a la protección de ese bien. Estas prohibiciones son para lograr una mejor convivencia social. Por lo cual no existe tentativa de contravención, aunque en ciertos casos teóricamente sea posible.

    6-CLASES DE TENTATIVA

    Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se encuentran incluidas las en la formula del art. 42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

    La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo. El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado."(10) En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos mas adelante. Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.

    La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

    7-PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS

    En este punto solo analizaremos las figuras delictivas de homicidio y hurto como excepción ya que esto se estudia en la parte especial referente a los delitos en particular.

    "Cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa. Es natural que así sea, dado el carácter de accesoriedad de la tentativa. Así como al definir al delito se da la necesidad de subordinarlo a las figuras delictivas, también el concepto de tentativa es subordinado, y la figura genérica de ella es solamente una descripción aproximativa."(11)

    7.1-EL HOMICIDIO

    La jurisprudencia argentina tiene la tendencia de exagerar los requisitos para el homicidio en grado de tentativa, esto tiene como resultado que nuestros jueces elijan la figura cuyo resultado causo (lesiones, abuso de armas) y no tomen en cuenta la tentativa un ejemplo irrefutable de lo que acabamos de decir es el fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en el cual se condenó; a una mujer que disparó a quemarropa contra su concubino, apuntándole a la cabeza, y después de hacerlo se percato de que este aun vivía desistió de proseguir; a cuatro años de prisión por el delito de lesiones. Aquí es obvio el fin perseguido por la mujer por lo cual estoy en desacuerdo con el fallo.

    7.2-LA TENTATIVA EN EL HURTO

    En el hurto se consideran distintos momento para decir que se ha consumado él mismo. Unos dicen que cuando se remueve el objeto, otros cuando se tiene la disponibilidad del objeto y por ultimo dicen que se consumo el hurto cuando se saco la cosa de la esfera de vigilancia del propietario.

    Por esto la tentativa se ira colocando en distinto lugares según cada caso.

    "Así, se ha entendido, por ejemplo, -partiendo de que el poder de disponibilidad sobre la cosa ajena es la que fija el momento consumativo del hurto-, que el perseguido por tres cuadras, que no tuvo por lo tanto posibilidad de disponer del dinero sustraído solo incurrió en tentativa de hurto y por el contrario -partiendo de la teoría de la esfera de custodia-, en un caso similar, que el delito fue consumado pues la intención y actividad de la acusada han quedado configuradas con el apoderamiento y posterior salida del negocio, llevando el fruto de su obrar delictuoso."(12) En este caso habría tentativa si se la hubiera sorprendido con el dinero hurtado dentro del negocio. Y por ultimo, partiendo de la teoría de la remoción del objeto, habrá tentativa cuando el delincuente abriera el cajón para substraer el dinero, y se consumaría el delito cuando lo tuviera en la mano.

    8-FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA

    Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las podemos reunir en dos grupos.

    a)Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal.

    b)Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentra en la peligrosidad del autor.

    8.1-CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO

    Para Fontan Balestra la fundamentaron de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.

    Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado.

    8.2 LA REDUCCION DE PENA

    Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reducción de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Código Penal.

    a)Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al responsable, si éste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operación aritmética. Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habría sido, en el caso, de doce años; pues bien esa pena se reduce de un tercio (8 años) a la mitad (6años). La pena a aplicar estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o reclusión.

    b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al máximo y en la mitad al mínimo. En el caso supuesto anteriormente mencionado la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses y la mínima de 4 años.

    Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:

    1- no puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado.

    2- En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la del hecho consumado.

    Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que la pena máxima de tentativa de homicidio simple (16 años y 8 meses) es mayor que la pena máxima de tentativa de homicidio calificado (15 años) por lo dispuesto en tercer párrafo de articulo 44.

    Según Fontan Balestra la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. Pero cuando el mínimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.

    C-LA TENTATIVA INIDONEA

    1-CONCEPTO

    Fontan Balestra dice que "la tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."(13)

    El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado"(14)

    El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún que en la idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prevé la exención de pena.

    2-CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CODIGO?

    Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 años.

    Soler nos hace ver que en todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.

    Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto es porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.

    Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito imposible, para el Código Penal.

    3-LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS

    Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.

    Para resolver esto Zaffaroni dice que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idóneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."(15)

    4-EL DELITO PUTATIVO

    En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo clásico dado por Zaffaroni es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

    5-EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.

    El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."(16) u ejemplo dado por Zaffaroni es el de que dice que habrá tentativa inidódena cuando el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

    6-LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO

    La legislación comparada establece diversas pautas para diferenciar al delito imposible. "El Código penal Uruguayo se refiere a la absoluta imposibilidad del fin y la absoluta inidoneidad de los medios (art. 5); el italiano excluye la punibilidad cuando por inidoneidad de la acción o por la inexistencia de su objeto, es imposible el resultado dañoso o peligroso (art. 49); el Código Penal suizo prevé el intento de cometer un crimen o un delito por medio o contra un objeto de naturaleza tal que la penetración de la infracción sea absolutamente imposible, y exime de pena al autor si actuó por defecto de inteligencia (art. 13); el del Brasil establece la impunidad de la tentativa cuando por ineficacia del medio o la absoluta impropiedad del objeto es imposible consumar el delito (de 1940 art. 14, de 1969, art. 16); el Código Penal griego se refiere a la intención de delinquir por medio o contra un objeto cuya índole es tal que su realización sea absolutamente imposible, y exime de la pena al sujeto si actuó con ingenuidad (art. 43); el código penal de la república federal de Alemania permite al juez prescindir de la pena o disminuirla según su criterio, si el autor ha desconocido, por incomprensión grosera, que conforme a la clase de objeto o de medios con que el hecho hubiere debido cometerse la tentativa no podia haber conducido en general a la consumación (nro. 23, 3)."(17)

    Una diferencia que encuentro en estos códigos, en comparación con él nuestro es la incorporación en sus artículos de la inidoneidad o falta del objeto, como un supuesto de tentativa inidónea, que en el código penal argentino no se encuentra ya que esta no constituye una tentativa inidónea, sino una ausencia de tipicidad y por lo tanto no puede ser penada.

    7-FUNDAMENTO DE LA PUNCION DE LA TENTATIVA INIDONEA

    En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello para Zaffaroni el fundamento de la punición de la tentativa inidonea es el mismo que el fundamento de la punición de la tentativa en general.

    En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y como escribe Zaffaroni, si esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten bienes jurídicos.

    Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero para Zaffaroni esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."(18)

    7.1-LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA

    Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 4º párrafo, que la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

    La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.

    Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al limite penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.

    8-JURISPRUDENCIA

    En un fallo tomado de la Ley (T. 1992-D, p. 130), se condena a un hombre a cinco años de prisión por el delito de robo de automotor con armas en grado de tentativa. Este hombre intento robar un auto y no pudo consumar el delito porque el rodado tenia un sistema que cortaba la corriente lo cual impidió que pudiera substraerlo, lo interesante de este caso es el fallo del doctor Campos el cual expresa que este robo configuraba un delito imposible ya que en las especialísimas circunstancias en la que fuera cometido el hecho, el medio utilizado por el cual se pretendió robar el objeto resultaba inadecuado para tal fin. En cambio el doctor Valdovinos, al cual adhiere el doctor Escobar, opina que la inidoneidad de la conducta desplegada por el autor con el fin de consumar un ilícito configura delito imposible, recayendo la inidoneidad en los medios o en el objeto del delito. Los ejemplo que da son, el de envenenar con azúcar para el primer caso y para el segundo el intentar matar a un muerto. Sin embargo para él, aparentemente no existe inidoneidad y por lo tanto no existe delito imposible porque el fracaso del sujeto activo se debió a circunstancias ajenas a su voluntad.

    Nosotros estamos de acuerdo con posición sustentada por el doctor Valdovinos haciendo la salvedad que inidoniedad del objeto no configura delito imposible, sino que es atípico y que tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos, sino se consumaría el hecho. Por lo tanto la manera de establecer una diferencia entre una y otra es que en el delito imposible la inidoneidad de los medios es burda, grosera, gruesa.

    Otros casos de jurisprudencia tomados del Tratado de derecho penal de Fontan Balestra sobre el agente provocador y el delito experimental son los siguientes: "La Cámara del Crimen de la Capital ha resuelto, en algunos caso, que quedan en grado de tentativa los hechos en que hubo acuerdo previo con la policía para comprobar el delito (Fallos, T. I, p. 409; T. V, p. 216), y el delito experimental -entrega de más a un transportador con el objeto de comprobar su honradez- (Fallos, T. IV, p. 211); en el mismo sentido, La Ley, 8 de diciembre de 1965, con disidencia del juez Munilla Lacasa a favor del delito imposible. La Cámara Federal de la Capital, en un caso de defraudación en el que la supuesta víctima actuó de acuerdo con instrucciones dadas por el personal de investigaciones, con el fin de lograr el descubrimiento "in fraganti" de la maniobra, se pronuncio por la tentativa del delito imposible por inidoneidad del objeto, que en el caso se concreta en la falta efectiva de sujeto pasivo de la presunta infracción (La Ley, 27 de junio de 1958, con comentario aprobatorio de R. Nuñez). En el mismo sentido, declarando que el conocimiento anterior por parte de la víctima de la maniobra a utilizar torna imposible el delito de estafa, la Cámara del Crimen de la Capital, Sala 3 (Doctrina judicial, 30 de noviembre de 1963)."(19)

    D-DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

    1-CONCEPTO

    Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.

    2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA

    Según Fontan Ballestra "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del Código Penal."(21)

    Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 42.

    Zaffaroni, con el cual concordamos, al respecto opina que "en el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena."(22)

    La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si el una persona desiste voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.

    Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es un caso de inculpabilidad.

    Para Zaffaroni es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.

    Para él no puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto ultimo seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.

    Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.

    La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que Zaffaroni ha asignado para la exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal de exclusión de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa.

    Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no la autoría de la participación.

    Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad limitada o mínima de participación, la solución seria la misma que sostenemos nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen una la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendría que admitir que el desistimiento del autor también beneficia al participe.

    3-REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

    Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, según Zaffaroni, cuando el desistimiento no se motiva: a)en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

    Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.

    Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.

    Hay teorías que intentan "etizar" en extremo la voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la lógica del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque considera que el botín es insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una víctima pobre, porque ve avanzando una mas rica, con las cuales Zaffaroni no esta de acuerdo porque dice que no es necesario que le sujeto se funde en normas éticas o morales, pues el desistimiento voluntario puede fundarse en el puro temor de la pena o en un calculo de utilidades.

    Esto se encontraba expresamente en el Código de Tejedor: "El que se detiene en la ejecución de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como si hubiese dejado de cometerlo por circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Código de la Provincia de Bs. As.) La disposición es repetida a la letra por el Código de 1886, en el articulo 11, suprimido por la ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de 1906.

    4-MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

    El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una comisión, que en este caso seria sacar a la mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo.

    El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento.

    Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta.

    5-EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS

    La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja de dar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay mas pasos que dar, y el sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste respondiendo al llamado de la víctima.

    6-JURISPRUDENCIA

    La Cámara del Crimen de la Capital declara que subsiste la tentativa de hurto mientras no exista un hecho positivo, objetivo e inequívoco de reintegrar la cosa, no obstante lo que tardíamente diga el agente sobre su propósito de reintegrar: "La tentativa de apoderamiento de L no ha sido voluntariamente desistida, porque para ello es irrelevante lo que tardíamente diga el ladrón sobre su propósito de reintegrar la cosa, mientras ello no se traduzca en un hecho positivo, objetivo e inequívoco" (del voto del doctor Millan, al que adhirieron los doctores Lejarza y Prats Cardona, El Derecho, 14 de enero de 1964). Este caso lo extrajimos de Fontan Ballestra.

    En un caso en que un ladrón desistió porque al descolgarse en el interior de una vivienda, rompió una canilla, provocando una inundación en el lugar, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, resolvió, no aceptar que el desistimiento fuera voluntario, pues se atribuyo el "arrepentimiento" a que el acusado se puso nervioso por el accidente producido, ya que el privilegio se da cuando el autor ha abandonado la realización de la acción propuesta, si que le impidieran esa realización circunstancias ajenas de su voluntad.

    E-CONCLUSION

    Por lo que he visto sobre la tentativa, he llegado a la conclusión de que es un tema muy difícil para estudiar, por las muchas diferentes opiniones, doctrinas y teorías que existen y por la deficiencia con que están redactados los artículos del código, lo cual origina diversas interpretaciones, de los autores y de los jueces.

    Además, dado el carácter de accesoriedad de la tentativa, cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa, por ello es muy difícil tener un criterio uniforme, ya que según el delito que se trate ésta figura se usara con criterios diferentes. Ya me he referido en el punto B-7 los problemas que acarrean algunas figuras delictivas y como la jurisprudencia, en el caso del homicidio llego a descartar a la tentativa y penar el hecho que en realidad se causó (lesiones, abuso de armas).

    Estos problemas son muy difíciles de solucionar, pero creo que una ayuda muy importante seria una reforma al Código Penal Argentino para así poder delimitar de una manera más eficiente la figura de tentativa.

    F-CITAS BIBLIOGRAFICAS

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    9. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 609; ED. EDIAR; 1994.
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    19. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II, PAG. 396; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
    20. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II, PAG. 401; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
    21. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II, PAG. 401; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
    22. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 611; ED. EDIAR; 1994.

    G-BIBLIOGRAFIA

    1- CODIGO PENAL ARGENTINO; 1996

    2- ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL"; ED. EDIAR; 1994.

    3- FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II; ED. ABELEDO PERROT, 1966.

    4- SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II; ED. TEA; 1953. 5- TERAN LOMAS, ROBERTO; "DERECHO PENAL", TOMO II; ED. ASTREA;

    1980.

    6- BREGLIA, ARIAS, GAUNA; "CODIGO PENAL COMENTADO"; ED. ASTREA; 1985.

    NOMBRE DEL AUTOR: CESAR MANUEL NOMDEDEU

    E-MAIL:

    EDAD: 22 AÑOS

    OCUPACION: ESTUDIANTE DE DERECHO

    NOMBRE DE LA OBRA: LA TENTATIVA

    CIUDAD: LA PLATA, ARGENTINA